Uitspraak
10 februari 2004
eerste civiele kamer
rolnummer 2000/741
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. B.J. Schadd,
tegen:
Mr. Robert Johan Antonie Dil, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Autobedrijf Wim Lamers B.V., gevestigd te Huissen,
wonende te Oosterbeek, gemeente Renkum en kantoorhoudende te Arnhem,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het door dit hof tussen partijen (hierna weer te noemen: [appellant] en de curator) gewezen arrest van 22 juli 2003.
1.2 Bij dit tussenarrest is de curator in de gelegenheid gesteld de in het door de rechtbank te Arnhem gewezen tussenvonnis van 23 december 1999 onder 2.3 genoemde stukken ter griffie van het hof te deponeren en is de zaak verwezen naar de rol voor recht op stukken.
1.3 Vervolgens heeft de curator op 25 augustus 2003 voornoemde stukken ter griffie van het hof gedeponeerd, van welk depot door de griffier een akte is opgemaakt onder nummer 33/2003.
1.4 Ten slotte heeft de curator de processtukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1 In zijn derde en laatste grief komt [appellant] op tegen de toewijzing van de vordering van de curator in het eindvonnis van 21 september 2000 betreffende de vermeende door [appellant] achtergehouden kasgelden voor een totaal bedrag van f 23.227,--. Nu de curator de door het hof gevraagde stukken ter griffie heeft gedeponeerd, waarop [appellant] vanzelfsprekend had kunnen reageren, is het hof thans in staat deze grief te beoordelen.
2.2 [appellant] is het oneens met het oordeel van de rechtbank dat de kasadministratie van de vennootschap niet op orde was. Volgens [appellant] is hij hiervoor immers vervolgd en vrijgesproken. Het hof heeft in het tussenarrest van 22 juli 2003 reeds opgemerkt dat de vrijspraak van [appellant] door de strafkamer van dit hof de in eerste aanleg en thans ook in hoger beroep overgelegde en gedeponeerde processen-verbaal nog niet ondeugdelijk maken en dat het hof deze
stukken zelfstandig zal beoordelen.
2.3 De door de curator gevorderde kasgelden bestaan uit de volgende posten:
a. het kassaldo per 30 juni 1994 van f 17.874,58 minus de door [appellant] aan de curator afgedragen kasgelden over juni 1994 van f 8.281,30, geeft f 9.593,28;
b. door [appellant] meer ontvangen kasgelden in de maand juni 1994 van f 10.158,76;
c. door [appellant] meer ontvangen kasgelden vóór juni 1994 van f 3.475,--.
(zie het door T. G.H. te Wil en G. Venema op ambtseed opgemaakt proces-verbaal (financieel verslag) van 11 juni 1996, BFO Gelderland-Midden-dossiernummer 94-002800 (verder: het proces-verbaal van 11 juni 1996), paragraaf 4.10.2(.1-3)).
2.4 De waarnemend curator in het faillissement van Autobedrijf Wim Lamers B.V. (hierna: de vennootschap), mr. S.-J.B. Drijber, heeft op 12 juni 1995 tegenover de opsporingsambtenaren H.G. Wilting en T.G.H. te Wil van de politieregio Gelderland-Midden, onder meer het volgende verklaard. Na het op 30 juni 1994 uitgesproken faillissement van de vennootschap heeft mr. Drijber op diezelfde dag aan [appellant] gevraagd hem het aanwezige kasgeld van de vennootschap te overhandigen. Vervolgens heeft hij van [appellant] een bedrag ontvangen van f 8.281,30 met de mededeling dat dit het aanwezige kasgeld was. Mr. Drijber was niet in staat de juistheid van die mededeling te controleren, omdat het kasboek –net als de overige administratie- over de maand juni 1994 niet was bijgehouden. De niet boekhoudkundig verwerkte administratieve bescheiden van de vennootschap over de maand juni 1994 heeft mr. Drijber, voor zover aanwezig, tijdens zijn bezoeken aan de vennootschap in ontvangst genomen en met de overige hem door [appellant] ter beschikking gestelde administratie op 9 november 1994 ten behoeve van justitieel onderzoek aan de politie ter beschikking gesteld. (Zie het proces-verbaal van aangifte van bedrieglijke bankbreuk d.d. 12 juni 1995 overgelegd als productie G bij eis).
