Uitspraak
13 juli 2004
derde civiele kamer
rolnummer 2003/92
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Plameco B.V.,
gevestigd te Zeist,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr J.M. Bosnak,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Geldermalsen,
zetelend te Geldermalsen,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 28 december 2000, 6 december 2001 en 24 oktober 2002 die de rechtbank te Arnhem tussen principaal appellante (hierna te noemen: Plameco) als eiseres en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Plameco heeft bij exploot van 23 december 2002 de gemeente aangezegd van de vonnissen van 6 december 2001 en 24 oktober 2002 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Plameco vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, vier nieuwe producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de gemeente zal veroordelen tot betaling van de door Plameco geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 1997 tot aan de dag der algehele voldoening en de gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijke incidenteel appèl heeft de gemeente de grieven van Plameco bestreden, bewijs aangeboden, vijf producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, eventueel met verbetering en aanvulling van de gronden, de vonnissen van 6 december 2001 en 24 oktober 2002 zal bekrachtigen, met veroordeling van Plameco in de kosten van (het hof begrijpt:) het principaal appèl.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft de gemeente voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen de vonnissen van 28 december 2000, 6 december 2001 en 24 oktober 2002, daartegen dertien grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof de vonnissen van 28 december 2000, 6 december 2001 en 24 oktober 2002 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Plameco alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, dan wel deze als zijnde ongegrond en/of onbewezen zal ontzeggen, alsmede Plameco zal veroordelen in de kosten van (het hof begrijpt:) het voorwaardelijk incidenteel appèl.
2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appèl heeft Plameco verweer gevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de gemeente in haar vordering in het voorwaardelijk incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar deze zal ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
2.6 Daarna heeft de gemeente akte verzocht, waarna Plameco antwoordakte heeft verzocht.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 december 2001 onder 2 feiten vastgesteld. Met uitzondering van de vastgestelde feiten waartegen de grieven I en II in het principaal appèl zijn gericht, zijn daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd zodat ook het hof van de in zoverre onbestreden feiten uit zal gaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Kern van het geschil is de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Plameco doordat de gemeente vervuilde grond (hierna: het perceel) in het verkeer heeft gebracht door het perceel op of omstreeks 8 november 1989 aan Aannemersbedrijf Wegenbouw [K.] B.V. (hierna: [K.]) te verkopen en vervolgens te leveren, die op haar beurt op of omstreeks diezelfde datum het perceel verkocht en vervolgens geleverd heeft aan Plameco. De grieven in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Verjaring
4.2 Als meest verstrekkend verweer beroept de gemeente zich in het voorwaardelijk incidenteel appèl op de verjaring van de vordering van Plameco. Plameco zou op 24 september 1992 zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend zijn geworden, zodat – nu de gemeente eerst bij brief van 21 november 1997 door Plameco aansprakelijk is gesteld – de vordering ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW Pro is verjaard.
4.3 Vooropgesteld wordt dat bekendheid met de schade in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW Pro subjectief dient te worden opgevat als een daadwerkelijke bekendheid, het redelijkerwijs kenbaar zijn van de schade is niet voldoende. Uit de brief van 24 september 1992 van Plameco aan de gemeente kan, anders dan de gemeente aanvoert, niet worden afgeleid dat Plameco op die datum in voornoemde zin bekend was met zowel de schade (als gevolg van verontreiniging van de grond) als met de aansprakelijke persoon. Immers, in deze brief valt onder meer te lezen:
“(…) In november 1989 hebben wij het pand aan de [adres] via de firma [K.] op dezelfde dag en voorwaarden van u aangekocht. Hierbij is uitdrukkelijk vermeld dat Plameco bv niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de eventuele verontreiniging die aanwezig is of voortvloeit uit het achterliggende terrein, waarop sloperij ... is gevestigd. (…) Plameco bv heeft op dit moment behoorlijke liquiditeitsproblemen door de afwijzing van een hypotheekaanvraag in verband met de mogelijke verontreiniging van de grond via het achterliggende terrein van sloperij .... (…)”.
De inhoud van de brief van 24 september 1992 kan niet anders worden geduid dan dat er op die datum bij Plameco een vermoeden bestond van mogelijke verontreiniging van haar perceel als gevolg van de achter het perceel gelegen autosloperij. Meer dan een vermoeden van mogelijke verontreiniging van het eigen perceel valt ook niet af te leiden uit hetgeen op 22 december 1989 bij de notaris is besproken en evenmin uit de verwijzing in de koopovereenkomst naar de brief van de gemeente van 9 november 1989. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is echter onvoldoende om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen. Evenmin kan uit de brief van 24 september 1992 worden afgeleid dat Plameco bekend was met het feit dat de (eventuele) verontreiniging van haar perceel het gevolg zou kunnen zijn van de exploitatie van de vuilstortplaats door de gemeente, zodat niet gezegd kan worden dat zij bekend was met de aansprakelijke persoon.
