Uitspraak
4 februari 2002
eerste civiele kamer
rolnummer 2002/1003 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante 1] , gevestigd te [plaatsnaam] ,
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante 2] , gevestigd te [plaatsnaam] ,
3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante 3] , gevestigd te [plaatsnaam] ,
4 [appellante 4] , wonende te [plaatsnaam] , Duitsland,
5 de rechtspersoon naar vreemd recht
[appellante 5] , gevestigd te [plaatsnaam] , Oostenrijk,
6 [appellante 6] , wonende in de Verenigde Staten,
appellanten,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de Staat der Nederlanden,
zetelende te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo tussen geïntimeerde als eiseres (hierna te noemen: de Staat) en onder meer appellanten als gedaagden (hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] dan wel afzonderlijk [appellante 1] , [appellante 2] , [appellante 3] , [appellante 4] , [appellante 5] en [appellante 6] ) in kort geding gewezen vonnis van 13 september 2002. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 11 oktober 2002 hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van de Staat voor dit hof. Bij dit exploot hebben [appellanten] veertien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, bewijs aangebo-den en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de door de Staat gevraagde voorzieningen alsnog zal weigeren, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2 Op de eerste rechtsdag hebben [appellanten] mondeling geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van voormeld exploot.
2.3 De Staat heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overge-legd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachti-gen, eventueel met verbetering van gronden, met (hoofdelijke) veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter terechtzitting van het hof van 19 december 2002 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [appellanten] het woord is gevoerd door mr. T.W.F. Overdijk, advocaat te Amsterdam, en namens de Staat door mr. H.J.M. Boukema, advocaat te ‘s-Gravenhage, overeenkomstig door hen overge-legde pleitnota's. Aan de Staat is akte verleend van het in geding brengen van een nieuwe productie.
2.5 Vervolgens is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
3.1 [appellante 6] en zijn ondernemingen houden zich bezig met de (bevordering van de) verkoop van vitaminepreparaten. In dit kader proberen [appellante 6] en zijn ondernemingen ook om wet- en regelgeving te beïnvloeden die verhinderen dat de vrije verkoop van vitaminepreparaten wordt belemmerd. [appellante 4] is een goede vriend van [appellante 6] die zijn gedachtegoed in daad ondersteunt.
3.2 Aan elk lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, namens welk orgaan de Staat in dit kort geding optreedt, zijn in de periode van omstreeks november 2001 tot april 2002 ten minste 40.000 gelijkluidende e-mailberichten (dus in totaal zo’n 6.000.000) verzonden via de websites www.vitamins-for-all.com, www.vitamins-for-all.org en www.vitamins-for-all.net, welke drie websites op naam staan van [appellante 4] . Deze websites worden op het internet toegankelijk gemaakt via computers met IP-adressen (213.69.205.59; 213.69.205.61 en 63.109.20.1) welke zijn gehuurd door [appellante 3] en [bedrijf 1] . Het doel van de actie was om protest e-mails te (doen) verzenden aan de leden van de Tweede Kamer in verband met de komende implementatie van de Europese Richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een commu-nautaire code betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, welke Richtlijn belemmeringen opwierp voor de vrije verkrijgbaarheid van vitaminepreparaten. Ook kort voor de behandeling van bedoelde Richtlijn in het Europese Parlement was een e-mailactie opgezet, welke volgens [appellanten] heeft geleid tot het platleggen van het e-mailsysteem van het Europese Parlement.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 De vragen die in dit geschil centraal staan, zijn of sprake is geweest van onrechtmatige hinder ten gevolge van de grote hoeveelheden ongewenste e-mailberichten en, zo ja, of alle appellanten daarvoor aansprakelijk kunnen worden gehouden. Daarnaast dienen de vragen te worden beantwoord of de Staat een spoedei-send belang heeft bij de gevorderde voorzieningen en of de voorzieningen te ruim zijn. De grief van [appellanten] tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de gedaagden 1 tot en met 7 juist zijn opgeroepen, wordt verworpen wegens gebrek aan belang. Bedoelde (rechts)personen zijn vrijwillig in het geding verschenen, waardoor de eventuele nietigheid van de oproeping is gedekt.
