Uitspraak
22 februari 2005
derde civiele kamer
rolnummer 2003/1159
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
procureur: mr F.J. Boom,
tegen:
1 de stichting Stichting Ziekenhuisvoorzieningen Gelderse Vallei,
gevestigd te Ede,
en
2 dr [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr R.Ph. Elzas.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 7 september 2004. Ingevolge dat tussenarrest heeft [appellante] akte verzocht van overlegging van een aantal producties. Op dezelfde roldatum hebben Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] akte verzocht van overlegging van een aantal producties. [appellante] heeft daarop nog een antwoordakte verzocht.
1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 7 september 2004.
2.2 De tweede bewijsopdracht van de rechtbank aan [appellante] hield in dat haar huisarts daags na de knieoperatie, maar in ieder geval vóór 8 januari 2000, naar aanleiding van de klachten van [appellante] aan de knie contact met [geïntimeerde sub 2] heeft opgenomen en dat toen door [geïntimeerde sub 2] is geadviseerd: koelen met ijs.
Bij haar eerste akte (onder 3) heeft [appellante] naar aanleiding daarvan nog het een en ander opgemerkt. Het met deze bewijsopdracht samenhangende deel van grief III heeft het hof echter reeds in zijn tussenarrest onder 4.16 verworpen, zodat het hof hierop niet meer zal ingaan.
2.3 De eerste bewijsopdracht van de rechtbank aan [appellante] hield in dat tijdens de knieoperatie het licht van de arthroscoop is uitgevallen, dat deze vervolgens uit haar knie is gehaald en dat vervolgens een niet (voldoende) gesteriliseerde arthroscoop in de knie is gebracht.
Bij het tussenarrest onder 4.14 heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld zich er over uit te laten of zij met betrekking tot de eerste bewijsopdracht alsnog getuigenbewijs wil leveren.
2.4 [appellante] stelt ten slotte (zie het tussenarrest onder 4.17) dat niet alleen de vervangende, maar ook de in eerste instantie ingebrachte arthroscoop, volgens een in 2000 oude, inferieure en inmiddels verlaten methode behandeld met de chemische vloeistof Cidex, onvoldoende was gesteriliseerd (volgens [...]’s getuigenverklaring: het doden van alle micro-organismen), c.q. gedesinfecteerd (volgens deze: het verminderen van het aantal micro-organismen). [appellante] heeft deze stelling niet betrokken op de shaver(-blade).
2.5 Het komt er dus telkens op aan of de ingebrachte arthroscoop, de enige en / of een vervangende, onvoldoende was gesteriliseerd, c.q. gedesinfecteerd. Een vervanging van de arthroscoop en bewijslevering hieromtrent zijn op zichzelf niet meer van belang. Naar het hof in het tussenarrest onder 4.17 heeft vastgesteld, werd in het ziekenhuis in Wageningen destijds in januari 2000 een arthroscoop niet behandeld met stoom maar met de chemische vloeistof Cidex.
2.6 Volgens het tussenarrest onder 4.18 dienden Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] alsnog gemotiveerd en gedocumenteerd aan te geven:
1 of sterilisatie van een arthroscoop met Cidex in plaats van stoom op 4 januari 2000 destijds in overeenstemming was met:
de destijds geldende bepalingen van de Wet op de medische hulpmiddelen,
het Besluit medische hulpmiddelen,
de Bijlage bij het Besluit medische hulpmiddelen,
landelijk of in de ziekenhuizen van Gelderse Vallei geldende protocollen,
een advies van de Inspecteur voor de Gezondheidszorg over sterilisatie (van arthroscopen) en
de medische vaklitteratuur en
2 of en in welke mate andere ziekenhuizen in Nederland op 4 januari 2000 bij sterilisatie van arthroscopen van Cidex waren overgegaan op een andere (sterilisatie-) methode en met name met behulp van stoom.
2.7 Bij hun akte na tussenarrest hebben Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] onder overlegging van een aantal, overwegend uit 2004 daterende producties verdedigd dat Cidex als een effectief en betrouwbaar instrumentdesinfectiemiddel werd (en wordt) beschouwd.