4.4 Eerst nadat de bodem van het perceel [...] te ... (daadwerkelijk) verontreinigd bleek, is een bodemonderzoek uitgevoerd op het perceel [adres] te .... Na het verschijnen van het basisdocument inventariserend bodemonderzoek van 10 oktober 1996 van BMD (en het rapport inventariserend bodemonderzoek op 13 mei 1997 van Nipa), kan worden aangenomen dat Plameco daadwerkelijk bekend werd met de (gehele) verontreiniging van het perceel als gevolg van de vuilstortplaats en met de schade die zij daardoor zou kunnen lijden. Eerst op dat moment kon van Plameco worden gevergd dat zij haar vordering instelde of – door middel van stuiting – veilig stelde. Niet gebleken is dat Plameco voor het verschijnen van voornoemde rapporten reeds bekend was met de rapporten van Grontmij uit 1987 en januari 1992 aangaande de verontreiniging op het terrein [...]. De brief van 21 november 1997 van Plameco aan de gemeente, waarin Plameco schrijft dat vanaf 1992 bij bodemonderzoek is gebleken dat het terrein van [adres] verontreinigd is, kan in het licht van het voorgaande niet anders worden begrepen dan als een weergave van hetgeen uit de verrichte bodemonderzoeken (in 1996 en 1997) is gebleken. De vordering is binnen vijf jaren nadat Plameco met de schade en de aansprakelijke persoon bekend is geworden ingesteld (door betekening van de inleidende dagvaarding aan de gemeente op 21 juni 2000) en is derhalve niet verjaard.
Onrechtmatige daad gemeente
4.5 Plameco baseert haar vordering op twee grondslagen:
- primair voert zij aan dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een perceel industriegrond in het verkeer te brengen waarvan zij wist dat dit perceel een voormalige gemeentelijke vuilstort was (waardoor het zeer waarschijnlijk was dat het perceel verontreinigd zou zijn), zonder van deze haar bekende feiten mededeling te doen aan de koper van het perceel ([K.]) en zonder voorafgaand aan de verkoop een bodemonderzoek te laten uitvoeren en de resultaten daarvan aan de koper kenbaar te maken;
- subsidiair voert zij aan dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld nu zij wist dat het perceel door [K.] aan Plameco zou worden (door)verkocht en de gemeente heeft verzuimd om Plameco mede te delen dat het perceel in het verleden als vuilstortplaats was gebruikt.
De rechtbank heeft de subsidiaire grondslag beoordeeld en de vordering op die grondslag afgewezen omdat - kort gezegd - na bewijslevering niet is komen vast te staan dat de gemeente wist van de (door)verkoop van het perceel door [K.] aan Plameco, zodat de gemeente haar mededelingsplicht ten opzichte van Plameco niet heeft geschonden.
4.6 Met haar derde grief stelt Plameco terecht dat de rechtbank de primaire grondslag niet heeft beoordeeld. Het hof zal die grondslag allereerst beoordelen. De gemeente voert daartegen aan dat – zo begrijpt het hof – deze primaire grondslag, indien de daarvoor gestelde feiten komen vast te staan, niet tot de slotsom kan leiden dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Zij beroept zich daartoe op het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2002 (nr. C00/257) waaruit zou volgen dat er van onrechtmatig handelen enkel sprake kan zijn indien het gaat om verontreinigde bouwgrond die in het verkeer wordt gebracht waarbij door de verkoper bovendien een bouwplicht aan de koper is opgelegd. Nu van deze feiten in het onderhavige geval geen sprake is, dient de vordering reeds daarom te stranden, aldus de gemeente.
Dit betoog wordt niet gevolgd. Ook daarbuiten kan sprake zijn van onrechtmatig handelen van de gemeente bij het in het verkeer brengen van grond. Weliswaar spelen de omstandigheden van een opgelegde verplichting (bouwplicht) en de aard van de verkochte grond (bouwgrond) in een aantal uitspraken een rol van betekenis, dit rechtvaardigt niet de conclusie dat zonder deze elementen geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de gemeente.