Ad a:
2.5 Aan de hand van deze bescheiden heeft de politie vervolgens het kasboek over de maand juni 1994 samengesteld en, met aanhaling en specificatie van de betreffende posten, het kassaldo bepaald op een bedrag van f 17.874,58 (zie het proces-verbaal van 11 juni 1996, paragrafen 4.10.2.1 en 4.7.3 en bijlage 6). Het enige verweer dat [appellant] tegen dit samengestelde kasboek aanvoert is dat “kennelijk” tengevolge van de huiszoeking bescheiden zijn zoekgeraakt waaruit het verschil kan worden verklaard tussen het saldo van f 17.874,58 en het door hem aan mr. Drijber overhandigde bedrag van f 8.281,30 (verschil is f 9.593,28). Het hof gaat voorbij aan deze suggestie van [appellant], reeds omdat van een duidelijke stelling geen sprake is. Overigens hebben de opsporingsambtenaren Wilting en Te Wil tijdens de onder 2.4 aangehaalde aangifte aan mr. Drijber meegedeeld dat tijdens huiszoekingen van 5 november 1994 en 20 februari 1995 administratieve bescheiden van de vennootschap over een andere periode dan juni 1994 in beslag zijn genomen (zie voormeld proces-verbaal van aangifte, p. 4 bovenaan).
Bij gebrek aan een gemotiveerde betwisting zijdens [appellant] gaat het hof derhalve uit van een kassaldo per 30 juni 1994 van f 17.874,58, zodat [appellant] f 9.593,28 te weinig aan de curator heeft afgedragen.
Ad b:
2.6 Blijkens het hierboven aangehaald proces-verbaal van 11 juni 1996 is aan de hand van de door mr. Drijber aan de politie afgedragen boekhouding van de vennootschap, welke door [appellant] aan hem ter beschikking was gesteld, door de politie onderzoek verricht, waarbij met name de boekhouding is onderzocht, getuigen en verdachten zijn gehoord en navraag is gedaan bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer.
2.7 Uit dit onderzoek is gebleken dat ter zake van een vijftal transacties die namens de vennootschap zijn verricht door haar bestuurder [appellant] of haar werknemer [L.], geen facturen zijn opgemaakt en afgegeven (bij de transactie “[...]” is enkel een ongebruikelijke handgeschreven factuur aan de koper afgegeven die niet in de boekhouding is teruggevonden), waarbij in de gevallen dat de transactie –zonder factuur- zijdens de vennootschap door [L.] werd verricht, dit geschiedde in/na overleg met [appellant], terwijl de uit deze transacties voorvloeiende betalingen steeds contant zijn gedaan in juni 1994 aan [appellant] of aan [L.], waarbij laatstgenoemde de ontvangsten weer aan [appellant] heeft afgedragen en deze transacties en ontvangsten niet in de boekhouding zijn verantwoord of zijn terug te vinden (proces-verbaal van 11 juni 1996, paragrafen 4.10.2.1, 4.8.7.4 in bijlage 10, 4.9.4.1-3 en 4.9.4.10 in bijlage 11, alsmede de volledige weergave van de daarin aangehaalde bescheiden, getuigenverklaringen en verklaringen van verdachte [L.] uit de bijlagen bij het proces-verbaal van 20 februari 1996, nummer 94-002800 A en de verklaring van [L.] onder nummer 94.05/V07-27, p. 7-9).