2.8 Dat een arthroscoop voor het onderhavige doel enkel gedesinfecteerd, doch niet gesteriliseerd behoeft te zijn, vindt evenwel geen steun in het document Reiniging, desinfectie en sterilisatie van fiberoptische scopen en starre scopen uit de Infectiepreventieklapper van maart 1998 (productie 3 bij die akte). Waar Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] dit document in het geding brengen naar aanleiding van het tussenarrest onder 4.18 sub 1 zal het hof dit, bij gebreke van een nadere aanduiding door Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] en gelet op de in het tussenarrest onder 4.18 sub 1 aangegeven volgorde, duiden als een medisch protocol (met hier geldende gedragsregels).
Volgens dit document (p. 4/7.3) dienen endoscopen voor diagnostische of therapeutische doeleinden in primair steriele organen of weefsels voor gebruik steriel te zijn, bij voorbeeld: arthroscopen, dit in tegenstelling tot endoscopische procedures in of via met normale flora gekoloniseerde tracti, waarin volgens het document kan worden volstaan met desinfectie.
De bijsluiter van Cidex (productie 4), (volgens p. 9) samengesteld in maart 1998, beschrijft (op p. 3) Cidex als een desinfectiemiddel, schrijft voor eerst te bepalen of het re-usable medisch instrument dat gedesinfecteerd moet worden, kritisch, semi-kritisch of niet-kritisch is en waarschuwt dat een kritisch medisch instrument, dat normaliter tijdens het gebruik de huid of slijmvliezen en het vaatstelsel penetreert of dat wordt gebruikt in lichaamsweefsel dat over het algemeen steriel is, een hoog risico oplevert wanneer het niet steriel is. De bijsluiter vermeldt verder (op p. 5) als contra-indicatie dat Cidex niet moet worden gebruikt voor het steriliseren van re-usable medische instrumenten / hulpmiddelen wanneer er andere methodes van sterilisatie zijn, die wel biologisch gecontroleerd kunnen worden.
Deze eisen strekken onmiskenbaar ter bescherming van de patiënt tegen het specifieke gevaar van infectie.
Omtrent een verlichting van deze eisen sedert de operatie van 4 januari 2000 is niets gesteld en uit de overige producties geenszins gebleken.
2.9 [geïntimeerde sub 2] heeft de operatie uitgevoerd in knieweefsel, hetgeen over het algemeen geldt als steriel. Hij heeft de operatie uitgevoerd met een niet volgens de eisen gesteriliseerde maar slechts gedesinfecteerde arthroscoop, die daarom daartoe ongeschikt was, zodat de daardoor ontstane tekortkoming hem ingevolge de hoofdregel van artikel 6:77 BW Pro moet worden toegerekend. Grief IV is terecht voorgesteld. Bij gebreke van andere verweren uit beide instanties oordeelt het hof dat [geïntimeerde sub 2] de operatie aldus niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam orthopedisch chirurg heeft uitgevoerd, hetgeen een hem toerekenbare tekortkoming oplevert.
Voor deze tekortkoming is Gelderse Vallei ingevolge artikel 7:462, lid 1 BW mede aansprakelijk als ware zij zelf partij bij de overeenkomst. De gevorderde verklaring voor recht is dus tegen [geïntimeerde sub 2] en Gelderse Vallei toewijsbaar.
2.10 Volgens het tussenvonnis sub 1.4 bleek het op 4 januari 2000 geopereerde kniegewricht op 8 januari 2000 geïnfecteerd en is de operatiewond op 9 januari 2000 geopend en schoon gemaakt teneinde de gevolgen van de infectie zoveel mogelijk te beperken. De mogelijkheid dat [appellante] deze schade als gevolg van voormelde toerekenbare tekortkoming heeft geleden, heeft zij daarmee, mede bezien in het licht van de omkeringsregel (HR 19 maart 2004, C02/331HR, NJ 2004/307), voldoende aannemelijk gemaakt. De vordering tot veroordeling van Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] tot schadevergoeding op te maken bij staat ligt daarom voor toewijzing gereed.
2.11 Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
2.12 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen zullen Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties tot nu toe worden veroordeeld.
2.13 Sedert de knieoperatie is meer dan vijf jaar verstreken. Het komt het hof aannemelijk voor dat een zogenaamde medische eindsituatie is bereikt. Aan [appellante] wordt daarom in overweging gegeven om thans haar eis aldus te vermeerderen / preciseren dat zij vergoeding vordert van de volgens haar door de tekortkoming veroorzaakte schadeposten. Daartoe wordt de zaak naar de rol verwezen.