4.7 Het hof stelt voorop dat het enkele verkopen en in eigendom overdragen en aldus in het verkeer brengen van verontreinigde grond niet zonder meer onrechtmatig is jegens latere verkrijgers van de grond indien er geen sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden. Het voorliggende geval wordt gekenmerkt door de volgende omstandigheden.
4.8 Vaststaat dat het perceel (zowel de onderlaag als de toplaag) voornamelijk door het gebruik als vuilstortplaats matig tot sterk is verontreinigd.
Uit het rapport van BMD van 10 oktober 1996 blijkt immers:
“(…) Vanaf een halve meter tot plaatselijk dieper dan 2,5 meter zijn puin, sintels, plastic, kortom stortmateriaal aangetroffen. Dit materiaal is sterk verontreinigd met PAK (47 mg/kg d.s.) en matig verontreinigd met zink (370 mg/kg d.s.) en koper (100 mg/kg d.s.). In het grondwater is een sterk verhoogd gehalte aan vinylchloride (1,5 yg/l) aangetroffen. De toplaag is ter plaatse niet geanalyseerd. (..)” ,
en uit het rapport van Nipa Milieutechniek B.V. van 13 mei 1997 blijkt:
“(…) Uit de resultaten van het inventariserend bodemonderzoek uitgevoerd op het terrein [adres] te ... blijkt dat de puin- en kooltjeshoudende toplaag van de vaste bodem plaatselijk sterk verontreinigd is met koper en zink. Tevens is, naast licht verhoogde gehaltes aan lood, nikkel, minerale olie en EOX, een matig verhoogd gehalte aan PAK aangetroffen. Uit de resultaten van de door Grontmij uitgevoerde onderzoeken blijkt dat de ondergrond van het hele terrein matig tot sterk verontreinigd is met een breed scala aan verontreinigingen vanwege het voormalige gebruik als stortplaats. (…) “
De gemeente stelt nog dat uit de onderzoeksrapporten niet blijkt dat de verontreiniging van het perceel alleen door de vuilstort is ontstaan en het veeleer aannemelijk is dat de verontreiniging mede van het achterliggende terrein afkomstig is. Nu dit met zoveel woorden niet uit de voormelde rapporten blijkt, zal het hof deze stelling van de gemeente – daar iedere feitelijke onderbouwing daarvan ontbreekt – passeren.
4.9 Het onderhavige perceel is door de gemeente in het verleden gebruikt voor het (laten) storten van huis- en bedrijfsafval. Nadat dit gebruik van het perceel is geëindigd, is het in gebruik genomen als gemeentewerkplaats. In 1985 is het perceel bouwrijp gemaakt en is daarop (de huidige) bebouwing gerealiseerd. Daarna is het gebouw enkele jaren in gebruik geweest als Open Jongeren Centrum. Niet in geschil is dat de gemeente eind 1989 ten tijde van de verkoop van het perceel aan [K.] bekend was met het gebruik van het perceel als stortplaats voor huis- en bedrijfsafval.
Evenmin is in geschil dat de gemeente het perceel zonder beperking ten aanzien van het gebruik of doorverkoop heeft verkocht aan [K.] en zonder [K.] te informeren over het eerdere gebruik van het perceel als vuilstortplaats.