Ten aanzien van de als zesde opgevoerde transactie in het proces-verbaal van 11 juni 1996, paragraaf 4.10.2.1 van f 174,86 heeft cliënt [J.] verklaard dat hij hiervoor een factuur heeft ontvangen en dit bedrag omstreeks 24 juni 1994 contant aan [L.] heeft betaald (proces-verbaal 94-002800 A, code 94.05/G113-3). In de administratie is daarvan geen factuur en geen aantekening van het ontvangen bedrag aangetroffen (proces-verbaal van 11 juni 1996, bijlage 10, paragraaf 4.8.7.5), doch wel van een factuur van f 174,86 van het bedrijf dat in opdracht van de vennootschap deze startonderbreker heeft ingebouwd. Nu niet is gesteld dat de vennootschap deze laatste vordering niet heeft voldaan, is reeds daarom niet komen vast te staan dat de curator dit bedrag ten onrechte niet in de boedel heeft aangetroffen.
2.8 Het saldo van de ontvangsten wegens de onder 2.7 genoemde eerste vijf transacties en de daarmee samenhangende uitgaven is door het BFO op basis van aangehaalde bewijsmiddelen begroot op een bedrag van f 22.400,--. Na aftrek van de door [appellant] op 6 juni 1994 per kas betaalde facturen van Gami Arnhem B.V. (verder: Gami) voor een totaalbedrag van f 12.416,-- , komt het BFO aldus uit op een bedrag van f 9.984,-- aan door [appellant] ter zake van deze transacties niet-verantwoorde opbrengst over juni 1994 naast het onder 2.5 genoemde bedrag. (Zie voor de betalingen aan Gami: proces-verbaal nummer 94-002800 A, code 94.05/G177-2 en 94.05/D/G/177-2/1 en 2. Met de op 24 juni 1994 door [appellant] contant aan Gami betaalde openstaande restantschuld van f 12.099,77 (proces-verbaal nummer 94-002800 A, code 94.05/G177-1 en 94.05/D/G/177-1/1 en 2) is reeds rekening gehouden in de onder 2.5 gememoreerde kasopstelling over juni 1994).
Ad c:
2.9 Ten slotte is uit het onder 2.6 aangehaalde onderzoek gebleken dat in de periode van een half jaar vóór juni 1994 uit een zestal namens de vennootschap verrichte transacties door [appellant] een bedrag van f 3.475,-- méér contant is ontvangen dan in de (kas)administratie is verantwoord of is terug te vinden, terwijl wederom aan de wederpartijen door of in opdracht van [appellant] geen factuur is verstrekt (proces-verbaal van 11 juni 1996, paragraaf 4.10.2.2 en bijlagen 11 en 12, paragrafen 4.9.4.4-5, 4.9.4.7, 4.9.4.9, 4.9.4.11 en 4.9.5.2, alsmede de volledige weergave van de daarin aangehaalde bescheiden en verklaringen van getuigen en verdachten uit de bijlagen bij het proces-verbaal van 20 februari 1996, nummer 94-002800 A, alsmede de verklaring van [L.] onder nummer 94.05/V07-27, p. 7-9).
