Uitspraak
9 maart 2004
eerste civiele kamer
rolnummer 2002/449
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid Program Trading,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de rechtbank te Zwolle tussen appellante en [P.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie, verweerster in reconventie gewezen vonnissen van 15 augustus 2001 en 5 december 2001. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 22 februari 2002 heeft appellante (hierna te noemen: Program Trading) hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 15 augustus 2001 en 5 december 2001, met dagvaarding van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Program Trading tegen de bestreden vonnissen tien grieven aangevoerd en toegelicht, akte gevraagd van de vermeerdering van haar reconventionele eis, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, de vonnissen waarvan beroep gewezen tussen Program Trading en [geïntimeerde] zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de inleidende dagvaarding alsnog nietig zal verklaren, althans [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze aan haar zal ontzeggen, en de vorderingen in reconventie van Program Trading alsnog zal toewijzen, zulks met inbegrip van de uitbreiding van de reconventionele vordering zoals hieronder geformuleerd, alles onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. De door Program Trading gevraagde vermeerdering van haar reconventionele eis betreft de voorwaardelijke vordering dat [geïntimeerde] zal worden verboden de litigieuze bankgarantie aan te spreken indien het hof de beslissing van de rechtbank (in conventie, hof) bekrachtigt, zulks op grond van overwegingen die de gelijkheid van [geïntimeerde] met de andere leden van Program Trading impliceren en op straffe van verbeurte van een dwangsom gelijk aan het bedrag van de bankgarantie.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof Program Trading in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, met bekrachtiging van het door de rechtbank op 5 december 2001 gewezen vonnis en met veroordeling van Program Trading in de kosten van beide instanties (het hof leest: van het hoger beroep).
2.4 Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tegen de overwegingen van de rechtbank in haar vonnis van 15 augustus 2001 inzake de vaststaande feiten onder 1.1 tot en met 1.5 en 1.7 tot en met 1.13 zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
3.2 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende gemotiveerd) bestreden staat tussen partijen verder nog het volgende vast:
- De vereniging heeft voor de uitvoering van de door haar gekozen beleggingsmethode aanvankelijk gecontracteerd met [X] B.V. (verder: [X]), die daarvoor haar toenmalige werknemer [F.] inzette, en vanaf eind 1992 met [Y] Consultancy B.V. (verder: [Y]), het bedrijf van [F.];
- Program Trading heeft pas op 19 februari 1998 ontdekt dat deze door haar ingestelde beleggingskantoren via feitelijke handelingen van [F.] vanaf het begin frauduleus hebben gehandeld, waardoor het belegde vermogen steeds een gering gedeelte was en is van het door de leden aan Program Trading toevertrouwde vermogen en van hetgeen door (de leden van) Program Trading steeds werd aangenomen op basis van de door [F.] al die jaren vals gepresenteerde gegevens. [X] en vervolgens [Y] zijn dan ook jegens Program Trading flagrant tekortgeschoten in de nakoming van de met Program Trading gesloten contracten;
- Het bestuur van Program Trading (inclusief bestuurslid [geïntimeerde]) kan terzake geen onbehoorlijk bestuur worden verweten.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 [geïntimeerde] vordert in conventie van Program Trading de betaling van een bedrag van primair f 687.000,-- in hoofdsom, als het totaalbedrag dat zij naar bankrekening 61.35.39.362 heeft laten overmaken. In haar eerste grief voert Program Trading aan dat zij in eerste aanleg gegevens heeft overgelegd volgens welke door en voor [geïntimeerde] op deze rekening (behoudens twee kleine betalingen die vervolgens ook weer zijn gerestitueerd) vanaf mei 1997 tot en met 31 januari 1998 acht betalingen zijn gedaan tot een bedrag van f 723.390,83 (productie 2 bij antwoord in conventie/eis in reconventie), waaronder een bedrag van f 574.434,13 dat op 6, 28 en 31 januari 1998 is overgemaakt.
4.2 Het hof is met Program Trading van oordeel dat, nu [geïntimeerde] deze specifieke gegevens niet heeft weersproken, van de uit deze gegevens blijkende omvang en tijdstippen van deze acht betalingen moet worden uitgegaan in plaats van het door [geïntimeerde] genoemde bedrag van f 687.000,--, met dien verstande dat de vordering van [geïntimeerde] beperkt blijft tot het door haar genoemde bedrag. De eerste grief slaagt.