4.10 Plameco heeft in appèl uitvoerig en gemotiveerd gesteld dat [K.] niet bekend was met het gebruik van het perceel als vuilstortplaats. De gemeente heeft daartegen in eerste aanleg en in appèl aangevoerd dat [K.] het perceel reeds 15 jaar als buurman kende en dus bekend moest zijn met de historie van het perceel. [K.] jr. heeft tijdens zijn getuigenverklaring in eerste aanleg verklaard:
“(…) Als wij geweten hadden dat ter plaatse een vuilstort was geweest, hadden wij dat pand niet gekocht. Dat is me al deze ellende niet waard.(…) Wij zijn eind jaren ’70 ter plaatse aan de [.] gaan wonen. Toen was er niets zichtbaar van een vuilstort. Het was mij bekend dat in de jaren 60 er ergens in de buurt een vuilstort was geweest. Niemand, ik dus ook niet, wist precies waar die vuilstort had gelegen. Zelfs de gemeente niet, anders had hij toch niet ter plaatse een gebouw gesticht. (…)”
Aan de zijde van de gemeente heeft [O.], tot 1 augustus 2001 in dienst bij de gemeente, verklaard:
“(…) Hoewel ik het niet kan bewijzen denk ik dat [K.] wel wist dat er ter plaatse een vuilstort was geweest, maar dat hem dat niet uitmaakte. Binnen de gemeente gaat thans het gerucht dat [K.] het terrein ook gekocht had als hij had geweten dat het vervuild was. (…)”
Er is geen reden om aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [K.] jr. te twijfelen. De verklaring van [O.] doet aan die verklaring geen afbreuk. De verklaring komt immers louter neer op een vermoeden van [O.]. Feiten die dit vermoeden onderbouwen zijn gesteld noch gebleken. Het enkele gegeven dat [K.] in de buurt van het onderhavige perceel heeft gewoond, is onvoldoende om aan te nemen dat [K.] wetenschap had van de op het perceel aanwezige vuilstortplaats. Onbestreden is dat [K.], zoals [K.] jr. als getuige heeft verklaard, eind jaren ’70 in de buurt van het perceel ging wonen en dat er toen niets zichtbaar was van een stortplaats. Gesteld noch gebleken is dat de vuilstortplaats nog als zodanig dienst deed op het moment dat [K.] in de buurt van het perceel kwam wonen. Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat [K.] ten tijde van de aankoop, de levering en de verkoop van het perceel niet bekend was met het gebruik van het perceel als vuilstortplaats en dat de gemeente ook geen grond had om van het tegendeel uit te gaan. Het betoog van de gemeente dat zij [K.] niet behoefde te informeren over het historisch gebruik van het perceel en de mogelijke verontreiniging van het perceel omdat [K.] daarmee, aldus de gemeente, bekend was stuit hierop af.
4.11 Naar ook bij juist de gemeente sinds de totstandkoming van de afstoffenwetgeving en de Interimwet Bodemsanering, alles medio 80’er jaren, reeds vóór 8 november 1989 bekend mag worden verondersteld, bracht het storten van huis- en bedrijfsvuil het risico met zich dat daardoor ernstige, tot sanering nopende verontreiniging van de bodem ontstond waarvan op voorhand niet valt uit te sluiten dat die verontreiniging vele nadelen voor (latere) verkrijgers kan opleveren, waaronder belemmeringen voor het gebruik van het perceel door (latere) verkrijgers van dat perceel die dit willen gebruiken binnen het kader van de nader te noemen bestemming: handel en nijverheid. De gemeente heeft niets gesteld omtrent de specifieke aard van hetgeen op het perceel is gestort. Uit het verrichte bodemonderzoek is gebleken dat het geen onschuldig afval betreft. Dit mocht de gemeente evenmin aannemen nu op voorhand niet viel aan te nemen dat huis- en bedrijfsafval uit het verleden enkel onschuldig afval omvatte. Ook het enkele feit dat de gemeente nadat het gebruik van het perceel als vuilstortplaats was geëindigd, het perceel heeft bebouwd en het gebruik van die bebouwing tot aan de verkoop niet tot problemen heeft geleid, rechtvaardigt niet de verwachting bij de gemeente dat de verontreiniging het gebruik van het perceel door (latere) verkrijgers niet zal belemmeren althans dat (latere) verkrijgers daarvan geen nadelen ondervinden.
4.12 Blijkens het bestemmingsplan “Lingewaarden 1976” is het perceel bestemd voor handel en nijverheid klasse A en is de navolgende bebouwing (onder meer) toegestaan (artikel 5, 1b):
“1 e. gebouwen ten dienste van bedrijven klasse A en klasse B (…).
5 e. dienstwoningen, noodzakelijk voor toezicht en/of beheer, met daartoe behorende hobbyruimten, bergruimten, carports en garages.”
Onder 3 d. van artikel 5 staat Pro voorts nog bepaald:
“het bebouwde oppervlak binnen bestemmingsvlak II mag ten hoogste 60% bedragen van het oppervlak van de bestemmingsvlakken I en II behorende tot één bouwperceel. (…)”
De bestaande bebouwing op het perceel beslaat een oppervlak van 470 m2. Onbestreden is dat met inachtneming van de bepalingen van het vigerende bestemmingsplan uitbreiding van bebouwing op het perceel mogelijk was tot een oppervlak van 720 m2.