Ad a, b en c:
2.10 Uit het politie-onderzoek is niet gebleken en [appellant] heeft evenmin gesteld dat voormelde bedragen van f 9.593,28, f 9.984,-- en f 3.475,-- aan de vennootschap ten goede zijn gekomen, zelfs niet in hoger beroep nadat de rechtbank terecht in haar vonnis van 21 september 2000 onder 2.10 had overwogen dat het aan [appellant] is om aan te geven dat en op welke wijze deze door hem contant ontvangen en niet in de administratie verwerkte betalingen aan de vennootschap ten goede zijn gekomen. [appellant] voert in hoger beroep enkel aan dat indien deze bedragen al zouden kloppen, zij “kunnen worden verklaard uit transacties middels consignatie. In een dergelijk geval werd alleen de winst, indien gemaakt, geboekt”. Dit verweer heeft enkel betrekking op de eerste vier transacties als bedoeld in 2.7 en 2.8 (de overige twee transacties zijn schadeafwikkelingen) en op de onder 2.9 aangehaalde transacties. Blijkens de resultaten van het hiervoor aangehaalde politie-onderzoek betrof de eerste transactie als bedoeld onder 2.7 en 2.8 echter een personenauto van het merk Nissan Silvia, kenteken HD-XJ-73, welke auto (enkel) als door de vennootschap (op 14 februari 1994) ingekocht in de boekhouding was opgevoerd; ging de tweede transactie om een Opel Kadett, kenteken HS-20-BB, die tevoren door [Z.] bij de vennootschap was ingeruild; betrof de vierde transactie een Mercedes, kenteken NN-11-RZ en een Opel Kadett, kenteken HX-LT-85, die na inruil eigendom waren geworden van de vennootschap. Ter zake van de als derde opgevoerde transactie betreffende een personenauto van het merk VW Golf, kenteken ZS-75-FP, is in de boekhouding van de vennootschap een kwitantie aangetroffen waaruit zou moeten volgen dat deze auto door de vennootschap in consignatie was verkocht voor een ander (bijlage 43 bij het proces-verbaal van 11 juni 1996), doch uit de in het proces-verbaal opgevoerde getuigenverklaringen en bescheiden (bijlagen 38 en 39 bij het proces-verbaal van 11 juni 1996) is gebleken dat zulks onjuist was. Ook ter zake van de transacties onder 2.9 blijkt uit de boekhouding van de vennootschap, de getuigenverklaringen en in het onderzoek aangehaalde bescheiden (bijlage 45 bij het proces-verbaal van 11 juni 1996 en proces-verbaal nummer 94-002800 A, code 94.05/G96-1/2) dat deze betrekking hadden op auto’s die door de vennootschap in eigen naam en op eigen rekening werden aangekocht en verkocht. Uit de resultaten van het politie-onderzoek blijkt derhalve niet dat de vennootschap deze auto‘s voor rekening van een ander heeft verkocht, terwijl [appellant] zijn stelling ook niet met feiten heeft onderbouwd.
2.11 Het hof acht op grond van het bovenstaande bewezen dat [appellant] voormelde bedragen van f 9.593,28, f 9.984,-- en f 3.475,-- (totaal f 23.052,28 ofwel € 10.460,67), namens de vennootschap heeft ontvangen, maar niet aan de vennootschap ten goede heeft laten komen. Uit de uit het onderzoek is gebleken dat [appellant] deze transacties in strijd met de op hem rustende verplichting (artikel 2:10 BW Pro) niet in de boekhouding heeft verantwoord en gelet op de hierboven aangehaalde feiten en omstandigheden (met name het bewust niet opmaken van facturen, het contant afrekenen zonder aantekening daarvan in de boekhouding), alsmede het feit dat hij de curator niet over deze niet in de boekhouding terug te vinden transacties heeft ingelicht (zie het proces-verbaal van aangifte bij conclusie van eis), ook niet (in die boekhouding) heeft willen verantwoorden. Hiermee is hij ernstig en verwijtbaar tekortgeschoten in de vervulling van de hem als bestuurder van de vennootschap opgedragen taak. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant], omdat dit onvoldoende gespecificeerd is om ter zake dienende te zijn.
Ook de derde grief faalt derhalve, met dien verstande dat het totaal van de niet door [appellant] afgedragen contante ontvangsten wordt bepaald op een bedrag van f 23.052,28 ofwel € 10.460,67 in plaats van de gevorderde en in eerste aanleg toegewezen f 23.227,04.
3 Slotsom
De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd, behoudens de beslissing in de eerste alinea van het dictum van het eindvonnis van 21 september 2000. Die beslissing zal worden vernietigd en [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 10.460,67. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, behoudens de beslissing in de eerste alinea van het dictum van het eindvonnis van 21 september 2000; vernietigt dit eindvonnis in zoverre,
en opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 10.460,67, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (31 oktober 1996) tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 816,80 aan verschotten en op € 771,-- voor salaris van de procureur;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Smeeïng-Van Hees en Hilverda en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 10 februari 2004.