Uitspraak
29 juni 2004
eerste civiele kamer
rolnummer: 2004/589 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
voorheen handelende onder de naam
Technische Handelsonderneming [...],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur mr. R.E.F. Bergwerf Bok,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van respectievelijk 20 april 2004 en 16 juni 2004, in kort geding gewezen tussen appellant (hierna te noemen: ‘[appellant]’) als eiser en geïntimeerden (hierna te noemen: ‘[geïntimeerde sub 1]’ en ‘[geïntimeerde sub 2]’) als gedaagden. Een fotokopie van die vonnissen is gehecht aan dit arrest.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 In verband met het spoedeisend karakter van de zaak heeft [appellant] zich bij brief van 21 juni 2004 tot de rolraadsheer gewend met het verzoek de termijnen in deze zaak in te korten, zodanig dat het hof in hoger beroep een uitspraak zou kunnen doen vóór 30 juni 2004, de dag van de behandeling van het door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingediende verzoekschrift tot faillietverklaring van [appellant] door de rechtbank in Arnhem.
2.2 De rolraadsheer heeft, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 2.4k van het rolreglement, termijnen bepaald voor het uitbrengen van de appèldagvaarding (met daarin opgenomen de grieven) en het nemen van een memorie van antwoord. Verder heeft de rolraadsheer de partijen de gelegenheid gegeven hun standpunten nader toe te lichten ter terechtzitting van dit hof van 28 juni 2004 te 9.30 uur.
2.3 Vervolgens heeft [appellant] bij exploot van 22 juni 2004 hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van 16 juni 2004, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om voor dit hof te verschijnen. Aan het appèlexploot zijn drie producties gehecht.
In het appèlexploot heeft [appellant] vier grieven geformuleerd en toegelicht.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende,
de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen (medewerking aan het saneringsvoorstel althans het nader door [appellant] gedane voorstel), waarbij de vordering tot intrekking van het faillissementsverzoekschrift tevens omvat het staken van verweer tegen het eventuele hoger beroep van [appellant] tegen een vonnis waarin hij ([appellant]) failliet is verklaard, alles op straffe van verbeurte van de in eerste aanleg genoemde dwangsom en alles met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten van de beide instanties.
2.4 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd en
- voor zover nodig - incidenteel appèl ingesteld tegen zowel het tussenvonnis van 20 april 2004 als het eindvonnis van 16 juni 2004. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben een tweetal grieven geformuleerd en toegelicht.
Voorts hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aangeboden hun stellingen te bewijzen en
hebben zij geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.
2.5 Ter terechtzitting van 28 juni 2004 hebben de partijen hun zaak doen bepleiten.
Aanwezig waren: [appellant], bijgestaan door mr. G.A. van Gorcom, advocaat te Amsterdam, en de heer [X.], alsmede [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], bijgestaan door mr. M.M. Simon, advocaat te Arnhem, en mr. W.A. Prins.
Bij die gelegenheid is aan [appellant] akte verleend van het in het geding brengen van de brief van zijn advocaat aan het hof van 24 juni 2004 met daarbij het procesdossier van de eerste aanleg en van een nieuwe productie (de hierna onder 4 genoemde brief van 23 juni 2004) en van diens brief aan het hof van 25 juni 2004 met twee producties.
Mr. Van Gorcom heeft pleitnotities overgelegd.
2.6 Na afloop van het pleidooi hebben de partijen ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op de stukken die zich in het griffiedossier van het hof bevinden.
Aan de partijen is meegedeeld dat de uitspraak mondeling zal plaatsvinden op de rolzitting van 29 juni 2004 en dat de schriftelijke vastlegging daarvan alsmede van de motivering van de beslissing, daarna binnen één week zal worden toegezonden aan hun procureur.
3 De grieven
3.1 [appellant] heeft de volgende grieven geformuleerd:
grief I
Ten onrechte is de voorzieningenrechter onder 4 en 6 van oordeel dat volstrekt evident moet zijn dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] elk (redelijk) belang ontbreekt om niet akkoord te gaan met het saneringsvoorstel en in plaats daarvan het faillissement van [appellant] aan te vragen.
grief II
Ten onrechte is de voorzieningenrechter onder 5 van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] minimaal gerechtigd is tot EUR 11.207,65 aan niet afgedragen pensioenpremies en [geïntimeerde sub 2] tot EUR 18.385,52, en dat deze bedragen zelfs nog hoger kunnen liggen.