4.13 Bij brief van 29 oktober 1997 heeft Plameco bij de gemeente een bouwvergunning aangevraagd voor de bouw van een nieuwe bedrijfshal op het perceel. Bij brief van 6 november 1997 heeft de gemeente in reactie op de aanvraag verzocht om een situatietekening. In appèl heeft de gemeente niet betwist dat, zoals Plameco stelt (memorie van grieven onder 5.20), de verzochte informatie is verstrekt. Bij brief van 21 november 1997 heeft Plameco de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de bodemverontreiniging en daarnaast – onder meer – gevraagd of de bodemverontreiniging voor de gemeente een beletsel vormt voor het verlenen van een bouwvergunning. Bij brief van 24 december 1997 heeft de gemeente Plameco onder meer medegedeeld:
“(…) Gebleken is dat het saneringsonderzoek op enige onderdelen nog aanvulling behoeft. Door de gecompliceerdheid is daarmee de nodige tijd gemoeid. Op dit moment verwachten wij dat die aanvullende gegevens eind januari 1998 beschikbaar zullen zijn. Eerst dan zullen wij het saneringsonderzoek aan de provincie kunnen toezenden, die daar overeenkomstig de bepalingen van de Wet bodembescherming een beslissing over zal nemen.
Omdat voorts op dit moment geen duidelijkheid bestaat over de wijze van sanering kan een realisatie van een bedrijfspand, zoals door u aangegeven, een belemmering opleveren voor een eventuele sanering. Dit impliceert, dat er op dit moment geen bouwvergunning kan worden afgegeven. Wij zullen u van de verdere ontwikkelingen op de hoogte houden. (…)”
Bij brief van 27 augustus 1998 heeft Plameco wederom verzocht om informatie omtrent de ontwikkelingen inzake het onderzoek naar de bodemverontreiniging op het perceel. Bij brief van 3 september 1998 heeft de gemeente de ontvangst van die brief bevestigd zonder verdere inhoudelijke mededelingen. Bij brief van 25 september 1998 heeft Plameco wederom om informatie verzocht. Bij brief van 26 januari 1999 bevestigt Plameco een telefonisch onderhoud met de gemeente waarbij Plameco is medegedeeld dat de provincie uiterlijk eind november 1998 haar standpunt zou bepalen, waarover Plameco op 26 januari 1999 nog niet is geïnformeerd. Plameco verzoekt wederom om informatie en zij herhaalt dit verzoek bij brief van 26 maart 1999. Bij brief van 1 april 1999 bevestigt de gemeente de ontvangst van de brief van 26 maart 1999 zonder verdere inhoudelijke mededeling. Bij brief van 13 april 1999 wijst de gemeente de aansprakelijkheid voor de verontreiniging van het perceel af, deelt zij mede dat het om een technisch en juridisch gecompliceerde situatie gaat (met betrekking tot het perceel [...]) en dat juridisch advies zal worden ingewonnen waarna de gemeente een standpunt zal innemen waarover Plameco vóór 1 juni 1999 zal worden geïnformeerd. Plameco herinnert de gemeente bij brief van 26 mei 1999 aan de gedane toezegging. Bij brief van 30 juni 1999 wijst de gemeente de aansprakelijkheid voor de verontreiniging van het perceel van de hand. Uit het voorgaande volgt dat aan Plameco (in ieder geval) tot medio 1999 geen bouwvergunning is verleend ten behoeve van de uitbreiding van de bebouwing op haar perceel.
4.14 Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat de gemeente vervuilde grond in het verkeer heeft gebracht (rov. 4.8), dat zij bekend was met het historisch gebruik van het perceel als vuilstortplaats (rov. 4.9) hetgeen, naar zij moest weten, het risico van ernstige, tot sanering nopende verontreiniging met zich bracht (rov. 4.11), van welk gebruik de gemeente geen mededeling heeft gedaan aan [K.] (rov. 4.9), die daarmee niet bekend was (rov. 4.10). Daardoor heeft de gemeente bewerkstelligd dat ook bij de verdere vervreemding van het perceel dit gebruik en de daaruit mogelijk volgende verontreiniging niet aan de orde is gekomen .
4.15 De gemeente betoogt dat zij [K.] geen mededeling behoefde te doen van het historisch gebruik van het perceel en de mogelijkheid van verontreiniging van de grond omdat:
a) er voor de gemeente geen reden was te twijfelen aan de geschiktheid van het perceel voor het bestemde gebruik (o.a. conclusie van dupliek onder 18 en 19, memorie van antwoord in het principaal appèl onder 9.6);
b) de gemeente niet behoefde te voorzien dat een (latere) verkrijger van het perceel de bebouwing op dat perceel wenste uit te breiden omdat dit niet valt onder het normale gebruik van het perceel en het bestemmingsplan evenmin de garantie geeft dat het perceel daarvoor geschikt is (o.a. conclusie van dupliek onder 20, 21, 26 en grief 7 in het incidenteel appèl);
c) de verontreiniging niet in de weg staat aan uitbreiding van de bebouwing op het perceel ten behoeve van industriële doeleinden (o.a. conclusie van dupliek onder 27).