4.3 In haar tweede grief komt Program Trading op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] uitgebrachte dagvaarding geldig is. Volgens Program Trading moet de inleidende dagvaarding nietig worden verklaard wegens gebrek aan bepaaldheid en wegens onvoldoende omschrijving van de voor de zaak relevante feiten en van de juridische grondslag voor de eis.
4.4 Het hof oordeelt als volgt. Krachtens artikel 5 Rv oud behoorde de inleidende dagvaarding naast de vordering ook de gronden te bevatten waarop de vordering berust, zodat de gedaagde weet waartegen hij zich moet verweren. In de eerste alinea van de dagvaarding voert [geïntimeerde] als grondslag voor haar vordering aan dat zij in totaal f 687.000,-- naar de ten behoeve van Program Trading aangehouden bankrekening heeft laten overmaken met de instructie dat bedrag te beleggen, dat zij vervolgens de beleggingsinstructie heeft ingetrokken en terugbetaling heeft geëist van deze niet daadwerkelijk belegde gelden en dat Program Trading dit heeft geweigerd. Hiermee heeft [geïntimeerde] aan voormelde eisen van artikel 5 Rv oud voldaan. Verder heeft [geïntimeerde] in de dagvaarding nog verzocht alle argumenten die haar vader in een tegen dezelfde wederpartijen gevoerde procedure (rolnummer 38349/HA ZA 98-474) heeft aangevoerd als daar herhaald en ingelast te beschouwen. Met Program Trading is het hof van oordeel dat dit niet mogelijk is. Deze stukken zijn immers niet aan de dagvaarding gehecht en mede betekend, maar eerst bij eis overgelegd. Dit is echter niet van belang voor de beoordeling van de geldigheid van de dagvaarding, nu aan vorenbedoelde eisen van artikel 5 Rv reeds was voldaan. De tweede grief treft geen doel.
4.5 De derde grief van Program Trading bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Program Trading op de niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] moet worden verworpen. Program Trading beroept zich voor dit verweer op het op de ledenvergadering van 27 februari 1998 genomen besluit, met de volgende inhoud: "De vergadering neemt met algemene stemmen ten aanzien van haar penningmeester en de overige leden het volgende besluit. Om dhr. [P.] te vrijwaren van alle kosten en eventuele gevolgen die aan het beslag (als bedoeld in het vaststaande feit onder 1.8, hof) zijn verbonden en elkaar als leden van de beleggingsclub niet aan te spreken of aan te vallen. Niemand kan over de verloren gelden worden aangesproken op grond van hetgeen de vergadering nu weet, e.e.a. onder voorbehoud van frauduleus handelen van een der leden." Volgens [geïntimeerde] betreft dit besluit enkel acties van leden tegen leden en niet van leden tegen de vereniging zelf. Ook volgens Program Trading gold "het niet-aanvalsbesluit voor alle leden tegen alle leden" (dupliek in conventie/repliek in reconventie onder 3.3). Program Trading concludeert vervolgens echter dat “doordat het niet-aanvalsbesluit voor alle leden tegen alle leden gold, (…) dit besluit vanzelfsprekend ook (gold) voor acties tegen de Vereniging Program Trading” (dupliek in conventie/repliek in reconventie onder 3.3 en antwoord in conventie/eis in reconventie onder 4.2). Program Trading stelt zich daarbij op het standpunt dat [geïntimeerde] met het aanspreken van de vereniging alle overige leden aanspreekt (antwoord in conventie/eis in reconventie onder 7.13). Het hof is echter van oordeel dat dit onjuist is, daar de vereniging blijkens de artikelen 2:3 en 26 BW een van haar leden te onderscheiden eigen juridische entiteit heeft. Nu partijen het erover eens zijn dat voormeld besluit enkel acties betreft van leden tegen leden en Program Trading niets heeft aangevoerd waaruit zou (kunnen) volgen dat dit verbod zich tevens uitstrekt tot acties tegen de vereniging zelf, faalt ook de derde grief.
