Uitspraak
28 oktober 2003
Familiekamer
Rekestnummer 312/2003
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Beschikking
in de zaak van:
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster, verder te noemen “de vrouw”,
procureur mr P.A.C. de Vries,
tegen
1. [verweerder sub 1],
wonende te [woonplaats],
verweerder, verder te noemen “de man”,
procureur mr P.C. Plochg
en
2. mr [verweerder sub 2],
wonende te [woonplaats],
verweerder, verder te noemen “de notaris”,
procureur mr J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Almelo, sector Kanton, Locatie Enschede, van 24 januari 2003, uitgesproken onder zaaknummer 136541, Rep.nr. 128-03.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 april 2003, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vrouw verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en bij beschikking -voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad- het inleidend verzoek alsnog af te wijzen en te bepalen dat de notaris, dan wel de man de kosten van de onzijdige persoon mr [U.] (verder te noemen “mr [U.]”) dient te betalen ten bedrage van in totaal € 5.848,34, en met veroordeling van de notaris, althans de man, in de kosten van de onderhavige procedure in hoger beroep, althans een zodanige beslissing te geven als het hof juist acht.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 6 juni 2003, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. De man verzoekt het hof de vrouw primair bij een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair het verzoek af te wijzen, in beide gevallen met bekrachtiging van de bestreden beschikking en met veroordeling van de vrouw in de kosten van het hoger beroep.
2.3 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 5 juni 2003, heeft de notaris het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. De notaris verzoekt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, kosten rechtens.
2.4 De mondelinge behandeling heeft op 2 oktober 2003 plaatsgevonden. Namens de vrouw zijn mr D.G. Geerdink en mr H.S. Wiertz, beiden advocaat te Oldenzaal, verschenen. De man is verschenen, bijgestaan door mr E.J. van Zoelen, advocaat te Enschede. Voorts zijn verschenen de notaris, bijgestaan door mr V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam, en mr [U.].
2.5 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van de advocaat van de man van 30 september 2003 met als bijlage een brief van prof mr [M.] van 25 september 2003 en een faxbericht van de procureur van de man van 1 oktober 2003 met een bijlage.
3 De vaststaande feiten
3.1 De vrouw en de man zijn op 3 december 1965 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank te Almelo van 28 maart 2001 is echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 12 juni 2001 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man en de vrouw waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden, inhoudende een gemeenschap van vruchten en inkomsten.
3.2 Bij de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank de vrouw en de man veroordeeld over te gaan tot verdeling van de gemeenschap waarin zij waren gehuwd en de notaris als zodanig benoemd, voor wie, zo de vrouw en de man niet binnen veertien dagen nadat de echtscheiding van kracht is geworden een ander kiezen, de werkzaamheden van die verdeling plaats zullen hebben op door die notaris te bepalen tijd en plaats. Voorts heeft de rechtbank mr [S.], advocaat en procureur te Almelo, en mr [U.], benoemd tot onzijdige personen om de man respectievelijk de vrouw te vertegenwoordigen, zo deze of dezen in gebreke mocht of mochten blijven op de door de benoemde of gekozen notaris voor de verdeling bepaalde tijd en plaats te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht of mochten weigeren aan de verdeling mee te werken.
3.3 Bij faxbericht van 2 augustus 2002 heeft de notaris mr [U.] verzocht op te treden als onzijdig persoon voor de vrouw, aangezien de vrouw niet was verschenen nadat zij door hem was opgeroepen, en overigens weigerde mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst tot verdeling.
3.4 Mr [U.] en de man hebben eind 2002 overeenstemming bereikt over de verdeling van de gemeenschap. Bij brief van 12 december 2002 heeft mr [U.] dit aan de notaris medegedeeld. In deze brief deelt mr [U.] voorts mee te zullen trachten de vrouw te bewegen de akte zelf te ondertekenen, bij gebreke waarvan zij zich genoodzaakt ziet het stuk zelf te ondertekenen.
3.5 Bij faxbericht van 17 januari 2003 heeft de notaris de rechtbank, sector Kanton, locatie Enschede, verzocht op grond van artikel 3:183 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen "BW"), goedkeuring te verlenen aan het ontwerp van de akte houdende de overeenkomst tot verdeling.
3.6 Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter te Enschede goedkeuring verleend tot verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap conform vorenbedoelde concept-akte.
3.7 Bij brief van 19 januari 2003 heeft mr [U.] de advocaat van de vrouw op de hoogte gesteld van het feit dat en wanneer de akte tot verdeling gepasseerd zal worden. De akte is op 29 januari 2003 gepasseerd ten kantore van de notaris.