grief III
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder 5 overwogen:
‘Bovendien is het zeer wel mogelijk dat [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] uit hoofde van hun (voormalige) arbeidsovereenkomst met [appellant] nog aanspraak kunnen maken op andere bedragen, zoals vakantietoeslagen, loon over vakantiedagen en/of aanspraken op backservice. Of dergelijke aanspraken bestaan en zo ja, voor welke bedragen, is echter niet duidelijk geworden. Evenmin is duidelijk geworden of het UWV deze verplichtingen van [appellant] eventueel niet ook (gedeeltelijk) zal overnemen.’
grief IV
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder 5 (laatste alinea) overwogen:
‘Ten slotte heeft [appellant] onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze het buitengerechtelijk saneringsvoorstel, indien dit zal worden uitgevoerd, door hem zal worden gefinancierd en binnen welke termijn een en ander zal (kunnen) geschieden. Dit klemt temeer nu [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] thans meer heeft aangeboden dan aan de overige crediteuren en zij in geval van (gedwongen) acceptatie bij niet betaling het risico lopen dat het UWV zich op het standpunt zal stellen dat er niets meer over te nemen valt.’.
3.2 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben bij memorie van antwoord, voor zover nodig bij
wijze van incidenteel beroep, de volgende grieven geformuleerd:
grief I
De gevraagde voorzieningen in kort geding hadden moeten worden geweigerd, nu gezien alle feiten en omstandigheden er voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een groot belang, in ieder geval een redelijk belang, aanwezig is dat een derde, in de hoedanigheid van een faillissementscurator of een bewindvoerder, inzicht krijgt in de financiële situatie van [appellant] en wordt belast met de financiële afwikkeling.
grief II
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben herhaald naar voren gebracht dat [appellant] jegens hen niet te goeder trouw is geweest met betrekking tot het ontstaan en onbetaald laten van de pensioenschulden en dat om die reden niet van hen kan worden gevergd mee te werken aan de buitengerechtelijke schuldsanering en het afzien van het indienen van een verzoek tot faillissement.
4 De vaststaande feiten
Tegen de vaststelling van de in het tussenvonnis van 20 april 2004 opgenomen feiten (onder 1 tot en met 6) zijn geen grieven of bezwaren gericht. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit.
Het hof voegt daaraan het volgende toe:
Bij brief van 23 juni 2004 heeft [X.] aan de advocaat van [appellant] laten weten:
‘Hierbij deel ik u mede dat op de bankrekening van mijn Stichting ... een bedrag ad EUR 10.000,-- is ontvangen ten behoeve van de heer [appellant], voorheen h.o. Technische Handelsonderneming [...] te [woonplaats].
Dit bedrag is gestort door de familie van de heer [appellant], onder de uitdrukkelijke conditie dat het gestorte bedrag alleen mag worden aangewend ten behoeve van de afwikkeling van de procedure met de voormalig personeelsleden [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1].’.
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 In verband met de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gestelde voorwaarde
waaronder zij incidenteel appèl wensen in te stellen, overweegt het hof het volgende. Het is voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] slechts nodig incidenteel te appelleren als zij ook hunnerzijds een verandering van het dictum van het beroepen vonnis wensen. Nu dat niet het geval is, zal het hof ook al hetgeen door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in hoger beroep is aangevoerd aanmerken als verweer tegen het door [appellant] van hen gevorderde.
5.2 Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in beginsel het recht hebben de
volledige betaling van hun vordering op [appellant] te vragen en, indien [appellant] met die betaling in gebreke blijft, diens faillissement aan te vragen. Ook hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in beginsel de vrijheid om al dan niet met een onderhandse saneringsregeling in te stemmen.
Dit alles is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] misbruik maken van hun bevoegdheid of hun handelen naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn jegens [appellant] indien zij geen genoegen nemen met het door [appellant] aangeboden akkoord.
5.3 Het door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevoerde verweer richt zich onder andere op
het ontbreken van blijvende betalingsonmacht van [appellant]. In hoger beroep voeren [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan dat de administrateur van [appellant], [X.], in het saneringsvoorstel van 10 december 2003 wel een beeld schetst van de schulden van [appellant], maar nauwelijks van de financiële middelen van [appellant].
5.4 Voor de beoordeling van de onder 5.2 geformuleerde uitzonderingen op de in beginsel aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toekomende rechten, moet worden nagegaan of [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een voldoende duidelijk inzicht heeft geboden in zijn financiële positie.
Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat niet het geval.
Daarbij betrekt het hof dat de financiële gegevens niet door een onafhankelijke derde, maar door een in opdracht van [appellant] handelende administrateur zijn verstrekt.