4.6 Naast de door [geïntimeerde] in haar inleidende dagvaarding aangevoerde (primaire) grondslag voor haar vordering (zie onder 4.4) heeft [geïntimeerde] vervolgens bij eis en bij repliek in conventie/antwoord in reconventie verwezen naar de door haar vader in de door hem gevoerde procedure met rolnummer HA ZA 98-474 subsidiair en meer subsidiair aangevoerde grondslagen van zijn vordering jegens onder meer Program Trading (zie repliek in conventie/antwoord in reconventie onder 10-11 en 14 en het vonnis van 11 augustus 1999 onder 2.3 van die procedure). Deze grondslagen zijn door de rechtbank samengevat in haar vonnis van 15 augustus 2001 als de door [geïntimeerde] aangevoerde verdere grondslagen van haar vordering (zie rechtsoverwegingen 2.5, 4.4 en 4.5).
De subsidiaire grondslag houdt in dat Program Trading aansprakelijk is voor het verlies van het belegde vermogen nu zij verantwoordelijk is voor inschakeling van frauderende derden. De meer subsidiaire grondslag van de vordering wordt door [geïntimeerde] aldus verwoord: “als inderdaad uitgekeerd moet worden op basis van de toegekende fracties, dan zijn aan eiseres ([geïntimeerde], hof), door de grote omvang van de stortingen, een enorme hoeveelheid op zichzelf vrijwel waardeloze fracties toegekomen (vele tienduizenden dus), terwijl aan de overige leden ter zake van hun eerder gestorte (…) gelden in totaal slechts 1410 fracties zijn toegekomen, zodat vrijwel het gehele nog resterende vermogen van Program Trading aan eiseres toekomt” (repliek in conventie en antwoord in reconventie onder 11).
4.7 Krachtens deze subsidiaire grondslag wordt Program Trading aansprakelijk gehouden voor het verlies van de ter belegging beschikbaar gestelde bedragen, omdat zij verantwoordelijk is voor inschakeling van een frauderende derde ([Y]/[F.]). De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 augustus 2001 onder 4.4 en 4.5 geconstateerd dat [geïntimeerde] in de onderhavige procedure wat betreft deze subsidiaire grondslag alleen heeft verwezen naar de stellingen van vader [geïntimeerde] in de eerder genoemde procedure met rolnummer 98-474, dat ook Program Trading heeft verzocht hetgeen zij in die procedure heeft gesteld en geconcludeerd als hier herhaald en ingelast te beschouwen, alsmede dat de positie van [geïntimeerde] niet vereenzelvigd kan worden met die van haar vader. Door partijen vervolgens in de gelegenheid te stellen hun wederzijdse standpunten ter zake van deze meest verstrekkende grondslag nader te onderbouwen, heeft de rechtbank, anders dan Program Trading in haar vierde grief betoogt, de feitelijke gronden niet aangevuld. Zij stelde partijen slechts daartoe in staat, hetgeen toelaatbaar was. De vierde grief faalt derhalve.
4.8 [geïntimeerde] heeft de subsidiaire grondslag van haar vordering bij akte nader toegelicht door te stellen dat Program Trading aan [F.] de opdracht heeft gegeven om namens haar de gelden van de leden te beleggen, zodat [F.] een hulppersoon is en Program Trading ex artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de schade die de leden hebben geleden door de door [F.] met deze gelden gepleegde fraude. De rechtbank heeft de primaire vordering op die grondslag, althans op grond van artikel 6:171 BW toegewezen. Program Trading komt daartegen op in haar grieven V tot en met VIII.