4.2 Volgens de Staat is er vanwege de omvang van het aantal e-mailberichten sprake geweest van enorme hinder. Daartoe voert de Staat, onder verwijzing naar de als productie 43 overgelegde verklaring van [systeembeheerder tweede kamer] , de UNIX Systeembeheerder van de Tweede Kamer, het volgende aan. De server van de Tweede Kamer is door de “spam” (grote hoeveelheden ongewenste e-mail) buiten bedrijf geraakt, waardoor de reguliere e-mail van de Tweede Kamer stagneerde. Steeds als de Tweede Kamer een filter installeerde tegen de e-mailberichten afkomstig van [appellanten] , werd dit door [appellanten] omzeild. [appellanten] stelden hun server in op een manier waardoor de server van de Tweede Kamer de “spam” niet op een normale manier kon verwerken. De domeinservers van [appellanten] waren niet juist afgesteld (“geconfigureerd”). Deze servers produceren zogenaamde “private space” adressen, die zijn gekoppeld aan de naam van de mailserver van [appellanten] Maar zulke “private space”adressen zijn bedoeld voor interne communicatie. Zij brengen de server van de Tweede Kamer in de war. Hieruit blijkt dat [appellanten] zich bewust zijn van de problemen die zij veroorzaken. De domeinserver van [appellanten] is zodanig ingericht dat het grote hoeveelheden e-mail kan versturen, maar derden kunnen geen individuele e-mail ernaar toesturen. Het feit dat de domeinserver van [appellanten] geen e-mail kan ontvangen, maar wèl verzendt, duidt erop dat [appellanten] zichzelf beschermen tegen grote hoeveelheden “bounce”-berichten, dit wil zeggen e-mail die wordt geretourneerd indien [appellanten] op een filter van een ontvangende partij stuiten. De systeembeheerders van de Tweede Kamer hebben met moeite het juiste IP-adres van de server van [appellanten] achter-haald. [appellanten] installeerderden deze foutief en in strijd met de internet etiquette. Daarna installeerden [appellanten] een programma op hun website waardoor de “spam” bij de server van de Tweede Kamer arriveerde van willekeurig gekozen e-mailadressen en IP-adressen. [appellanten] bereikten dit door vanaf de eigen website e-mail van bezoekers van hun respectieve personal computers te versturen en dus via hun eigen internetverbinding. Met een filter is dit niet te blokkeren. De systeembeheerders van de Tweede Kamer hebben toen als laatste redmiddel alle inkomende e-mailberichten door hun server laten lezen op inhoudelijke criteria. Deze manier van filteren is ongebruikelijk, omdat die veel geheugen van de server in beslag neemt en processortijd kost. Het filteren op inhoudelijke criteria legde een dermate groot beslag op de mailserver van de Tweede Kamer, dat er een constante vertraging van een half uur was van het internet verkeer vanuit en naar de Tweede Kamer. Voor de Kamerleden was dit erg hinderlijk. Bovendien zijn door de extra werkzaamheden de systeembeheerders van hun normale werk gehaald. Per saldo heeft de Tweede Kamer niet alleen computercapaciteit, maar ook enkele weken menskracht aan de zaak moeten besteden. Uiteindelijk werkt een filter, maar tegen een bepaalde prijs. De geschetste gang van zaken is in strijd met de