3 De slotsom
3.1 Het hoger beroep slaagt. Het eindvonnis wordt vernietigd. Het thans gevorderde is voor toewijzing vatbaar. Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] zullen in de kosten van beide instanties tot nu toe worden veroordeeld.
3.2 De zaak wordt naar de rol verwezen opdat [appellante] haar eis kan vermeerderen / preciseren zoals hiervoor vermeld, waarover Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] zich dan kunnen uitlaten.
3.3 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 maart 2005 opdat [appellante] haar eis kan vermeerderen / preciseren zoals hiervoor vermeld, waarover Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] zich dan kunnen uitlaten;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Tjittes en Rank-Berenschot en in tegenwoordig-heid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 22 februari 2005.
----------------------------------------------------------------------------
7 september 2004
derde civiele kamer
rolnummer 2003/1159
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van [appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
procureur: mr F.J. Boom,
tegen:
1 de stichting Stichting Ziekenhuisvoorzieningen Gelderse Vallei,
gevestigd te Ede,
en
2 dr [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr R.Ph. Elzas.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 12 september 2002 (comparitievonnis), 22 januari 2003 (verder: het tussenvonnis) en van 20 augustus 2003 (eindvonnis), gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 november 2003, gevolgd door een herstelexploot van 17 november 2003, aan Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] aangezegd van het tussenvonnis en van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met hun dagvaarding voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen het tussenvonnis (van 22 januari 2003) en het eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, nieuwe producties (genummerd 2 en 3) in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het tussenvonnis en het eindvonnis zal vernietigen en haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep ongegrond zal verklaren en de beide bestreden vonnissen, voor zover nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis onder 1 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [appellante] vordert een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 2] en Gelderse Vallei tijdens en na de door [geïntimeerde sub 2] bij [appellante] op 4 januari 2000 in het ziekenhuis van Gelderse Vallei te Wageningen uitgevoerde arthroscopische knieoperatie jegens haar toerekenbaar zijn tekortgeschoten en voorts schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.2 In haar tussenvonnis heeft de rechtbank aan [appellante] opgedragen te bewijzen:
1 dat tijdens de knieoperatie het licht van de arthroscoop is uitgevallen, dat deze vervolgens uit haar knie is gehaald en dat vervolgens een niet (voldoende) gesteriliseerde arthroscoop in de knie is gebracht en
2 dat haar huisarts daags na de knieoperatie, maar in ieder geval vóór 8 januari 2000, naar aanleiding van de klachten van [appellante] aan de knie contact met [geïntimeerde sub 2] heeft opgenomen en dat toen door [geïntimeerde sub 2] is geadviseerd: koelen met ijs.
In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet in haar bewijsopdrachten is geslaagd en heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen.
4.3 Met betrekking tot de eerste bewijsopdracht heeft [appellante] in al haar grieven tezamen bestreden dat zij de bewijslast droeg en dat zij niet in dat bewijs zou zijn geslaagd.
4.4 Aan de voor iedereen toegankelijke bronnen (Gezin en Gezondheid, Zeewolde, 1999, p. 1222 en 1223 en Het Medisch Handboek, Utrecht/Antwerpen, 2002, p. 386) ontleent het hof de navolgende feiten van algemene bekendheid.
Arthroscopie is een kijkoperatie waarbij het inwendige (van een gewricht) wordt bekeken met een arthroscoop. Deze bestaat uit een buis en een optisch systeem voor vergrotende lenzen, terwijl via glasvezel licht in het gewricht wordt gebracht. De arthroscoop wordt ingebracht via een kleine insnijding. Het beeld van de arthroscoop is voor de onderzoeker zichtbaar, in dit geval via een monitor. De behandelaar kan verfijnde chirurgische instrumenten inbrengen door de arthroscoop of via andere insnijdingen en daarmee kleine ingrepen van diverse aard verrichten. Ingevolge de in appèl onbestreden vaststelling in het tussenvonnis onder 1.1 staat vast dat [geïntimeerde sub 2] voor het inbrengen van het opererend instrument een tweede gaatje/insnijding gebruikte.