4.9 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Artikel 6:171 BW is niet van toepassing, reeds omdat [F.] de fout niet heeft begaan in het kader van de bedrijfsuitoefening van Program Trading. Volgens haar statuten is Program Trading een “beleggingstudieclub” die haar doel met name tracht(te) te bereiken door “het beleggen van gelden, die door de leden volgens de hierna in deze statuten vastgestelde regels worden bijeengebracht” (zie de statuten, pagina 1 en artikel 3 lid 2 aanhef en onder b, alsmede de memorie van grieven onder 2.2). Op grond van haar lidmaatschap bestond tussen [geïntimeerde] en Program Trading een rechtsbetrekking op grond waarvan [geïntimeerde] mocht verwachten dat Program Trading de door haar aan Program Trading toevertrouwde gelden op zorgvuldige wijze zou beleggen. Deze rechtsbetrekking is een uit de statuten van de vereniging voortvloeiende verbintenis. In de nakoming van deze verbintenis is Program Trading tekortgeschoten daar de door haar bij de uitvoering van deze verbintenis ingezette bedrijven ([X] en [Y], telkens in de persoon van [F.]) met deze gelden frauduleuze handelingen hebben gepleegd. Dat betekent dat Program Trading op grond van artikel 6:76 BW in beginsel jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor door haar als gevolg van deze fraude geleden schade. Anders dan Program Trading verdedigt, kan [geïntimeerde] als (bestuurs)lid van de vereniging niet met de vereniging, de schuldenaar, worden vereenzelvigd.
4.10 Program Trading is derhalve op grond van artikel 6:76 BW in beginsel jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor door haar als gevolg van deze fraude geleden schade. “In beginsel”, daar de lidmaatschapsverhouding een rechtsverhouding is van eigen aard, waarop het algemene verbintenissenrecht niet zonder meer volledig kan worden toegepast. Program Trading heeft terecht aangevoerd dat [geïntimeerde] zich immers ingevolge artikel 2:8 BW zodanig jegens Program Trading en de overige leden dient te gedragen als door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
4.11 Wat deze redelijkheid en billijkheid vorderen, wordt voor een belangrijk deel bepaald door de inhoud van de statuten. De statuten beginnen met de overweging dat de oprichters, onder wie [geïntimeerde], voor gezamenlijke rekening beleggingen wensen te doen uit door hen tot dat doel bijeengebrachte gelden. Krachtens artikel 3 lid 2 aanhef en onder b van de statuten tracht Program Trading haar doel dan ook (onder meer) te bereiken “door het beleggen van gelden, die door de leden volgens de hierna in deze statuten vastgestelde regels worden bijeengebracht”. Volgens deze regels (artikel 8) bestaan de middelen van de vereniging uit:
a. de bijdrage van de leden, die moet worden gestort op een ten name van de vereniging staande rekening. Deze bijdrage is gebaseerd op een participatie-systeem waarin de bijdrage per lid bestaat uit een bedrag ter grootte van de waarde van één of meer fracties, waarvan de waarde bij aanvang op een bepaald nominaal bedrag is gesteld, maar later volgens onbestreden stellingen van Program Trading iedere maand moet worden bepaald door de waarde van het gehele vermogen, inclusief het onbelegde vermogen, te delen door het aantal fracties (zie ook de artikelen 15 lid 2 en 16 lid 1 van de statuten);
b. de opbrengsten uit de beleggingen en
c. een bij besluit vastgestelde afzonderlijke bijdrage van de leden tot dekking van de onkosten.
Het aandeel in het vermogen van de vereniging van ieder lid is gerelateerd aan het
aandeel fracties dat hij bezit (artikelen 14 en 16 van de statuten). Bij beëindiging van het lidmaatschap wordt aan het uittredende lid zijn aandeel in het bezit van de vereniging uitgekeerd. Dit aandeel wordt vastgesteld door de waarde van het belegde kapitaal en het saldo onbelegde middelen op de dag van uittreding te delen door zijn aantal fracties (artikel 16 van de statuten).