internet etiquette, de gedragsregels voor een behoorlijk verkeer op internet. Volgens die regels geldt dat men elkaar geen nadeel toebrengt en niet onnodig hindert. De hinder door de “spam” is er onmiskenbaar geweest. De leden van de Tweede Kamer konden in bepaalde perioden geen normale communicatie via internet hebben. Zij werden belem-merd in hun e-mailverkeer en in hun mogelijkheid informatie via internet op te vragen. Van het computersysteem van de Tweede Kamer is de e-mail een bedrijfskritisch onderdeel voor interne en externe communicatie. De gevolgen van de “spam” zijn nog steeds hinderlijk, omdat in de computers van de Tweede Kamer blijvend een filter is geïnstalleerd, hetgeen tot extra kosten heeft geleid en voorts de computerapparatuur belast. Ook heeft de Staat de software moeten aanpassen, hetgeen eveneens kosten met zich heeft gebracht. De Staat heeft dus wegens de “spamming” door [appellanten] kosten moeten maken om de e-mailboxen van de leden van de Tweede Kamer zó te beveiligen dat zij normale e-mailberichten onbelemmerd kunnen ontvangen, maar niet meer de “spamming” van [appellanten]
4.3 [appellanten] stellen zich op het standpunt dat de overlast in feite beperkt is geweest. Daartoe voeren ze het volgende aan. De actie van de websites van vitamins-for-all was een gewone e-mailactie, waarvan er wel meer worden gericht aan het parlement en waartegen de Staat niet eerder is opgetreden. [appellante 4] heeft niet voorzien dat de actie 40.000 deelnemers zou trekken en dat dit een probleem zou opleveren. Inmiddels zijn er filters geïnstalleerd die de mailtjes van vitamins-for-all filteren, zodat ze worden geweigerd of in een aparte mailbox worden verzameld. Het aanbrengen van filters is bijzonder eenvoudig. Vrijwel alle grote internet service providers bieden tegen-woordig standaard spam-filters aan. Parlementsleden staan als geen ander bloot aan grote hoeveelheden ongevraagde e-mail. Een spam-filter is dus voor kamerleden een must. De mailservers van de Tweede Kamer waren ten tijde van de e-mailactie van vitamins-for-all al lang van een spam-filter voorzien. Betwist wordt dat geprobeerd is de werking van de filter te omzeilen. Verwezen wordt naar de door de Staat overgelegde verklaring van [systeembeheerder tweede kamer] , waarin op pagina 4 is gesteld dat alle mail kwam van één e-mailadres, namelijk “www-001@mailx-1.free--access-to-vitamins.net”. Uit bedoelde verklaring blijkt voorts dat allerlei niet-voorziene problemen zijn ontstaan door een samenloop van omstandigheden, zoals onmogelijkheid de e-mails door te sturen naar de eindbestemming en een software probleem. Van deze ongelukkige samenloop van omstandigheden kan aan [appellanten] geen verwijt worden gemaakt. De Staat heeft geen schade geleden die de gevorderde voorzieningen rechtvaardigt. De Staat hoeft niet van iedere vorm van overlast gevrijwaard te blijven. Net als bij demonstraties of andere protestacties moet de Staat enige overlast voor lief nemen. In dit geval is de overlast beperkt gebleven tot tijdelijke problemen bij de verwerking van e-mail en overuren van de systeembeheerders van de Tweede Kamer.
