Uitspraak
13 januari 2004
eerste civiele kamer
rolnummer 2003/031 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bravia Finance B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
procureur: mr. W.J.G.M. van den Broek,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1] en
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. J.M. Heikens.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen tussen appellante als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerde sub 1 als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en geïntimeerde sub 2 als gedaagde in conventie in kort geding gewezen vonnis van 26 november 2002. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 20 december 2002 heeft appellante (hierna te noemen: Bravia Finance) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 november 2002, met dagvaarding van geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Bravia Finance [geïntimeerde sub 2] niet nader in het appèl betrokken en tegen het vonnis waarvan beroep zeven grieven aangevoerd en toegelicht, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vordering in conventie zal toewijzen en de vordering van [geïntimeerde sub 1] in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3 [geïntimeerde sub 1] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Bravia Finance in de kosten van de procedure in hoger beroep.
2.4 Ter terechtzitting van het hof van 4 december 2003 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Namens Bravia Finance is het woord gevoerd door haar procureur en mr. E.H. van Veldhoven, advocaat te Nijmegen, en namens [geïntimeerde sub 1] eveneens door zijn procureur, beiden aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Aan beide partijen is akte verleend van het in het geding brengen van producties. Het hof heeft Bravia Finance na verkregen instemming van de wederpartij toestemming verleend om bij brief het proces-verbaal van de comparitie van partijen in de bodemprocedure met bijlage in het geding te brengen.
2.5 Ten slotte hebben partijen de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
2.6 Bravia Finance heeft het hof bij brief van 9 december 2003 de onder 2.4 bedoelde stukken doen toekomen, met kopie aan [geïntimeerde sub 1].
3 De vaststaande feiten
3.1 Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5, 2.6 tweede zin en 2.7 zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2 Verder is tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden, het volgende komen vast te staan.
a. De op 9 augustus 2002 door Bravia Finance en [geïntimeerde sub 1] ondertekende koopovereenkomst betrof een appartementsrecht dat zou ontstaan door ondersplitsing van het bij akte van eerste ondersplitsing van 2 augustus 2002 ontstane appartementsrecht met index 33. Het in de akte van tweede ondersplitsing op te nemen reglement zou gelijk behoren te zijn aan het reglement uit de akte van eerste ondersplitsing. Aan de koopakte van 9 augustus 2002 was geen kopie van de akte van eerste ondersplitsing van 2 augustus 2002 gehecht. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben eerst op 7 september 2002 een afschrift ontvangen van de concept-akte van de (tweede) ondersplitsing van het appartementsrecht met index 33 met een gelijkluidend reglement als het reglement uit de akte van eerste ondersplitsing (zie producties 2 en 10a en 10b zijdens [geïntimeerde sub 1] in eerste aanleg, producties 3 en 4 bij memorie van grieven en de uitlatingen van notaris [naam notaris] tijdens het voorlopige getuigenverhoor d.d.12 november 2003).
b. De rechtbank heeft Bravia Finance in reconventie onder meer veroordeeld om de beperkingen als genoemd in de laatste volzin van artikel 17 lid 4 van Pro het in de akte van rectificatie van splitsing d.d. 1 oktober 2002 opgenomen splitsingsreglement te (doen) opheffen. Om daaraan te kunnen voldoen is medewerking noodzakelijk van de andere appartementseigenaar, Doevast Exploitatiemaatschappij B.V. (verder: Doevast), die zulks heeft geweigerd. Bravia Finance heeft zich vervolgens gewend tot de rechtbank te Zutphen, sector kanton, locatie Terborg, met het verzoek de medewerking van Doevast te vervangen door een machtiging van de kantonrechter (artikel 5:140 BW Pro). De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen bij beschikking van 13 maart 2003 (productie 15 bij memorie van antwoord). Bravia Finance heeft tegen deze weigering hoger beroep ingesteld bij dit hof.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor, met dien verstande dat Bravia Finance [geïntimeerde sub 2] niet nader in het appèl heeft betrokken (zie onder 2.2). Bravia Finance zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2].