Bovendien is ter zitting in hoger beroep gebleken dat de in het saneringsvoorstel van 10 december 2003 opgenomen gegevens niet volledig èn niet actueel zijn. Zo is de hypothecaire geldlening van Amev, die volgens de verklaring van [appellant] ‘in privé’ is aangegaan en een schuld van EUR 93.024,94 betreft, niet in het voorstel vermeld, bestaat onduidelijkheid over de hoogte van de daarin genoemde schuld aan preferente crediteuren, is niet bekend of de twee werknemers die na het saneringsvoorstel en ook nog na 1 april 2004 hebben gewerkt maar vanaf dat laatste moment geen loon meer hebben ontvangen, met het saneringsvoorstel akkoord zullen gaan en is ook niet bekend of het UWV met een in dat voorstel opgenomen percentage van 22% genoegen zal nemen.
Voorts is onvoldoende duidelijkheid verschaft over de privé-onttrekkingen, waarvan, aldus [X.], in de jaarstukken ook geen aantekening is gehouden.
Dit geldt ook voor de oorzaak van de grote toename van de kosten in 2003, dit terwijl [appellant] wegens ziekte al ongeveer zes jaar niet meer in staat was zijn bedrijf te leiden en de andere omstandigheden niet noemenswaardig waren gewijzigd.
Volgens de verklaring van de advocaat van [appellant] bedroegen de kosten in 2003 EUR 1.183.500,-- bij een omzet van EUR 956.000,-- en waren de kosten in 2002 (slechts) EUR 801.000,-- bij een omzet van EUR 1.127.000,--. De gestelde slechte vastlegging van de jaarcijfers door de (vroegere) accountant, met daarbij een onjuiste (veel te hoge) waardering van de voorraad, geven daarvoor geen verklaring.
Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat de gestelde financiële gegevens niet met bescheiden (bijvoorbeeld jaarstukken en belastingaanslagen) zijn gestaafd.
5.5 Naar het oordeel van het hof bestaat voorshands ook onvoldoende duidelijkheid en zekerheid omtrent de mogelijkheid van uitvoering van het saneringsvoorstel.
Ter zitting in hoger beroep heeft administrateur [X.] namens [appellant] verklaard dat een kennis van [appellant], ene [Y.], bereid is (maximaal) een bedrag van EUR 80.000,-- te betalen om [appellant] van zijn schulden af te helpen en dat [appellant] als zekerheid aan [Y.] een recht van zesde hypotheek op zijn woning zal verlenen. Volgens zijn verklaring is [Y.] ook bereid de woning van [appellant] te kopen, met aflossing van alle schulden waarvoor [appellant] hypothecaire zekerheid heeft verstrekt.
[appellant] heeft echter nagelaten voormelde toezeggingen van [Y.] met enige schriftelijke verklaring te onderbouwen.
Ook is niet bekend of, en zo ja in hoeverre, de andere crediteuren zich nog gebonden zullen achten aan hun instemming met het saneringsvoorstel indien zij op de hoogte zullen geraken van de aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gedane voorstellen om geen 11% maar circa eenderde te betalen van hun vorderingen voor zover deze door [appellant] erkend zijn.
5.6 Het hof concludeert dat in dit geval onvoldoende reden bestaat om de waarborgen die de Faillissementswet aan crediteuren biedt om te komen tot een rechtvaardige verdeling van de boedel onder de schuldeisers die daarop aanspraak kunnen maken, aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te onthouden. Een bewindvoerder of
curator zal meer duidelijkheid verschaffen over het (ontstaan van) de financiële situatie van [appellant] en wellicht medewerking kunnen verlenen aan de totstandkoming van een (dwang)akkoord. Blijkens de overgelegde machtigingen hebben de meeste (andere) concurrente crediteuren daarmee reeds ingestemd.
5.7 De enkele omstandigheid dat de mogelijkheid bestaat dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] na het doorzetten van hun faillissementsaanvraag recht zullen blijken te hebben op een zelfde (of lager) bedrag dan dat thans ten behoeve van hen in depot wordt gehouden (in totaal een bedrag van EUR 10.000,--) is, gelet op al het hiervoor
overwogene, onvoldoende om te oordelen dat zij thans misbruik maken van hun bevoegdheid of anderszins handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien zij niet instemmen met het door [appellant] gedane saneringsvoorstel.
6 Slotsom
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proces-kosten van het hoger beroep.
7 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding,
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bepaald op EUR 241,-- aan verschotten en op EUR 2.313,-- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-Van Hees, Groen en Hilverda, en is in tegenwoordigheid van de griffier (mondeling) uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2004, waarna de schriftelijke vastlegging daarvan binnen de toegezegde termijn van één week heeft plaatsgevonden.