4.4 Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor aangebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 18 september 1998 NJ 1999/69). Naar het voorlopig oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake geweest van onrechtmatige hinder. De aard van de hinder was het verzenden van enorme hoeveelheden (6.000.000) van steeds dezelfde boodschap, hetwelk geen redelijk doel diende, omdat eenvoudig had kunnen worden gekozen voor veel minder belastende alternatieven, zoals het eenmalig of enkele malen verzenden van het bericht aan alle leden van de Tweede Kamer en daarbij periodiek laten weten hoeveel adhesie-betuigingen er zijn voor het eigen standpunt. Voorzienbaar was dat door de grote hoeveelheden van verzonden e-mailberichten het reguliere e-mailverkeer van de Tweede Kamer zou worden verstoord. Dat dit ook de bedoeling was, kan worden afgeleid uit het feit dat de websites van [appellanten] met instemming hebben vermeld dat door een lawine van protest e-mails (600 miljoen) het e-mailsysteem van het Europese Parlement was platgelegd. Er was dus sprake van opzettelijk toegebrachte hinder. Daarvoor is geen rechtvaardiging te vinden in het nagestreefde belang om de politieke besluitvorming te beïnvloeden, omdat, zoals overwogen, veel minder belastende alternatieven voorhanden waren. De ernst van de hinder blijkt uit de vele stappen die de systeembeheerders van de Tweede Kamer hebben moeten nemen om gevrijwaard te blijven van de “spam” en om het e-mailsysteem van de Tweede Kamer normaal te laten werken. De duur van de hinder blijkt uit de periode van zo’n zes maanden die de “spam” heeft geduurd. Daardoor is niet alleen materiële schade toegebracht, zoals door de Staat is omschreven en door [appellanten] niet is betwist, maar ook immateriële schade bestaande uit het feit dat de leden van de Tweede Kamer in bepaalde perioden geen normale communicatie via internet konden hebben en aldus hun publieke functie voor een deel niet hebben kunnen uitoefenen. Het hof verwerpt dus het verweer van [appellanten] dat sprake zou zijn geweest van beperkte hinder die de Staat voor lief had moeten nemen.
4.5 De volgende vraag is of alle appellanten aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de onrechtmatige hinder. [appellanten] betwisten dat dit het geval is. Volgens hen kwamen de gewraakte e-mailberichten alle van de websites vitamins-for-all van [appellante 4] en is deze als enige verantwoordelijk. Zij voegen daaraan toe dat [appellante 6] en diens ondernemingen daarbij niet betrokken waren, zij het dat [appellante 6] de actie heeft onder-steund en daarvoor ideeën heeft aangeleverd, maar dat maakt hem aldus [appellanten] , niet zonder meer aansprakelijk.
4.6 Het hof verwerpt dit verweer. De websites van vitamins-for-all worden, zoals bij de vaststaande feiten onder 3.2 is vermeld, op het internet toegankelijk gemaakt via IP-adressen (213.69.205.59; 213.69.205.61 en 63.109.20.1) die zijn gehuurd door [appellante 3] en [bedrijf 1] . Eerstgenoemde vennootschap blijkt niet te bestaan, maar op hetzelfde adres is wel een filiaal van [appellante 5] gevestigd, waarvan [appellante 1] enig aandeelhouder is en [appellante 6] enig bestuurder. Kennelijk gebruikt [appellante 5] voor dit filiaal de handelsnaam [appellante 3] . Degene die als administratieve contactpersoon van [appellante 3] is ingeschreven, [administratief contactpersoon] , is ook ingeschreven als de administratieve contactpersoon van [appellante 2] . [appellante 1] is de enige bestuurder van [appellante 2] . [appellante 6] is de enige aandeelhouder van [appellante 1] . De computers met IP-adressen 213.69.205.61 en 63.109.20.1 maken behalve de drie vitamins-for-all websites ook de volgende websites via het internet toegankelijk: [website 1] , [website 2] , [website 3] , [website 4] , [website 5] , [website 6] , [website 7] en [website 8] . De websites [website 1] , [website 1] en [website 3] staan op naam van [appellante 2] . De website [website 6] staat op naam van [bedrijf 1] ., Verenigde Staten, maar staat in het register van de Nederlandse kamer van koophandel geregistreerd als de officiële website van [appellante 1] . De vitamins-for-all websites komen wat betreft inhoud en vormgeving overeen met de websites van [appellante 2] en [appellante 1] . Uit dit alles blijkt dat [appellante 6] de centrale figuur is om wie de verkoop van de vitaminepreparaten en het uitdragen van ideeën over de op handen zijnde wetgeving draait. Door [appellanten] is dit erkend alsmede dat [appellante 6] de protestactie heeft ondersteund. Op de betrokken websites is opgeroepen tot protest tegen de wet- en regelgeving die de vrije verkoop van vitamine-preparaten beperkt en is het verzenden van grote hoeveelheden protest e-mails via de vitamins-for-all websites gefaciliteerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan uit het voorgaande worden geconcludeerd tot groepsaansprakelijkheid, nu sprake is geweest van bewuste samenwerking tussen voornoemde (rechts)personen, waarbij het niet nodig is dat ieders gedraging op zichzelf als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. In een dergelijk geval zijn alle daders voor het geheel aansprakelijk. Dit geldt echter niet voor [appellante 3] waarvan het hof niet heeft kunnen vaststellen dat zij op enigerlei wijze bij de verweten gedragingen is betrokken. De tegen haar gerichte vorderingen dienen dus te worden afgewezen.