4.2 Tot aan het pleidooi in hoger beroep was tussen partijen in geschil of [geïntimeerde sub 1] nu wel (stelling Bravia Finance in conventie) of niet (stelling [geïntimeerde sub 1] in reconventie) is gebonden aan de uiteindelijk na de notariële akte van rectificatie van splitsing in artikel 17 lid 4 van Pro het splitsingsreglement opgenomen beperkingen (kortgezegd een verbod op exploitatie van een sex-shop of coffeeshop).
4.3 Bij pleidooi heeft Bravia Finance aangevoerd dat na memorie van grieven:
- [geïntimeerde sub 1] tijdens de comparitie van partijen in de bodemprocedure op 2 december 2003 heeft erkend dat in het overleg tussen partijen van juni/juli 2002 zijdens Bravia Finance uitdrukkelijk is gesteld dat het gebruik van de bedrijfsruimte aan de Walstraat 70 en 72 te Doetinchem als sexshop of coffeeshop niet is toegestaan;
- [geïntimeerde sub 1] tijdens het voorlopige getuigenverhoor op 9 september 2003 heeft verklaard dat hij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst de bedoeling had een deel van de bedrijfsruimte te gaan verhuren aan een derde die daarin een coffeeshop zou beginnen en dat hij dit tijdens de bespreking over de inhoud van die overeenkomst niet aan de orde heeft gesteld.
Volgens Bravia Finance heeft [geïntimeerde sub 1] haar tot de koop bewogen door het doen van een opzettelijk onjuiste mededeling omtrent het toekomstige gebruik van de bedrijfsruimte danwel door het opzettelijk verzwijgen van de feitelijke bedoeling betreffende de toekomstige exploitatie en heeft zij tijdens voormelde comparitie van partijen de onderhavige koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van bedrog zijdens [geïntimeerde sub 1], althans op grond van dwaling.
Hoewel Bravia Finance in haar pleitnota onder 9 betoogt dat “zij de nova in het kader van haar verweer voert en in de bodemprocedure haar eis in reconventie op dit punt zal wijzigen”, concludeert zij aan het einde van haar pleitnota primair dat het hof het op 26 november 2002 door de voorzieningenrechter gewezen vonnis zal vernietigen op grond van de nova, leidende tot een vernietiging van de koopovereenkomst, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de kosten van beide instanties. Subsidiair luidt haar conclusie zoals zij deze bij memorie van grieven heeft geformuleerd.
4.4 Het hof is van oordeel dat Bravia Finance in haar primaire conclusie in feite concludeert tot afwijzing van zowel haar oorspronkelijke vordering in conventie als van de vordering in reconventie van [geïntimeerde sub 1], daar beide vorderingen immers zijn gebaseerd op het bestaan van een geldige koopovereenkomst, zij het met verschillende inhoud. Daarmee heeft Bravia Finance, ondanks haar uitlatingen in de pleitnota onder 9, haar eis in conventie gewijzigd en ter zake van de eis in reconventie van [geïntimeerde sub 1] een nieuwe grief opgeworpen. Anders dan Bravia Finance betoogt, was dit verweer niet reeds opgeworpen in grief IV (zie de toelichting daarbij). Het hof zal geen acht slaan op de wijziging van eis in conventie, daar zulks niet, laat staan op zulk een onduidelijke wijze ([geïntimeerde sub 1] heeft de pleitnota klaarblijkelijk ook niet in die zin verstaan), in een pleitnota kan geschieden (HR 16 november 2001, NJ 2002/469).
De vraag of Bravia Finance gerechtigd is tegen het vonnis in reconventie een nieuwe grief op te werpen, waartegen [geïntimeerde sub 1] zich heeft verzet, behoeft zoals hieronder zal blijken, geen beantwoording.