4.16 Dat betoog faalt om meerdere redenen. Allereerst overweegt het hof dat de plicht van de gemeente om haar koper [K.] te informeren over het historisch gebruik van het perceel niet alleen dan bestaat indien de door de gemeente gestelde factoren, genoemd in rov. 4.15 a, b en c zich voordoen. Daargelaten of de verontreiniging in de weg staat aan het gebruik van het perceel binnen het kader van de vigerende bestemming, laat dit onverlet dat die verontreiniging voor (latere) verkrijgers andere, voor de gemeente voorzienbare, risico’s met zich brengt. Plameco heeft daartoe (onder meer) gemotiveerd gesteld dat zij het perceel niet kan verkopen voordat zij de grond heeft gesaneerd en dat zij daarvoor onderzoeks- en saneringskosten moet maken. Zij verwijst daartoe naar het taxatierapport van 16 maart 2000 van makelaar [D.], werkzaam bij “De Linge” Makelaardij O.G. te Geldermalsen (productie 8 bij conclusie van repliek). [D.] vermeldt in zijn begeleidende brief bij het taxatierapport:
“(...) Inzake eventuele verkoop van dit pand moeten wij u helaas mededelen hierin niet geïnteresseerd te zijn zolang er geen bodemsanering heeft plaatsgevonden c.q. hiervan de volledige risico’s en kosten niet bekend zijn.
Onze inschatting is dan ook dat er geen marktpartijen zijn die tot een dergelijke risicovolle aankoop zullen overgaan, derhalve is uw pand in ongesaneerde toestand niet verkoopbaar en nagenoeg niet op geld waardeerbaar.(...)”
De gemeente betwist dat het pand onverkoopbaar is en stelt daartoe dat uit de brief van de makelaar volgt dat het slechts gaat om een inschatting van de makelaar die niet met feiten is gestaafd. Het perceel is ook niet daadwerkelijk te koop aangeboden zodat niet kan worden gesteld dat het onverkoopbaar is. Het hof passeert dit betoog. Het behoort (onder meer) tot de deskundigheid van een makelaar, die in dit geval ook nog ter plaatse bekend was, om een inschatting te maken van de mogelijkheden van verkoop van een perceel. De gemeente heeft niet gesteld en evenmin is het hof gebleken dat makelaar [D.] niet deskundig is. Evenmin is gesteld of gebleken dat andere makelaars ter plaatse van mening zijn dat het perceel zonder sanering of onderzoek zonder verlies door Plameco kan worden verkocht. Dat laatste komt het hof, zonder nadere feiten die de gemeente niet heeft gesteld, overigens zeer onwaarschijnlijk voor. Het ligt zeer voor de hand dat, zoals genoemde makelaar stelt, er zeer weinig zo niet, geen marktpartijen geïnteresseerd zijn in een verontreinigd perceel grond. Terecht stelt Plameco dan ook dat zij door de verontreiniging van de grond (onder meer) is belast met onderzoeks- en saneringskosten die zij moet maken om het perceel zonder verlies te kunnen verkopen. Dit nadeel was voor de gemeente een voorzienbaar risico voor (latere) verkrijgers van het perceel.
4.17 Op zichzelf is niet gebleken dat Plameco is gehinderd in het gebruik van de opstal op het perceel (rov. 4.15 a). De gemeente kan echter niet staande houden dat de verontreiniging niet in de weg heeft gestaan aan de door Plameco gewenste uitbreiding van de bebouwing op het perceel (rov. 4.15 c). Uit het rapport van Nipa van 13 mei 1997 volgt weliswaar:
“(...) Indien de nieuwbouw voor industriële doeleinden wordt gebruikt en voorzien wordt van een betonnen vloer en koperen leidingen, zijn geen actuele risico’s voor gebruikers van het terrein te verwachten. (…)”. Echter, in de praktijk is gebleken, zoals ook uiteengezet in rov. 4.13, dat de verontreiniging wel degelijk - in ieder geval gedurende enige tijd - in de weg heeft gestaan aan het verlenen van een bouwvergunning voor de uitbreiding van de bebouwing op het perceel. De gemeente heeft immers, ondanks de uitkomst van het rapport van Nipa, op de aanvraag van Plameco tot verlening van een bouwvergunning bij brief van 24 december 1997 medegedeeld dat deze niet kan worden verleend voordat duidelijkheid bestaat over de wijze van sanering. Indachtig dit schrijven kan de gemeente in gemoede niet volhouden dat de verontreiniging geen belemmering opleverde voor de uitbreiding van de bebouwing op het perceel. Over de mogelijkheid van uitbreiding van de bebouwing op het perceel is Plameco in ieder geval tot medio 1999 in het ongewisse gelaten. Dat bebouwing nadien mogelijk is geworden, is gesteld noch gebleken.