4.12 Als door Program Trading aangevoerd en door [geïntimeerde] erkend dan wel niet (voldoende gemotiveerd) betwist, is tussen partijen komen vast te staan dat [F.] namens de vereniging op basis van de hierboven aangehaalde regel iedere maand aangaf voor welk bedrag een fractie kon worden aangeschaft (zie ook productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie), alsmede dat [geïntimeerde] in januari 1998 aan [F.] de toen geldende fractiewaarde heeft opgevraagd en dat [F.] deze aan haar heeft opgegeven en dat de vervolgens door of voor haar in januari 1998 gedane stortingen op ABN-AMRO rekening met nummer 61.35.39.362 volgens deze door [F.] opgegeven fractiewaarde correspondeerden met 40 fracties. Verder staat vast dat [F.] (als de man achter [X] respectievelijk [Y]) vanaf het begin frauduleus heeft gehandeld, waardoor het belegde vermogen steeds een gering gedeelte was van het door de leden aan Program Trading toevertrouwde vermogen en van hetgeen door (de leden van) Program Trading steeds werd aangenomen op basis van de door [F.] al die jaren vals gepresenteerde gegevens (zie onder 3.2). Daarmee staat, zoals Program Trading terecht opmerkt, tevens vast dat de door [F.] al die jaren maandelijks opgegeven fractiewaarden, op basis waarvan door de leden fracties zijn aangekocht, steeds onjuist, namelijk veel te hoog zijn geweest. Dit betekent dat ook aan de andere leden die na aanvang fracties hebben bijgekocht (zie onder 4.11) een veel grotere hoeveelheid fracties toekomt dan de 1410 waarvan eenieder eerder is uitgegaan. Hiermee staat tevens vast dat de door [geïntimeerde] meer subsidiair aangevoerde grondslag (zie onder 4.6) haar vordering niet kan dragen.
4.13 [geïntimeerde] betoogt dat zij een andere positie had dan de overige leden, omdat de door haar in deze procedure gevorderde gelden door of voor haar op de bankrekening zijn gestort met een beleggingsinstructie, doch dat deze gelden nog niet waren belegd en zich voor het merendeel nog op de bankrekening van de vereniging bevonden, zodat ze door haar kunnen worden teruggevorderd (zie onder 4.4). Met Program Trading is het hof echter van oordeel dat uit de statuten en de onder 4.11 en 4.12 beschreven gebruikelijke inlegpraktijk voortvloeit dat de betaling door de leden op voormelde rekening ter aankoop van een of meer fracties leidde/leidt tot toevoeging van het gestorte bedrag aan de middelen van de vereniging, hetgeen door [geïntimeerde] overigens ook wordt erkend (bij repliek in conventie/antwoord in reconventie onder 6), waartegenover tegelijkertijd een aanspraak/vordering jegens de vereniging ontstond/ontstaat in de vorm van een of meer fracties, zijnde een vordering op de vereniging tot een bepaald deel van de waarde van het belegde vermogen en het saldo van het onbelegde vermogen van de vereniging. Of het door of voor [geïntimeerde] gestorte bedrag door Program Trading al dan niet reeds was belegd, is derhalve irrelevant. Overigens bevond zich enkel een deel van het door c.q. voor [geïntimeerde] in januari 1998 gestorte bedrag (f 574.434,13) nog op voormelde rekening. Hetgeen [geïntimeerde] in 1997 had gestort was reeds ter belegging naar de Verenigde Staten overgemaakt (onbestreden aangevoerd door Program Trading bij conclusie van dupliek in conventie/van repliek in reconventie onder 6.3). Dit betekent dat [geïntimeerde] ten opzichte van de overige leden geen uitzonderingspositie inneemt en dat ook de door [geïntimeerde] aangevoerde primaire grondslag (zie onder 4.4) faalt.
4.14 Program Trading heeft verder onbestreden aangevoerd, dat [geïntimeerde] als (bestuurs)lid was betrokken bij de keuze voor [X] en later [Y] met [F.] als feitelijk uitvoerder, dat zij als (bestuurs)lid met de overige leden [F.] kritisch diende te volgen en dat zulks ook is gebeurd, maar dat de techniek van de fraude en de voor de afdekking daarvan noodzakelijke valsheid in geschrift bijna perfect waren uitgevoerd, zodat de vereniging en haar leden ter zake hiervan geen verwijt treft.