4.5 Tussen partijen staat vast dat Bravia Finance dit hoger beroep niet binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel heeft doen inschrijven in het register als bedoeld in artikel 433 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. [geïntimeerde sub 1] heeft met een beroep op artikel 3:301 lid 2 BW Pro aangevoerd dat Bravia Finance derhalve niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis in reconventie èn in conventie. Volgens [geïntimeerde sub 1] betreft de in deze bepaling voorziene niet-ontvankelijkheid niet alleen het gedeelte van de uitspraak ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats treedt van de akte tot levering, maar ook de gronden van het hoger beroep die betrekking hebben op dat gedeelte van de uitspraak en de gronden waarop dat gedeelte van de uitspraak berust. Bravia Finance is derhalve niet-ontvankelijk in al haar grieven, omdat deze zich naar hun grondslag richten tegen hetgeen in het bestreden vonnis in reconventie wordt overwogen en als zodanig onlosmakelijk verbonden zijn met het dictum betreffende de inschrijfbaarheid van het vonnis, aldus [geïntimeerde sub 1].
4.6 Het hof gaat niet in op het verweer van [geïntimeerde sub 1] dat Bravia Finance (ook) niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis in conventie, daar het hof voorshands met de rechtbank van oordeel is dat de vordering in conventie reeds moet worden afgewezen op grond van hetgeen [geïntimeerde sub 1] verder tegen die vordering heeft aangevoerd, te weten dat hij de beperkingen vastgelegd in de laatste volzin van artikel 17 lid 4 van Pro het splitsingsreglement uit de akte van eerste ondersplitsing van 2 augustus 2002, en behouden na de wijziging bij akte van 1 oktober 2002, niet uitdrukkelijk heeft aanvaard. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.7 Ter onderbouwing van haar vordering in conventie heeft Bravia Finance aangevoerd dat [J.] namens haar tijdens de eerste bezichtiging van de onderhavige bedrijfsruimte door [geïntimeerde sub 1] en zijn makelaar [naam makelaar] in juni 2002 heeft gezegd dat er geen coffeeshop of sexshop in dat pand mocht worden gevestigd (memorie van grieven nummer 17) en dat [geïntimeerde sub 1] volgens de bevindingen van notaris [naam notaris] na het ondertekenen van de koopovereenkomst bekend was met de na de rectificatie van 1 oktober 2002 in artikel 17 lid 4 van Pro het splitsingsreglement gehandhaafde beperkingen aangaande de exploitatie van het gekochte als sex- of coffeeshop en daar geen bezwaar tegen had (memorie van grieven onder 17 en 18). [geïntimeerde sub 1] heeft zulks bestreden.
4.8 Het hof stelt voorop dat artikel 7:15 lid 1 BW Pro bepaalt dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Volgens de Parlementaire Geschiedenis bij dat artikel (is deze “verplichting van de verkoper (…) zo fundamenteel, dat het niet wenselijk geacht wordt een uitzondering te maken voor de lasten die de koper had kunnen kennen, met name door onderzoek te doen in de openbare registers, welk onderzoek dikwijls moeilijk is”. Aanvankelijk werd in het ontwerp van het huidige artikel 7:15 lid 1 BW Pro een uitzondering gemaakt op hetgeen in de eerste zinsnede werd bepaald voor die bijzondere lasten en beperkingen “welke de koper uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft aanvaard“ (cursivering, hof). De woorden “of stilzwijgend” zijn uiteindelijk geschrapt omdat de wetgever uiteindelijk toch van mening was dat de verkoper de verkochte zaak enkel dan met bijzondere lasten en beperkingen mag overdragen, indien zulks uitdrukkelijk is overeengekomen. (Zie Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek, Invoering boeken 3, 5 en 6, Boek 7, Bijzondere overeenkomsten, Titels 1, 7, 9 en 14 door prof. Mr. W.H.M. Reehuis en mr. E.E. Slob, Kluwer, Deventer 1991, p. 113-115). Anders dan Bravia Finance betoogt, beperkt de door de koper kenbaar gemaakte bestemming van het pand (hier de mededeling dat hij in het pand een Italiaans restaurant wilde vestigen) de reikwijdte van deze bepaling niet tot enkel die bijzondere lasten en beperkingen die de gewenste exploitatie in de weg zouden staan.