4.5 Volgens de door haar getuigenverklaring bevestigde verklaring ter comparitie bemerkte [appellante] tijdens de knieoperatie - met een ruggenprik verdoofd - dat op een zeker moment alles en ook de monitor, waarop zij de operatie kon volgen, stilviel, hoorde zij [geïntimeerde sub 2] zeggen: “Wat gebeurt er nu. Dit is nog nooit eerder gebeurd.”, begreep zij dat het licht van de arthroscoop was uitgegaan, zag zij dat de, klaarblijkelijk toen vertrokken, operatieassistent ongeveer tien minuten later terugkwam met een vervangende arthroscoop, die uit plastic werd gehaald, en heeft zij in het geheel niets over een shaver gehoord.
4.6 Volgens zijn verklaring ter comparitie weet [geïntimeerde sub 2] niet meer maar kan hij niet uitsluiten dat het beeld van de monitor tijdens de operatie is uitgevallen, kan hij zich niet herinneren dat de arthroscoop zou zijn vervangen, maar moest er tijdens de operatie een shaver uit het centraal magazijn van gesteriliseerde voorwerpen komen, welke shaver zelf beschermd was verpakt en uit het plastic is gehaald.
4.7 Volgens de brief van [geïntimeerde sub 2] aan de huisarts [S.] van 4 januari 2000 (productie 2 bij dagvaarding) heeft [geïntimeerde sub 2] een arthroscopische resectie uitgevoerd en het restant gedeeltelijk met de shaver bijgewerkt. De anesthesielijst van 4 januari 2000 (productie 1B1 bij dagvaarding) vermeldt onder meer: “lat meniscect + shaver”. Deze beide gecombineerde gegevens ondersteunen het standpunt van [geïntimeerde sub 2] dat hij een shaver heeft gebruikt en wel via de tweede insnijding.
4.8 Blijft over de vraag of tijdens de operatie de arthroscoop is vervangen, zoals [appellante] stelt, en / of een shaver is gehaald, zoals [geïntimeerde sub 2] aanvoert. Voormelde brief van [geïntimeerde sub 2] aan de huisarts [...] van 4 januari 2000 vermeldt daarover niets. Volgens [appellante] zijn bij de operatie buiten [geïntimeerde sub 2] en zij zelf nog aanwezig geweest: de anesthesist (volgens voormelde anesthesielijst dr [O.]), [D.] (volgens de anesthesielijst de anesthesieassistente) en ten slotte de operatieassistente.
4.9 In haar verklaringen staat [appellante] alleen. Daaruit kan nog geenszins als bewezen worden afgeleid dat de arthroscoop is uitgevallen en dat deze vervolgens uit de knie van [appellante] is gehaald, laat staan dat vervolgens een arthroscoop in haar knie is gebracht die niet (voldoende) zou zijn gesteriliseerd. De inbreng van de shaver impliceert evenmin het door [appellante] aangevoerde, bijzonder onwaarschijnlijke geval dat [geïntimeerde sub 2] de operatie zou hebben voortgezet zonder arthroscoop en dus zonder inwendige verlichting. Dat een andere arthroscoop zou zijn gehaald en ook nog on(voldoende) gesteriliseerd zou zijn toegepast, vindt geen enkele steun in de getuigenverklaring van [getuige] (het hoofd van de centrale sterilisatieafdeling van de door Gelderse Vallei geëxploiteerde ziekenhuizen) van 24 april 2003, noch concreet, noch in de volgens hem gebruikelijke gang van zaken.
Ook de nadien bij [appellante] opgetreden, door haar als heftig aangeduide, ontsteking in de knie behoeft niet te zijn ontstaan, zoals [appellante] stelt, als gevolg van het tijdens de operatie gebruikte instrumentarium dan wel van een andere, niet bij [appellante] gelegen oorzaak. Volgens [geïntimeerde sub 2] kan een bacteriële infectie ook zijn ontstaan als gevolg van een bloeduitstorting (een voedingsbron voor bacteriën) onder invloed van gebruik volgens protocol van heparine.
4.10 Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde sub 2] haar niet in een, adequaat, operatieverslag noch in een medisch dossier en ook niet nadien gegevens en/of aanknopingspunten verschaft waarmee zij de operatieassistente als getuige kan voorbrengen, met voor haar bewijsnood als gevolg.
