Uitspraak
28 oktober 2003
vierde civiele kamer
rolnummer 2003/014 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
procureur: mr B. Willemsen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: voorheen mr J.L. Zegelink
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 27 november 2002 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: de moeder) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vader) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De moeder heeft bij exploot van 11 december 2002 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vader voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de moeder zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vader alsnog zal veroordelen om Joey binnen 24 uur na het te wijzen arrest terug te brengen bij de moeder, zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 125,- voor iedere dag dat de vader na betekening van het arrest in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen, met een maximum van € 5.000,-, met veroordeling van de vader in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3 Blijkens de rolaantekening van de griffier heeft mr Zegelink zich op 27 mei 2003 onttrokken als procureur van de vader. Vervolgens is de vader in de gelegenheid gesteld opnieuw procureur te stellen. Hiervan heeft de vader geen gebruik gemaakt.
2.4 De vader heeft geen memorie van antwoord genomen.
2.5 Vervolgens heeft de moeder de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis de feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
3.2 De moeder heeft in het kader van een bodemprocedure een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank waarin zij verzoekt de gewone verblijfplaats van Joey vast te stellen, subsidiair een omgangsregeling tussen de vader dan wel de moeder en Joey vast te stellen waarbij Joey twee weken bij de vader en vervolgens twee weken bij de moeder verblijft, alsmede de helft van de vakanties en de feestdagen bij ieder van de ouders. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming, verder te noemen “de raad”, belast met een onderzoek en de verdere behandeling aangehouden tot 26 mei 2003.
3.3 Het hof is niet bekend of inmiddels in die procedure is beslist.
4 De grieven
4.1 De moeder voert de volgende grieven aan:
grief I
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat uitgangspunt is en blijft dat de gezagdragende ouder zeggenschap heeft over de normale verblijfplaats van de minderjarige. Zo ook in dit geval. Echter bij de uitoefening van die zeggenschap dient het belang van de minderjarige voorop te staan.
grief II
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat ter terechtzitting duidelijk is geworden dat de verhouding tussen partijen slecht is. Daar waar het op hun weg had gelegen goed overleg te voeren over Joey hebben ze slechts oog voor elkaars positie. In die situatie kan en mag een jongen als Joey niet opgezadeld worden met de verantwoordelijkheid om zelf te "kiezen" tussen verblijf bij zijn vader en bij zijn moeder. Immers, de keuze voor de één betekent automatisch verwerping van de ander. De voorzieningenrechter zal daarom vooral vanuit de positie van Joey redeneren.
grief III
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat van het bestaan van een afspraak dat Joey slechts tijdelijk bij de vader zou verblijven zoals door de moeder gesteld, vooralsnog onvoldoende is gebleken en zo'n afspraak, gelet op de hectische wijze waarop partijen uit elkaar zijn gegaan, ook niet erg waarschijnlijk is. Wat daar ook van zij, Joey zal in de gelegenheid moeten worden gesteld om zo goed mogelijk met de nu ontstane situatie om te gaan.
grief IV
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat uit het gesprek dat de voorzieningenrechter met Joey heeft gehad, heeft geconcludeerd dat Joey zijn veiligheid ontleent aan het verblijf bij de vader. Wel heeft hij behoefte aan veelvuldig contact met zijn moeder, waarbij hij heeft aangegeven dit zelf te kunnen en willen regelen.
grief V
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat naar zijn oordeel niet aannemelijk is geworden dat het met Joey niet goed gaat op school, dat hij de noodzakelijke medicatie niet krijgt of anderszins niet goed wordt verzorgd.
grief VI
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het in het belang van Joey is dat vooralsnog de feitelijke situatie gehandhaafd blijft nu hij zijn veiligheid daaraan kennelijk ontleent. Dat betekent echter niet dat de vader geen rekening hoeft te houden met de moeder en wat zij wil. Daarbij is het van belang voor Joey dat hij veelvuldig contact heeft met zijn moeder. De vader dient hem daarvoor de gelegenheid te geven en dat ook aan te moedigen. De slechte communicatie tussen de partijen hoeft het verblijf van Joey bij de vader niet in de weg te staan. Het contact tussen de moeder en Joey kan en moet zodanig frequent zijn dat de moeder zelfstandig de situatie rond Joey kan beoordelen en adequaat kan reageren indien nodig om op die manier haar ouderlijk gezag te kunnen uitoefenen.
5 De motivering van de beslissing
5.1 Het hof zal de grieven van de moeder gezamenlijk behandelen gelet op de samenhang.
5.2 Het hof stelt voorop dat het ouderlijk gezag weliswaar een aan de moeder toekomend "recht" is, maar dat dit recht is gegeven in het belang van het kind en daarom niet kan worden losgezien van de verplichting dat belang te dienen.
5.3 De moeder stelt dat het in het belang van Joey is dat zijn gewone verblijfplaats bij de moeder is. Hiertoe voert zij het volgende aan. Het is begrijpelijk dat Joey thans voor verblijf bij de vader kiest, omdat hij in een vertrouwde omgeving verblijft. Gelet op de gemiste schooluren is het echter niet in zijn belang dat hij nog langer bij zijn vader verblijft. De vader werkt in ploegendienst en kan niet controleren of Joey naar school gaat. De moeder kan meer toezicht houden op het schoolgaan van Joey en zij kan als de gewone verblijfplaats van Joey bij haar is het ouderlijk gezag uitoefenen. Daarnaast hebben partijen afgesproken dat Joey de gewone verblijfplaats bij de moeder zou hebben. De voorzieningenrechter heeft waarde gehecht aan de verklaring van Joey dat hij contact met zijn moeder wenst en dat hij dat zelf wil regelen. Dit contact heeft nauwelijks plaatsgevonden en zij verdenkt de vader ervan dat hij Joey tegenhoudt.
5.4 Het hof is onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het in het belang van Joey is dat hij zijn gewone verblijfplaats met onmiddellijke ingang bij de moeder heeft. Daarbij kent het hof veel waarde toe aan de verklaring van Joey zelf bij de voorzieningenrechter. Hoewel de moeder door overlegging van de verklaring van de mentor van Joey voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Joey veel schooluren mist, blijkt uit de door haar overgelegde rapportcijfers niet dat zijn schoolresultaten hieronder hebben te lijden. De moeder heeft het hof er voorts onvoldoende van overtuigd dat Joey minder schooluren zal missen als hij zijn gewone verblijfplaats bij haar heeft. Nu de moeder veel thuis is, weet zij wanneer Joey van huis weggaat en thuiskomt, maar dit betekent nog niet dat zij volledig zicht kan hebben op het doen en laten van Joey. Ook als het juist is dat partijen voor het uiteengaan hebben afgesproken dat Joey zijn gewone verblijfplaats bij de moeder zal hebben, doet dit niet af aan het voorlopige oordeel van het hof dat een veroordeling van de vader om binnen vierentwintig uur Joey bij de moeder te brengen niet in het belang van Joey is. Daar komt nog bij dat de rechtbank in de verzoekschriftprocedure zoals vermeld onder 3.2 de raad heeft belast met een onderzoek naar de gewone verblijfplaats van Joey en de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen Joey en zijn ouders in welk verband ook Joey zelf zal moeten worden gehoord.
6 De slotsom
6.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6.2 Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7 De beslissing
Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem van 27 november 2002;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs Mens, Wammes en Van Ginhoven en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2003.