4 De motivering van de beslissing
4.1 Het hof verwerpt de grief van de vrouw dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, nu zij in eerste aanleg, hoewel daartoe gerechtigd, niet is gehoord. Daartoe overweegt het hof dat, voor zover er in eerste aanleg al sprake zou zijn geweest van schending van het recht van hoor en wederhoor, dat verzuim in hoger beroep genoegzaam is hersteld, nu de vrouw immers in hoger beroep alsnog haar standpunt kenbaar heeft gemaakt. Voorts overweegt het hof dat de notaris namens de man en namens mr [U.] als dwangvertegenwoordiger van de vrouw ingevolge artikel 3:183 lid 2 BW goedkeuring van de overeenkomst aan de kantonrechter heeft verzocht. Oproeping van de vrouw was dan ook niet noodzakelijk. Deze grief kan naar het oordeel van het hof dan ook niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.
4.2 Het hof is van oordeel dat nu de vrouw stelselmatig geen gevolg heeft gegeven aan herhaaldelijke oproepen van de notaris (de laatste keer bij brief van 28 juni 2002) mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst tot verdeling, mr [U.] terecht als onzijdig persoon voor de vrouw is opgetreden en haar bij de verdeling heeft vertegenwoordigd. Dat de notaris, die bij de echtscheidingsbeschikking is benoemd, bij brief van 14 juni 2002 aan de vrouw heeft medegedeeld dat hij de door haar aan hem gegeven opdracht teruggeeft, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de bevoegdheid van de notaris om later weer op verzoek van de man de verdeling ter hand te nemen.
4.3 Naar het oordeel van het hof bleef mr [U.] bevoegd tot het sluiten van de in de concept-akte neergelegde overeenkomst, nu de vrouw zelf geen afspraken met de man heeft gemaakt, geen procedure aanhangig heeft gemaakt als bedoeld in artikel 3:185 BW en geen pogingen heeft ondernomen om mr [U.] ter zijde te stellen.
4.4 De grief van de vrouw dat mr [U.] haar belangen onvoldoende heeft behartigd en dat zij daardoor is benadeeld, treft naar het oordeel van het hof geen doel, nu de vrouw voor haar stelling onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld. Zo heeft zij bijvoorbeeld verzuimd aan te geven tot welk bedrag zij benadeeld zou zijn.
De vrouw voert wel aan dat zij als gevolg van de verdelingsovereenkomst binnen korte tijd andere woonruimte moest zoeken en dat zij enige tijd verstoken bleef van goederen (waaronder kleding), maar dit doet er niet aan af dat mr [U.] -als informante ter zitting gehoord- onweersproken heeft gesteld dat zij veelvuldig met (de advocaten van) de vrouw heeft overlegd, daarbij de vrouw steeds op de hoogte heeft gehouden van het verloop van de onderhandelingen en ervan overtuigd is dat de belangen van de vrouw zijn gediend met de verdelingsovereenkomst. Voorts blijkt uit het dossier dat de waarde van de woning, die in het kader van de toedeling van die woning aan de man is gehanteerd, overeenkomt met twee taxaties van die waarde door makelaars. Het verschil tussen die bij de verdeling gehanteerde waarde (€ 490.000,-) en de prijs waartegen de man korte tijd later de woning te koop heeft aangeboden (€ 579.000,-) is daarom, mede in het licht van het feit dat het bij dit laatste om een vraagprijs gaat, onvoldoende om aan te nemen dat de vrouw door de verdelingsafspraken is benadeeld.
4.5 De grief van de vrouw dat de kantonrechter zijn goedkeuring aan de verdeling had moeten onthouden omdat deze in strijd is met haar rechten en belangen acht het hof eveneens ongegrond. Daartoe overweegt het hof dat uit de stukken en hetgeen overigens tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen voldoende aannemelijk is geworden dat onderhandse verkoop van de voormalige echtelijke woning te [plaats] aan een derde (in plaats van toescheiding van die woning aan de man) ondoenlijk was aangezien daarvoor de medewerking van de vrouw nodig was en zij die niet wenste te geven. Ook de stelling van de vrouw dat zij uit de inboedel nog kleding en papieren tegoed heeft (die nog in de woning van de man zouden liggen) maakt dit oordeel niet anders, nu deze bezwaren geen betrekking op de overeenkomst hebben.
4.6 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4.7 Het hof zal de vrouw veroordelen in de door de notaris gemaakte proceskosten in hoger beroep, zoals hierna nader begroot, op grond dat de vrouw in het ongelijk wordt gesteld. Het zal de proceskosten tussen de vrouw en de man in hoger beroep compenseren, nu zij elkaars vroegere echtgenoten zijn.
5 De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Almelo, sector Kanton, Locatie Enschede, van 24 januari 2003;
veroordeelt de vrouw in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de notaris, tot op heden begroot op € 205,- aan verschotten en € 1.542,- aan salaris voor de procureur, en compenseert de kosten van dit geding voor het overige in die zin, dat de man en de vrouw ieder hun eigen kosten dragen.
Deze beschikking is gegeven door mrs De Boer, Mens en Wammes en is op 28 oktober 2003 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.