4.18 De gemeente stelt (rov. 4.15 b) dat zij niet behoefde te voorzien dat een (latere) verkrijger van het perceel de bebouwing op dat perceel wenste uit te breiden omdat dit niet valt onder het normale gebruik van het perceel en het bestemmingsplan en zij evenmin de garantie geeft dat het perceel daarvoor geschikt is. De gemeente voert daartoe aan dat een bestemmingsplan slechts een planologisch toetsingskader biedt zodat daaraan niet de verwachting kan worden ontleend dat het verkochte perceel ook wat betreft de bodemkwaliteit geschikt is voor alle mogelijke gebruiksvormen. Dit is op zichzelf juist maar dit neemt niet weg dat de gemeente ten tijde van de verkoop van het perceel kon voorzien, althans zeker niet kon uitsluiten, dat toekomstige verkrijgers van het perceel mogelijk tot uitbreiding van de bebouwing wensten over te gaan. Op grond van het ten tijde van de verkoop vigerende bestemmingsplan mocht Plameco ervan uitgaan dat uitbreiding van bebouwing met kort gezegd gebouwen ten dienste van bedrijven en dienstwoningen (tot 60% van het perceelsoppervlak) in beginsel tot de mogelijkheden behoort. Het bestemmingsplan biedt weliswaar geen garantie dat de vergunningen voor die bebouwingen worden verstrekt, het leidt er wel toe dat een (latere) verkrijger een zodanige uitbreidingsmogelijkheid mag verwachten, hetgeen voor de gemeente voorzienbaar was. Evenzeer was voor de gemeente voorzienbaar dat verontreiniging van het perceel in de weg kan staan aan die gewenste, in beginsel tot de mogelijkheden behorende, uitbreiding van de bebouwing, in het bijzonder met betrekking tot een dienstwoning. Daaraan doet niet af dat Plameco geen bouwvergunning heeft aangevraagd voor een dienstwoning. Waar het om gaat is dat de gemeente ten tijde van de verkoop van het perceel kon voorzien dat gelet op het historisch gebruik en de mogelijke verontreiniging, de bodemkwaliteit van het perceel die uitbreiding voor latere verkrijgers kon belemmeren.
4.19 Het voorgaande leidt ertoe dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden (rov. 4.7) die het oordeel rechtvaardigen dat de gemeente door verontreinigde grond in het verkeer te brengen, jegens Plameco heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt. De gemeente was bekend met het historisch gebruik van het perceel en wist althans had moeten weten dat dit gebruik het risico van verontreiniging van de bodem met zich bracht. Voorzienbaar was dat deze mogelijke verontreiniging voor latere verkrijgers risico’s met zich bracht waaronder het risico van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder grote verliezen kan worden verkocht alsmede de beperking van de, in beginsel tot de mogelijkheden behorende, uitbreiding van bebouwing op het perceel. Zorgvuldig handelend had de gemeente deze risico’s naar haar afnemer en verdere verkrijgers kunnen voorkomen althans verminderen door haar koper op de hoogte te stellen van het gebruik van het perceel als vuilstortplaats, waardoor de mogelijke verontreiniging ook bij verdere vervreemding van het perceel aan de orde zou kunnen komen. Deze bijzondere omstandigheden, samen met de omstandigheden zoals uiteengezet in rov. 4.14, maken dat de gemeente door jegens [K.] te zwijgen over het gebruik van het onderhavige perceel als vuilstortplaats jegens [K.] en haar opvolgende koper de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat de bestemming ter plaatse zonder de onderhavige beperking gerealiseerd kon worden, zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Plameco. De gegeven omstandigheden - in het bijzonder de wetenschap van het (eigen) gebruik van het perceel als vuilstortplaats en het feit dat de gemeente daarover heeft gezwegen tegenover de koper van het perceel met als te verwachten gevolg dat ook verdere kopers daarvan onkundig zouden blijven - leiden er evenzeer toe dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente zich jegens Plameco op de exoneratieclausule of een onderzoeksplicht van Plameco zou kunnen beroepen nu de gemeente, in het licht van het vorenstaande, een ernstig verwijt treft. Dat een beroep op een exoneratieclausule slechts kan worden doorbroken indien uit een overeenkomst een garantieverplichting volgt, wordt derhalve niet gevolgd.