4.7 Het hof verwerpt het verweer van [appellanten] dat de Staat geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Weliswaar is de destijds gevoerde protestactie beëindigd voordat het kort geding werd aangespannen, maar zo lang de Europese Richtlijn waartegen de actie was gericht, nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, bestaat de bepaald niet denkbeeldige kans dat [appellanten] opnieuw een dergelijke protestactie zullen opstarten. Die kans is des te meer aanwezig, nu namens [appellanten] is verklaard dat het vanwege alle protesten tegen de Richtlijn mogelijk is dat de Richtlijn zal worden herzien. Gezien het in deze procedure ingenomen standpunt van [appellanten] ten aanzien van de door hen veroorzaakte hinder, moet worden aangenomen dat zij zonder een rechterlijk verbod niet zullen schromen om de protestactie op dezelfde wijze te hervatten.
4.8 Het hof verwerpt voorts het verweer van [appellanten] dat een algemeen verbod niet op zijn plaats is, omdat dit een ongerechtvaardigde beperking zou zijn van de vrijheid van meningsuiting van [appellanten] Immers, niet in het geding is de vrijheid van [appellanten] om net als ieder ander e-mailberichten te kunnen sturen naar de leden van de Tweede Kamer, maar het veroorzaken van overlast door het verzenden van “spam” e-mail. Dit is waar het verbod op is gericht. Wel ziet het hof aanleiding het door de voorzieningenrechter gegeven verbod te beperken tot het verzenden van “spam” e-mail naar de leden van de Tweede Kamer en dus af te wijzen het verbod voorzover dit betrekking heeft op het verzenden van “spam” e-mail naar andere instellingen of colleges van de Staat, Ministeries of de ambtenaren van de Ministeries van de Staat, omdat ten aanzien daarvan niet is aannemelijk gemaakt dat zich de hier aan de orde zijnde onrechtmatige hinder heeft voorgedaan.
4.9 De conclusie is dat het hoger beroep grotendeels ongegrond is. De grieven die [appellanten] verder nog hebben aangevoerd, kunnen aan deze conclusie niet afdoen en behoeven daarom geen bespreking. Aan het bewijsaanbod van [appellanten] wordt voorbijgegaan, omdat een kort geding zich niet leent voor (uitgebreide) bewijslevering.
[appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. De door de Staat gevorderde hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep is toewijsbaar, nu geoordeeld is dat sprake is van groepsaansprakelijkheid.
5 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de recht-bank te Almelo van 13 september 2002, behoudens ten aanzien van [appellante 3] en behoudens voorzover verboden is het verzenden van “spam” e-mail naar andere instellingen of colleges van de Staat, Ministeries of de ambtenaren van de Staat;
vernietigt het vonnis op deze onderdelen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het gevorderde ten aanzien hiervan af;
veroordeelt [appellanten] , waaronder dus niet begrepen [appellante 3] , hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 230,= aan verschotten en op € 2.314,= voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Brack, en uitgesproken in tegenwoor-digheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 4 februari 2003.