4.9 Uit de vaststaande feiten blijkt dat het splitsingsreglement uit de akte van eerste ondersplitsing van 2 augustus 2002 bij het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst niet aan [geïntimeerde sub 1] ter hand is gesteld, zodat uit artikel 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 1] de onder 4.6 bedoelde beperkingen uitdrukkelijk heeft aanvaard.
4.10 Indien wordt uitgegaan van de door Bravia Finance aangehaalde bevindingen van haar vertegenwoordigers [J.] en [W.] en notaris [naam notaris] zoals die blijken uit hun verklaringen tijdens het voorlopige getuigenverhoor en de brieven van de notaris, zou het volgende het geval zijn geweest. Het onderhavige bedrijfspand stond te huur. [J.] heeft telefonisch tegen [geïntimeerde sub 1] gezegd dat het pand niet verhuurd zou worden aan coffeeshophouders, waarop [geïntimeerde sub 1] antwoordde dat dit niet aan de orde was. Tijdens de daarop volgende eerste bezichtiging van het pand door [geïntimeerde sub 1] en zijn makelaar [naam makelaar] heeft [J.] gezegd dat hij geen gedonder wilde hebben met coffeeshops en sexshops, waarop [naam makelaar] eenzelfde antwoord gaf als [geïntimeerde sub 1] eerder had gedaan. Vervolgens zijn de onderhandelingen van huur overgegaan op koop en hebben partijen op 8 augustus 2002 mondeling een koopovereenkomst gesloten die op 9 augustus 2002 is vastgelegd in een door partijen ondertekende koopakte. Bij het vóór de ondertekening doornemen van de koopakte is volgens [J.] “aan de orde geweest dat in het pand geen coffeeshop mocht worden gevestigd, maar dit was verder geen item” en heeft hij “zijdelings” aan de splitsingsakte gerefereerd, maar daar geen uitleg over gegeven en nooit artikel 17 lid 4 met Pro die woorden aan de orde gesteld. Volgens [W.] heeft [geïntimeerde sub 1] toen aan hem gevraagd waarom het pand zo lang leeg heeft gestaan, “waarop ik hem heb verteld dat ik 2 keer eerder ben benaderd door mensen die daar een coffeeshop wilden beginnen, hetgeen ik altijd heb geweigerd. (…) [J.] heeft dat ook herhaald.” Notaris [naam notaris] heeft verklaard dat hij in een telefoongesprek met [naam makelaar] in het kader van de op te stellen akte van rectificatie van 1 oktober 2002 expliciet aan de orde heeft gesteld of de andere beperkingen, te weten coffeeshop en sexshop, in de akte van ondersplitsing konden blijven staan en dat [naam makelaar] uitdrukkelijk heeft verklaard dat de andere bestemmingen konden blijven staan. De notaris heeft verder verklaard dat “mevrouw [geïntimeerde sub 2] makelaar [naam makelaar] als haar contactpersoon naar voren heeft geschoven. Zij heeft mij gezegd dat als er problemen mochten zijn ik die met makelaar [naam makelaar] zou kunnen bespreken”, alsmede dat hij heeft “ervaren dat [naam makelaar] namens zijn cliënt sprak. (…) [naam makelaar] trad op voor de koper en de koper was voor mij [geïntimeerde sub 2]. Ik heb overigens alleen maar contact gehad met [geïntimeerde sub 2] en nooit met [geïntimeerde sub 1]”. [naam makelaar] heeft tenslotte verklaard dat hij tijdens het telefoongesprek met notaris [naam notaris] niet sprak namens zijn cliënt, [geïntimeerde sub 1].
4.11 Het hof is voorshands van oordeel dat uit deze verklaringen niet blijkt dat [geïntimeerde sub 1] bij of na het sluiten van de koopovereenkomst van het onderhavige pand de beperkingen vastgelegd in de laatste volzin van artikel 17 lid 4 van Pro het splitsingsreglement uit de akte van eerste ondersplitsing van 2 augustus 2002 uitdrukkelijk heeft aanvaard. De enige die dat volgens voormelde verklaringen zou hebben gedaan, is makelaar [naam makelaar]. Dat deze daarbij optrad namens [geïntimeerde sub 1] is echter niet aannemelijk geworden. De vordering in conventie van Bravia Finance is derhalve niet toewijsbaar. Het hoger beroep tegen het vonnis in conventie is derhalve ongegrond en dit vonnis in conventie zal worden bekrachtigd.