4.15 De door [F.] gepleegde fraude, die aan Program Trading wordt toegerekend, heeft alle leden (grote) schade berokkend. Behoudens ten aanzien van de bij aanvang van de vereniging door de leden verkregen fracties, waarvoor immers een vaste fractiewaarde was vastgesteld, zijn alle bij de stortingen aangehouden fractiewaarden te hoog geweest en zijn alle toegekende fracties gebaseerd op verkeerde verhoudingen. De waarde van de huidige fracties is door de fraude lager dan die anders zou zijn geweest. Alle leden hebben derhalve door de fraude van [F.] schade geleden, waarvan de omvang niet eenvoudig en slechts tegen forse kosten zal kunnen worden vastgesteld, alleen al omdat het praktisch onmogelijk is om te bepalen hoe groot de opbrengst van de beleggingen zou zijn geweest, indien die fraude niet zou hebben plaatsgevonden. Mede gelet op voormeld doel van de vereniging (samenwerkingsverband van personen gericht op het beleggen van de in te leggen gelden), alsmede gelet op het feit dat geen van de leden van de fraude een verwijt valt te maken en zij allen door deze fraude een niet te begroten schade hebben geleden, brengt de door hen jegens elkaar en Program Trading in acht te nemen redelijkheid en billijkheid mee dat het nog resterende vermogen van de vereniging, waaronder begrepen de vordering wegens fraude tegen [F.] en/of [X] en/of [Y], tussen de leden wordt verdeeld naar rato van de door hen volgens de opgave door [F.] verkregen fracties. Het hof verstaat de door [geïntimeerde] bij repliek in conventie/antwoord in reconventie opgeworpen subsidiaire vordering in conventie, inhoudende dat de rechtbank zelf in goede justitie vaststelt welk bedrag aan haar zal moeten toekomen, slechts in die zin dat zij meer vordert dan hetgeen Program Trading haar op basis van de verenigingsrechtelijke regels en beginselen wil uitkeren, zodat het hof ook deze subsidiaire vordering zal afwijzen.
4.16 Nu de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen, staat vast dat [geïntimeerde] ten onrechte ten laste van Program Trading onder ABN AMRO Bank N.V. conservatoir derdenbeslag heeft laten leggen, welk beslag is opgeheven nadat Program Trading op 24 maart 2000 daarvoor in ruil een bankgarantie van f 475.000,-- had gesteld. De eerste reconventionele vordering van Program Trading betreft vergoeding van de door de beslaglegging en de daarmee afgedwongen bankgarantie bij haar veroorzaakte kosten van het voeren van het opheffings-kortgeding en van het doen stellen en in stand houden van de bankgarantie. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat het opheffings-kortgeding is geschikt, zodat de kosten daarvan voor rekening van partijen blijven. Volgens Program Trading betrof de schikking enkel het stellen van de bankgarantie en is daarbij geen afspraak gemaakt dat ieder der partijen de eigen kosten van rechtsbijstand zou dragen. Nu [geïntimeerde] dit niet (gemotiveerd) heeft betwist, is dit tussen partijen komen vast te staan. Deze reconventionele vordering zal worden toegewezen.
4.17 Program Trading heeft haar tweede reconventionele vordering gebaseerd op de stelling dat de “ledenvergadering heeft besloten dat de leden, naar rato van het aantal van hun fracties, een bijdrage aan de vereniging betalen in de kosten die de vereniging maakt om de schade te verhalen, of tenminste te beperken. Voor het geval van (…) [geïntimeerde] leidt dat tot een bijdrageverplichting van NLG 3.283,10” (antwoord in conventie/eis in reconventie onder 8). De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat [geïntimeerde] deze vordering had bestreden en Program Trading deze vordering niet had onderbouwd. In appèl volgt die onderbouwing evenmin, zodat het hof de vonnissen van de rechtbank in zoverre zal bekrachtigen.
4.18 De voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie behoeft geen bespreking, omdat de voorwaarde niet is vervuld.
5 Slotsom
Het hoger beroep is gegrond, zodat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. De conventionele vorderingen zullen worden afgewezen, zodat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg. De eerste vordering in reconventie zal worden toegewezen, de tweede vordering in reconventie zal worden afgewezen. De kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Zwolle van 15 augustus 2001 en 5 december 2001;
en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Program Trading begroot op € 3.396,54 aan verschotten en op € 4.310,-- voor salaris van de procureur;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die door Program Trading is geleden ten gevolge van de litigieuze beslaglegging ten verzoeke van [geïntimeerde], alsook ten gevolge van de met die beslaglegging van Program Trading afgedwongen bankgarantie;
compenseert de proceskosten in reconventie in eerste aanleg in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Program Trading begroot op € 4.613,56 aan verschotten en op € 2.813,-- voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Smeeïng-van Hees en Hilverda en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 9 maart 2004.