4.20 Plameco vordert schade nader op te maken bij staat. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Plameco aannemelijk heeft gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden en zal lijden als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente. Dat niet voor alle gestelde schadeposten het causaal verband vaststaat, vormt geen beletsel voor toewijzing van deze vordering. Het causaal verband tussen de gedragingen van de gemeente en de (diverse onderdelen van) de schade van Plameco zal in de schadestaatprocedure beoordeeld dienen te worden.
4.21 Nu de vordering op de primaire grondslag wordt toegewezen, behoeven de subsidiaire grondslag en de in dat kader aangevoerde grieven in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl, geen behandeling.
4.22 Feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken zodat het (algemene) bewijsaanbod van de gemeente wordt gepasseerd.
Vrijwaring
4.23 Terecht heeft de rechtbank overwogen dat voor het toestaan van de oproeping in vrijwaring voldoende is dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak te dragen. Echter, zoals de gemeente terecht betoogt, geeft de rechtbank een te beperkte uitleg van het vrijwaringsbeding. Met artikel 6 van Pro de koopovereenkomst heeft [K.] zich verplicht de gemeente te vrijwaren tegen de gevolgen van een eventuele bodemverontreiniging. Met het doorverkopen van de grond – waarbij ingevolge artikel 7 van Pro de koopovereenkomst de vrijwaring ook op de opvolgende koper is overgegaan – is, zonder bijzondere feiten of omstandigheden die niet zijn gesteld, de verplichting van [K.] tot vrijwaring van de gemeente niet komen te vervallen. Tussen de gemeente en [K.] bestaat nog steeds een rechtsverhouding op grond waarvan [K.] verplicht zou kunnen zijn de nadelige gevolgen van een veroordeling in de procedure tussen de gemeente en Plameco te dragen.
4.24 Hoewel de grief tegen de beslissing van de rechtbank in het incident terecht is voorgesteld, kan dit de gemeente niet baten nu ieder belang bij oproeping van [K.] in vrijwaring is komen te vervallen. Het belang van een vrijwaringsprocedure boven een afzonderlijke dagvaardingsprocedure is met name gelegen in een doelmatige procesvoering. De vrijwaringsprocedure kan parallel lopen met de procedure in de hoofdzaak, zo mogelijk kan op de hoofdzaak en de vrijwaringszaak in één vonnis worden beslist door dezelfde rechter waardoor tegenstrijdige uitspraken kunnen worden voorkomen en denkbaar is ook dat als in beide zaken dezelfde feiten beslissend zijn, de vrijwaring onder omstandigheden tot vereenvoudiging van bewijslevering kan strekken. In het onderhavige geval is van deze belangen geen sprake meer nu aan de procedure in de hoofdzaak met het onderhavige (eind)arrest een einde komt aan het geding in hoger beroep terwijl bij het toestaan van oproeping van [K.] in vrijwaring, deze vrijwaringsprocedure bij de rechtbank ingeleid zal moeten worden.
Wegens het ontbreken van belang zal het de gemeente niet worden toegestaan [K.] thans nog in vrijwaring op te roepen. Het vonnis van 28 december 2000 zal worden bekrachtigd.
Slotsom
4.25 De grieven in het principaal appèl - voor zover aan de behandeling daarvan is toegekomen - slagen, de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl gericht tegen de vonnissen in de hoofdzaak falen. De vonnissen van 6 december 2001 en 24 oktober 2002 moeten worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de kosten van de hoofdzaak in beide instanties worden veroordeeld. Voor zover het voorwaardelijk incidenteel appèl is gericht tegen het vonnis van 28 december 2000 gewezen in het incident, treft het geen doel zodat dat vonnis - ook voor zover de gemeente daarbij in de kosten van dat incident is veroordeeld - zal worden bekrachtigd.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
In de hoofdzaak
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 6 december 2001 en 24 oktober 2002 en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de gemeente tot betaling aan Plameco van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Plameco voor wat betreft de eerste aanleg begroot op
€ 2.341,50 voor salaris van de procureur, op € 181,51 voor griffierecht en op
€ 29,83 voor deurwaarderskosten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.927,50 voor salaris van de procureur, op € 230,-- voor griffierecht en op € 65,18 voor deurwaarderskosten;
In het incident
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 28 december 2000.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Tjittes en Bauw en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2004.