4.11 Van de arts die aansprakelijk wordt gesteld wegens verwijtbaar onzorgvuldig handelen, mag op grond van diens informatieplicht worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van de patiënt voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Op grond daarvan moet, in een geval als het onderhavige, de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. De patiënt kan vervolgens bewijs leveren van de juistheid van zijn of haar stellingen mede door de onjuistheid van de door de arts gestelde feiten of gegevens aan te tonen of aannemelijk te maken.
Vergelijk HR 7 september 2001, nr. C99/290HR, NJ 2001, 615 en HR 19 maart 2004, nr. C02/331HR, RvdW 2004, 53.
4.12 Volgens artikel 7:454, lid 1, tweede volzin BW houdt de hulpverlener in het dossier onder meer aantekening van de gegevens omtrent de ten aanzien van de patiënt uitgevoerde verrichtingen zover dit voor een goede hulpverlening aan de patiënt noodzakelijk is. Deze regel vergt dat van iedere operatie een schriftelijk verslag wordt opgemaakt. Partijen hebben er terecht geen debat over dat hetzelfde geldt voor een kijkoperatie (in een kniegewricht). Zo heeft de anesthesist daarvan een anesthesielijst opgemaakt (productie 1B1 bij dagvaarding).
De door [geïntimeerde sub 2] als, enig, operatieverslag aangeduide brief van 4 januari 2000 aan de huisarts [S.] (productie 2 bij dagvaarding) luidt:
“Operatieverslag d.d. 4.1.2000.
Operatie: Arthroscopie van de rechter knie.
Indicatie: Op de MRI vastgestelde ruptuur van de laterale meniscus met een meniscus cyste.
Spinaal anesthesie: Dr. [O.].
Bij arthroscopie blijkt het kraakbeen nog redelijk goed van de laterale condyl, er zijn kleine beschadigingen. De laterale meniscus zelf heeft een flap tear en uitgebreide degeneratie conform het MRI verslag.
Arthroscopische resectie en gedeeltelijk wordt met de shaver het restant bijgewerkt.”.
4.13 Deze brief vermeldt niet: het nummer van de operatiekamer, de namen van de assistent-operateur (operatieassistent), van de instrumenterende OK-medewerker en van de omloop, het begin van de inleiding en het begin en einde van de ingreep. Evenmin bevat deze brief een min of meer chronologisch verslag van de verrichtingen noch van bijzonderheden of incidenten die tijdens de operatie zijn voorgevallen.
Volgens [geïntimeerde sub 2] behoort een shaver niet standaard bij iedere arthroscopie, heeft hij tijdens de operatie verzocht om een shaver en duurt het in de regel circa tien minuten voordat een shaver vanaf de sterilisatieafdeling of het magazijn van gesteriliseerde voorwerpen ter plaatse is. Volgens de getuigenverklaring van [getuige] van 24 april 2003 werd in die tijd een shaver, indien deze niet tijdens de operatie klaar lag, door de operatieassistent uit het magazijn gehaald en zal de afstand tussen het magazijn en de operatiekamer zo ongeveer 15 á 20 meter zijn geweest. Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [geïntimeerde sub 2] niet uiteengezet waarom dit bij deze korte afstand tien minuten zou vergen. Enerzijds dit tijdsverloop bij deze afstand en anderzijds het vertrek van een operatiekamerassistent om buiten de operatiekamer een instrument te halen en diens terugkeer, duiden op een bijzonderheid of incident, dat in het operatieverslag behoorde te worden aangeduid. Doordat dit niet is aangeduid, wordt een, ook om medisch(-technische) redenen vereiste reconstructie van de gebeurtenissen tijdens de operatie bemoeilijkt. Reconstructie is nog meer problematisch geworden doordat [geïntimeerde sub 2] in zijn verslag ook niet de naam heeft vermeld van de operatieassistent. De hoofdrolspeler van het ophalen van het instrument (een shaver en / of een arthroscoop) kan daardoor thans (nog) niet als getuige worden gehoord, ook niet over de vraag of dit hulpmiddel wel (voldoende) was gesteriliseerd. Met de mogelijkheid dat het tot een dergelijke reconstructie zou (moeten) komen, behoorden [geïntimeerde sub 2] en Gelderse Vallei tenminste rekening te houden sedert de aansprakelijkstelling van 27 mei 2000, zoals deze blijkt uit productie 2 bij memorie van grieven.