4.12 Het hiervoor overwogene brengt echter niet mee dat de vordering in reconventie kan worden toegewezen. [geïntimeerde sub 1] heeft, zoals overwogen (zie onder 4.5), aangevoerd dat Bravia Finance niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis in reconventie. Het hof merkt op, dat Bravia Finance slechts niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis in reconventie voor zover het dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats treedt van de akte tot levering (HR 24 december 1999, NJ 2000/495). De veroordeling in het dictum in reconventie onder 1 betreft een voorwaarde waaraan eerst voldaan moet zijn voordat Bravia Finance op eerste afroep van en namens [geïntimeerde sub 1] haar medewerking moet verlenen aan de levering van het bedrijfspand aan [geïntimeerde sub 1]. Eerst als aan die voorwaarde is voldaan en Bravia Finance vervolgens -na daartoe te zijn opgeroepen- niet op de bedoelde tijd zou verschijnen of, verschenen zijnde, zou weigeren aan deze levering mee te werken, treedt dit vonnis in de plaats van de akte tot levering. Dat betekent dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid niet de veroordeling in reconventie onder 1 betreft.
4.13 Ter zake van deze veroordeling onder 1 heeft Bravia Finance aangevoerd dat zij in de onmogelijkheid verkeert om hieraan te voldoen. [J.] heeft ter pleitzitting in hoger beroep verklaard dat hij namens Bravia Finance aan Doevast, eigenaar van het bij akte van eerste ondersplitsing van 2 augustus 2002 ontstane appartementsrecht met index 32, een bedrag van € 100.000,-- heeft geboden indien zij zou meewerken aan het opheffen van de beperkingen uit de laatste volzin van artikel 17 lid 4 van Pro het splitsingsreglement uit de akte van eerste ondersplitsing, doch dat Doevast dit om principiële redenen heeft geweigerd, omdat zij geen sex-of coffeeshop in haar omgeving wenst. Naar het voorlopige oordeel van het hof is daarmee niet voldoende aannemelijk dat dit hof in het door Bravia Finance ingestelde, onder 3.2 sub b aangehaalde, hoger beroep zal oordelen dat Doevast zonder redelijke grond heeft geweigerd voormelde medewerking te verlenen en dat het de door Bravia Finance gevraagde vervangende machtiging zal verstrekken. Daar voorshands derhalve niet voldoende aannemelijk is dat Bravia Finance aan de uitgesproken veroordeling in het dictum in reconventie onder 1 kan voldoen, zal het vonnis in reconventie in zoverre worden vernietigd alsmede voor zover het de daarop betrekking hebbende dwangsomveroordeling in het dictum onder 2 betreft, en zullen de door [geïntimeerde sub 1] bij pleitnota in eerste aanleg in het petitum onder 1 geformuleerde vorderingen in reconventie worden afgewezen. Bravia Finance zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het overige deel van het dictum in reconventie, behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling betreft. Nu de vorderingen in reconventie gedeeltelijk zullen worden afgewezen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten zal dragen, en zal het bestreden vonnis ook in zoverre worden vernietigd.
4.14 Daar partijen in hoger beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten zal dragen.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
verklaart Bravia Finance niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het bestreden vonnis voor zover dat is ingesteld tegen [geïntimeerde sub 2];
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 26 november 2002 voor zover in conventie gewezen ;
vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 26 november 2002 voor zover in reconventie gewezen en voor zover dit het dictum onder 1 en de daarop betrekking hebbende dwangsomveroordeling in het dictum onder 2 betreft, alsmede betreffende de proceskostenveroordeling,
en in zoverre opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen in reconventie onder 1 af;
compenseert de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart Bravia Finance voor het overige niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen voornoemd vonnis voor zover in reconventie gewezen;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hilverda, Houtman en Van der Kwaak en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 13 januari 2004.