Uitspraak
9 maart 2004
eerste civiele kamer
rolnummer 2000/131
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Synthon B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
procureur: mr. P.J.M. Hermsen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. W.H.B.M. Litjens.
1 De verdere voortzetting van het geding in hoger beroep
1.1 Bij het in deze zaak gewezen tussenarrest van 7 januari 2003 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut, waarvan een afschrift was bijgevoegd bij dat arrest.
1.2 Beide partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen, Synthon onder overlegging van een productie. Beide partijen hebben daarbij geconcludeerd tot persistit.
1.3 Vervolgens heeft Synthon nog een akte ter aanvulling van de eis in reconventie genomen, waarbij zij vordert dat het hof, naast de vernietiging van het bestreden vonnis, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Synthon tegen behoorlijk bewijs van kwijting terug te betalen een bedrag van US$ 200.000,00 dan wel de tegenwaarde van dat bedrag in euro’s naar de koers van de dag van voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 augustus 1999.
1.4 Ten slotte heeft [geïntimeerde] zijn procesdossier overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1 Het Internationaal Juridisch Instituut, waaraan het hof vragen over het recht van de staat New York had gesteld, heeft die vragen doen beantwoorden door professor Hans Smit te New York. Het hof gaat in het hiernavolgende uit van het rapport van professor Smit, waarop door partijen commentaar is gegeven. Hoewel professor Smit niet alle vragen heeft beantwoord, acht het hof zich door het rapport voldoende voorgelicht om het geschil in hoger beroep te beoordelen.
2.2 Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. Blijkens de memorie van grieven baseert Synthon haar vorderingen primair op wanprestatie door [geïntimeerde], subsidiair op dwaling en meer subsidiair op bedrog, althans misbruik van omstandigheden.
2.3 Voor de beoordeling of sprake is van wanprestatie is in de onderhavige zaak allereerst van belang of Synthon de gelegenheid dient te krijgen om de door haar gestelde mondelinge toezeggingen van [geïntimeerde] te bewijzen. Deze mondelinge toezeggingen zouden inhouden dat de door [geïntimeerde] aan Synthon verkochte technologie (mogelijk) octrooieerbaar is en dat deze technologie en de bijbehorende apparatuur bij uitstek geschikt zijn voor de vervaardiging van polymeren voor de Leuprolide en Gosereline.
2.4 Volgens het recht van de staat New York staat de zogenaamde “parole evidence rule” in de onderhavige zaak in de weg aan het toelaten van Synthon tot voormelde bewijslevering. De essentie van de “parole evidence rule” is dat mondelinge verklaringen niet toelaatbaar zijn om wijzigingen te brengen in duidelijke bewoordingen van een schriftelijke overeenkomst tussen twee partijen. Naar het oordeel van het hof is in de overeenkomst tot verkoop van technologie en apparatuur van 10 augustus 1998 in artikel 5 duidelijk Pro overeengekomen dat de verkoper, [geïntimeerde], geen toezeggingen of garanties geeft met betrekking tot het verkochte. Dan kan Synthon niet meer worden toegelaten tot bewijslevering dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de ondertekening van de schriftelijke overeenkomst mondeling wèl toezeggingen had gedaan. Dit volgt ook uit artikel 9 van Pro de overeenkomst, welk artikel een zogenaamde “merger clause” bevat, namelijk de bepaling dat het schriftelijke contract de gehele overeenkomst tussen partijen omvat, hetgeen meebrengt dat bewijslevering ten aanzien van een andere afspraak of bedoeling niet toelaatbaar is.
2.5 Vervolgens komt de vraag aan de orde of Synthon een beroep toekomt op de stilzwijgende garantie van de geschiktheid van het verkochte voor het beoogde doel, welke garantie ingevolge paragraaf 2.315 van de New York Uniform Commercial Code (NY UCC) geldt in geval van een verkoopovereenkomst.
2.6 Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Uit paragraaf 2.316 onder (3) NY UCC volgt dat de stilzwijgende garantie niet geldt als deze is uitgesloten door uitdrukkingen als “as is” (“in de huidige staat”) of soortgelijke uitdrukkingen. Dit is precies wat in artikel 5 van Pro de overeenkomst tussen Synthon en [geïntimeerde] is overeengekomen. Weliswaar bepaalt paragraaf 2.316 onder (2) NY UCC dat een uitsluiting van een stilzwijgende garantie slechts schriftelijk en op opvallende wijze kan geschieden, maar aan dit vereiste is naar het oordeel van het hof voldaan. De overeenkomst tussen Synthon en [geïntimeerde] bevat per artikel een in grotere en vette letters getypt “kopje” met betrekking tot de inhoud van het desbetreffende artikel. Zo is meteen te zien dat artikel 5 betrekking Pro heeft op toezeggingen en garanties van de verkoper en blijkt uit de korte inhoud van het artikel duidelijk wat partijen zijn overeengekomen, te weten:
“The purchaser represents that it or its agents have examined the Purchased Assets and agrees to purchase the Purchased Assets “as is”. The seller makes no representations or warranties.”.
Overigens beslaat de gehele overeenkomst slechts tweeënhalve pagina’s aan artikelen die ook nog ruim getypt zijn, zodat het totaal een zeer overzichtelijke indruk maakt, waarin snel en eenvoudig de afspraken zijn te lezen.
2.7 Ook het beroep van Synthon op dwaling kan haar niet baten. Onder het recht van New York geldt voor een dergelijk beroep onder meer als vereiste dat de dwaling niet voor risico van één of beide partijen komt. In het onderhavige geval heeft Synthon ingevolge de schriftelijke overeenkomst duidelijk het risico op zich genomen dat de gekochte technologie niet octrooieerbaar zou zijn en dat de gekochte technologie en apparatuur niet bij uitstek geschikt zou zijn voor de vervaardiging van polymeren voor de geneesmiddelen Leuprolide en Gosereline, namelijk door het gekochte te aanvaarden “as is” en door te accepteren dat [geïntimeerde] geen toezeggingen deed en geen garanties gaf.