4.14 In dit stadium van de procedure rechtvaardigt een en ander (nog) niet om, zoals [appellante] verlangt, de bewijslast op dit punt naar [geïntimeerde sub 2] te verleggen. Dat wordt evenmin anders doordat [appellante], zoals zij stelt, door de knieoperatie buiten de lijn der verwachtingen gelegen ernstig letsel heeft opgelopen met een permanente kniebeschadiging en blijvende invaliditeit als gevolg. Hoewel daartoe wel in de gelegenheid, heeft [appellante] niet de andere daarvoor in aanmerking komende personen ([geïntimeerde sub 2], de anesthesist dr [O.] en de anesthesieassistente [D.]) als getuigen doen horen. Dat de identiteit van de operatieassistente voor [geïntimeerde sub 2] en Gelderse Vallei niet meer te achterhalen was, wordt pas van belang nadat de patiënte de andere haar ten dienste staande bewijsmiddelen zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, heeft uitgeput. Daartoe kan zelfs behoren dat de patiënte, ter ontdekking van de kroongetuige, een enkele, alternatief aangeboden getuige hoort, zoals een namens [geïntimeerde sub 2] en Gelderse Vallei genoemde operatieassistente die in de desbetreffende periode bij dergelijke operaties assisteerde. Op grond hiervan wordt [appellante] in de gelegenheid gesteld zich er over uit te laten of zij met betrekking tot de eerste bewijsopdracht alsnog getuigenbewijs wil leveren.
4.15 Tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet in de tweede bewijsopdracht is geslaagd, richt [appellante] (een deel van) haar grief III.
4.16 Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.
Volgens de getuigenverklaring van [appellante] van 24 april 2003 heeft [geïntimeerde sub 2] haar op 4 januari 2000 de pijnstiller Ibuprofen voorgeschreven en heeft haar huisarts [S.] haar op 6 januari 2000 de sterkere pijnstiller Naprocoat en op 7 januari 2000 de nog sterkere pijnstiller Tramadol voorgeschreven. Dit vindt steun in het overzicht van haar apotheker, zoals gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van [appellante]. Volgens haar door haar getuigenverklaring bevestigde verklaring ter comparitie kreeg [appellante] daags na de operatie last van haar knie, heeft zij toen overleg gevoerd met haar huisarts, heeft deze toen in haar aanwezigheid [geïntimeerde sub 2] gebeld en luidde zijn advies toen: koelen met ijs. Volgens haar verklaring werkte dat niet, heeft zij toen weer de huisarts geraadpleegd, heeft zij toen medicijnen gekregen en heeft haar huisarts de dag daarna weer overleg gehad met [geïntimeerde sub 2] en werd haar toen gevraagd naar de eerste hulppost te komen. Naar tussen partijen vaststaat, heeft [geïntimeerde sub 2] [appellante] op verzoek van haar huisarts op 8 januari 2000 teruggezien en heeft [geïntimeerde sub 2] op 9 januari 2000 de operatiewond geopend. Volgens de brief van huisarts [S.] van 14 april 2003 (productie 1 bij conclusie na enquête zijdens [appellante]) was bij een visite op 7 januari 2000 de rechter knie pijnlijk en wat gezwollen, waarna in overleg met de “dienstdoend orthopedisch chirurg” koelen en rust werd voorgeschreven en werd [appellante] bij een visite van 8 januari 2000, omdat er geen verbetering aan de knie optrad, ingestuurd met een mogelijke artritis.
Ook in onderling verband en samenhang bezien, kan uit een en ander niet worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 2], die dat betwist, zelf reeds vóór 8 januari 2000 met (een vraag over) de infectie werd geconfronteerd. Alleen [appellante] verklaart dat zij het advies om te koelen kreeg na telefonisch overleg van [S.] met [geïntimeerde sub 2]. Dit laatste bevestigt [S.] nu eenmaal niet in zijn brief, terwijl hij niet als getuige is gehoord. Nu partij-getuige [appellante] daarin alleen staat, is haar getuigenverklaring op dit, springende, punt onvoldoende overtuigend. Dat Gelderse Vallei uit hoofde van artikel 7:462, lid 1 BW aansprakelijk is wegens een tekortkoming van een ander dan [geïntimeerde sub 2], namelijk “de dienstdoend orthopedisch chirurg” heeft [appellante] niet aan haar vordering ten grondslag gelegd, zodat het hof hieraan geen aandacht besteedt.
Dit deel van grief III heeft [appellante] tevergeefs voorgesteld.
4.17 Ten slotte voert [appellante] als nieuwe stelling aan dat niet alleen de vervangende, maar ook de in eerste instantie ingebrachte arthroscoop, volgens een in 2000 oude, inferieure en inmiddels verlaten methode behandeld met de chemische vloeistof Cidex, onvoldoende was gesteriliseerd (volgens [getuige]’s getuigenverklaring: het doden van alle micro-organismen), c.q. gedesinfecteerd (volgens deze: het verminderen van het aantal micro-organismen). Het hof merkt hierbij op dat [appellante] deze stelling niet heeft betrokken op de shaver(-blade).
Tegen deze vermeerdering van de grondslag van de eis hebben [geïntimeerde sub 2] en Gelderse Vallei bezwaar gemaakt, maar dit bewaar niet gemotiveerd. Voorts valt niet in te zien dat deze vermeerdering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Het hoger beroep strekt onder meer tot correctie van fouten en verzuimen van partijen en van rechters. [appellante] heeft deze nieuwe grondslag meteen bij haar memorie van grieven aangevoerd en [geïntimeerde sub 2] en Gelderse Vallei hebben daarop bij hun memorie van antwoord inhoudelijk gereageerd. Het hof zal daarom naar aanleiding van de vermeerderde grondslag van de eis oordelen.
[geïntimeerde sub 2] en Gelderse Vallei hebben niet bestreden dat destijds, in januari 2000 in het ziekenhuis te Wageningen een arthroscoop niet werd behandeld met stoom maar met de chemische vloeistof Cidex, zodat dit tussen partijen vaststaat.
Volgens hen was steriliseren met Cidex in januari 2000 een geaccepteerde en gebruikelijke methode, is op enig moment echter vastgesteld dat Cidex een aantal bezwaren had, zodat inmiddels van het gebruik hiervan is afgezien en wordt thans het benodigde instrumentarium gesteriliseerd door middel van stoom.
4.18 Hierover wordt als volgt geoordeeld.
Uit de getuigenverklaring van [getuige] van 24 april 2003 blijkt onder meer dat Gelderse Vallei zich op 4 januari 2000 wat betreft het steriliseren in een overgangsfase bevond omdat het in de bedoeling lag over te stappen op sterilisatie met stoom, hetgeen kwalitatief beter is dan met Cidex, aangezien sterilisatie met stoom meetbaar is in tegenstelling tot die met Cidex.
Als deskundig op dit terrein mag van Gelderse Vallei en van [geïntimeerde sub 2] worden verwacht dat zij alsnog gemotiveerd en gedocumenteerd aangeven:
1 of sterilisatie van een arthroscoop met Cidex in plaats van stoom op 4 januari 2000 destijds in overeenstemming was met:
de destijds geldende bepalingen van de Wet op de medische hulpmiddelen,
het Besluit medische hulpmiddelen,
de Bijlage bij het Besluit medische hulpmiddelen,
landelijk of in de ziekenhuizen van Gelderse Vallei geldende protocollen,
een advies van de Inspecteur voor de Gezondheidszorg over sterilisatie (van arthroscopen) en
de medische vaklitteratuur.
2 of en in welke mate andere ziekenhuizen in Nederland op 4 januari 2000 bij sterilisatie van arthroscopen van Cidex waren overgegaan op een andere sterilisatiemethode en met name stoom.
5 De slotsom
5.1 De zaak wordt naar de rol verwezen opdat Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] zich uitlaten omtrent hetgeen onder rechtsoverweging 4.18 is verzocht en opdat [appellante] zich er naar aanleiding van rechtsoverweging 4.14 over uitlaat of zij met betrekking tot de eerste bewijsopdracht alsnog getuigenbewijs wil leveren en zo ja dan met opgave van verhinderdata door beide partijen.
5.2 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 september 2004
- opdat Gelderse Vallei en [geïntimeerde sub 2] zich uitlaten omtrent hetgeen onder rechtsoverweging 4.18 is verzocht en
- opdat [appellante] zich er naar aanleiding van rechtsoverweging 4.14 over uitlaat of zij met betrekking tot de eerste bewijsopdracht alsnog getuigenbewijs wil leveren en zo ja dan
- voor opgave van verhinderdata door beide partijen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Tjittes en Rank-Berenschot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2004.