2.8 Om dezelfde reden komt Synthon onder het recht van New York ook geen beroep op bedrog toe. Er is immers geen sprake van dat Synthon gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de beweerde mondelinge toezeggingen van [geïntimeerde], nu in de schriftelijke overeenkomst het gekochte is aanvaard “as is” en door [geïntimeerde] uitdrukkelijk geen toezeggingen zijn gedaan. Synthon heeft daardoor bewust het risico genomen dat de gekochte technologie en apparatuur niet zouden voldoen.
2.9 Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van misbruik van omstandigheden. Daarbij overweegt het hof dat Synthon een internationaal opererend farmaceutisch bedrijf is waarvan mag worden aangenomen dat het ervaring heeft in het sluiten van internationale technologie-contracten. Gelet hierop gaat het hof voorbij aan de stelling van Synthon dat zij een leek is op het gebied van polymeren, die geheel heeft gevaren op de kennis van [geïntimeerde], omdat [geïntimeerde] een expert is op het gebied van polymeren. Van een bedrijf als Synthon mag in een situatie als geschetst, worden verwacht dat zij zich ofwel van deskundige bijstand voorziet ofwel garanties bedingt. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg blijkt dat de namens Synthon verschenen medewerkers hebben verklaard dat zij al in mei of juni 1998 aan [geïntimeerde] hebben gevraagd om de over te dragen technologie op papier te zetten om daarmee een patentaanvraag te kunnen indienen. Die gegevens hebben zij pas in november 1998 ontvangen, zodat die nog niet beschikbaar waren ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst van 10 augustus 1998. Niettemin heeft Synthon deze overeenkomst ondertekend en zelfs geaccepteerd dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk geen toezeggingen deed en geen garanties gaf. Onder deze omstandigheden dient Synthon de consequenties daarvan te aanvaarden.
2.10 Aan het door Synthon ter zake van haar vorderingen in conventie aangeboden bewijs dient te worden voorbijgegaan, nu de als te bewijzen aangeboden feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
2.11 De conclusie is dat de vorderingen van Synthon in conventie tot ontbinding dan wel vernietiging dan wel nietigverklaring van de overeenkomst van 10 augustus 1998 niet toewijsbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de in conventie gevorderde verklaring voor recht dat Synthon terecht de ontbinding van die overeenkomst heeft ingeroepen.
2.12 Ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie heeft Synthon zich in haar verweer beroepen op een nadere overeenkomst met [geïntimeerde] van omstreeks maart 1999 met betrekking tot de betaling van het resterende bedrag van US$ 200.000,00. In dit verband heeft Synthon als productie 12 bij memorie van grieven de desbetreffende pagina van de volgens haar in onderling overleg gewijzigde overeenkomst van 10 augustus 1998 in het geding gebracht. Volgens die overgelegde pagina, welke ook door [geïntimeerde] in het geding is gebracht als productie 10 bij memorie van antwoord, is de betalingsdatum van de laatste twee termijnen van US$ 100.000,00, die was gesteld op 1 maart 1999 en op 1 juni 1999, met de hand gewijzigd in respectievelijk 1 juli 1999 en 1 december 1999. Het hof stelt vast dat Synthon aldus kennelijk heeft willen voldoen aan artikel 9 van Pro de overeenkomst van 10 augustus 1998, waarin is bepaald dat deze overeenkomst slechts schriftelijk kan worden gewijzigd. Niet begrijpelijk is dan dat Synthon, die tevens heeft aangevoerd dat was afgesproken dat de betaling pas zou geschieden zodra [geïntimeerde] zou hebben aangetoond dat de verkochte technologie octrooieerbaar respectievelijk bruikbaar zou zijn, deze voorwaarde niet eveneens schriftelijk heeft vastgelegd. Nu Synthon dat niet heeft gedaan, gaat het hof daaraan voorbij. Hierbij overweegt het hof dat naar het recht van New York een mondelinge wijziging van een schriftelijke overeenkomst, waarin is bepaald dat die slechts schriftelijk kan worden gewijzigd, op zichzelf niet onmogelijk is, maar dat een mondelinge afspraak tot zo’n wijziging duidelijk moet zijn gemaakt. Naar het oordeel van het hof is dat in de onderhavige situatie niet het geval, nu wèl een schriftelijke wijziging, althans een voorstel daartoe door Synthon, heeft plaatsgevonden ten aanzien van de betaaldata, maar verder de enerzijds door Synthon gestelde en anderzijds door [geïntimeerde] bestreden daaraan verbonden voorwaarde slechts mondeling zou zijn afgesproken. Onder die omstandigheden is geen sprake van een duidelijke monde-linge afspraak tot wijziging van de schriftelijke overeenkomst. Het hof gaat daarom ook voorbij aan het bewijsaanbod van Synthon.
2.13 Hetgeen onder 2.12 is overwogen, heeft tot gevolg dat Synthon terecht is veroordeeld de restantbetaling van US$ 200.000,00 te voldoen aan [geïntimeerde]. De bij akte van 23 september 2003 aangevulde eis van Synthon tot terugbetaling door [geïntimeerde] van dit bedrag kan dus niet worden toegewezen.
2.14 De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd zowel in conventie als in reconventie. Synthon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
3 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 6 januari 2000;
wijst de aanvullende eis van Synthon af;
veroordeelt Synthon in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 215,55 aan verschotten en op € 2.313,= voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Rijken en Smeeïng-Van Hees, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 9 maart 2004.