Uitspraak
2 november 2004
eerste civiele kamer
rolnummer 2004/571 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Agrio Uitgeverij B.V.,
gevestigd te ’s Heerenberg, gemeente Bergh,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Agri Trader B.V.,
gevestigd te Tubbergen,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. P.C. Plochg.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 24 mei 2004, in kort geding gewezen tussen appellante in het principaal appèl, geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna: Agrio) als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appèl, appellante in het incidenteel appèl (hierna: Agri Trader) als eiseres. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 4 juni 2004 is Agrio van genoemd vonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van Agri Trader voor dit hof. Daarbij heeft Agrio tegen het bestreden vonnis acht grieven aangevoerd en toegelicht en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Agri Trader haar vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van Agri Trader in de kosten van beide instanties.
2.2 Op de rol van 15 juni 2004 heeft Agrio overeenkomstig genoemd exploot van eis geconcludeerd en een aantal producties in het geding gebracht.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Agri Trader verweer gevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof Agrio bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in haar beroep en/of haar vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit hoger beroep en/of de vorderingen zal afwijzen, en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van Agrio in de kosten van het geding in beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het hoger beroep).
2.4 Tevens heeft Agri Trader bij genoemde memorie in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen, en, opnieuw recht doende, alsnog het door Agri Trader gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van Agrio in de kosten van het geding in beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het hoger beroep).
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft Agrio verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof Agri Trader bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in haar hoger beroep en/of haar vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans dit hoger beroep en/of de vorderingen zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep wat die onderdelen betreft zal bekrachtigen, met veroordeling van Agri Trader in de kosten van het geding in beide instanties.
2.6 Ter zitting van 7 oktober 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Agrio door mr. P.M. Gunning, advocaat te Arnhem, en Agri Trader door mr. F. Kolkman, advocaat te Wierden. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan Agri Trader is voorts akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
2.7 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De beoordeling van het hoger beroep
3.1 Tegen de door de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan. Voorts zal het hof de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
3.2 Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot het merkenrecht en het handelsnaamrecht zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook uitsluitend oordelen over de door Agri Trader gestelde schending door Agrio van haar auteursrecht en over de stelling van Agri Trader dat Agrio jegens haar onrechtmatig handelt. Agrio betwist beide standpunten van Agri Trader gemotiveerd.
3.3 Agri Trader stelt ten eerste dat Agrio haar auteursrecht schendt, doordat zij met haar blad Agra Power voortbouwt op de omslag en de advertenties in het door Agri Trader uitgegeven blad. Agri Trader voert daartoe aan dat zij in het ontwerpen van de omslag en de advertenties veel tijd heeft gestoken. De omslag bestaat uit de grote kop met het beeldmerk Agri Trader en wordt in hoofdzaak gevormd door de woordcombinatie Agri en Trader, aan elkaar verbonden met twee handen waarmee wordt gehandeld. Daaronder staat de subtitel het handelsmagazine voor de agrarische sector. Verder worden op alle voorbladen één grote agrarische landbouwmechanisatiemachine met foto en twee of drie kleine rechthoekige foto’s van andere dergelijke machines afgedrukt. Voorts zijn de tekst op de voorpagina met betrekking tot jaargang, nummer, datum en prijs en de barcode op een specifieke wijze op het voorblad opgenomen. Al deze specifieke kenmerken van het voorblad van de omslag, zowel individueel als in hun onderlinge samenhang als totaalindruk bezien maken volgens Agri Trader dat de omslag een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Voor het opzetten van advertenties voor de landbouwmechanisatiesector stelt Agri Trader een systeem te hebben ontworpen; het idee, de opmaak en de vormgeving daarvan zijn van haar afkomstig.
3.4 Het hof verwerpt het beroep van Agri Trader op auteursrechtelijke bescherming, zowel voor de omslag als voor de advertenties. Wat de omslag betreft – waarbij het om de totaalindruk gaat – is het hof voorshands van oordeel dat deze een te beperkt oorspronkelijk karakter draagt om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, in het bijzonder omdat de meeste elementen van de omslag van praktische aard zijn en ook op de omslagen van andere tijdschriften te vinden zijn. Dit geldt ten eerste voor de plaats van de titel van het blad, de aanwezigheid van een subtitel en de feitelijke informatie die op de omslag is opgenomen. Ten tweede geldt het voor het opnemen van de drie kleine foto’s, omdat daarmee het karakter van het blad als een advertentieblad wordt benadrukt. Het opnemen van foto’s van landbouwwerktuigen ligt gezien de doelgroep van het blad evenzeer voor de hand. Ten slotte blijkt uit de overgelegde voorbeelden van omslagen en de daarop voorkomende verschillen dat Agri Trader geen vaste lijn hanteert.
Voor zover het concept van de advertenties al voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking zou komen, ontbeert ook dat naar het voorlopig oordeel van het hof het vereiste oorspronkelijke karakter. Ter zitting heeft Agri Trader verklaard dat zij dit concept na verkregen toestemming aan het blad Auto Trader heeft ontleend en op de agrarische markt heeft toegepast. De – door Agrio betwiste – omstandigheid dat het door haar toegepaste concept uniek op de agrarische markt was, leidt niet ertoe dat daaraan – alsnog – een oorspronkelijk karakter toekomt. Hetzelfde geldt ten aanzien van de omstandigheid dat Agri Trader – in sommige gevallen – zelf de lay-out voor de advertenties maakt.
3.5 Ter onderbouwing van haar standpunt dat Agrio jegens haar onrechtmatig handelt door het blad Agra Power (in de door Agrio toegepaste vorm) uit te geven, voert Agri Trader ten eerste aan dat Agrio bij het werven van adverteerders onoirbare middelen (heeft) gebruikt. Het hof is van oordeel dat Agri Trader dit voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Haar stellingen ten aanzien daarvan worden uitsluitend ondersteund door verklaringen van eigen werknemers en van een medewerker aan een aan haar gelieerd bedrijf, maar niet door die van adverteerders. Dat Agrio zonder opdracht van adverteerders advertenties in Agra Power zou hebben overgeplaatst, is voorshands niet gebleken. Voorts gaat Agri Trader eraan voorbij dat het benaderen van klanten van anderen op zichzelf geen onrechtmatige daad oplevert. Voor het leveren van bewijs is in het kader van dit kort geding geen plaats.
3.6 Ten tweede voert Agri Trader aan dat Agrio zich met Agra Power aan slaafse nabootsing schuldig maakt. Ten aanzien daarvan stelt het hof voorop dat nabootsing van een stoffelijk product in beginsel niet onrechtmatig is, wanneer dat product, zoals in het onderhavige geval, niet door een absoluut recht van intellectueel eigendom wordt beschermd. Dit is alleen anders, wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent te kort schiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat of vergroot wordt (HR 1 december 1989, NJ 1990/473). Voor onrechtmatige nabootsing is derhalve niet vereist dat het nagemaakte product een oorspronkelijk karakter heeft, maar wel dat het op de markt een eigen plaats inneemt, met andere woorden voldoende onderscheidend vermogen heeft (HR 31 mei 1991, NJ 1992/391). Van belang kan onder meer zijn dat men zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product afbreuk te doen op bepaalde punten niet evengoed voor een andere weg had kunnen kiezen en men door dit na te laten verwarring sticht (vgl. HR 26 juni 1953, NJ 1954/90).
Daargelaten de vraag of Agrio met Agra Power evengoed een andere weg had kunnen kiezen, is het hof voorshands van oordeel dat het blad van Agri Trader zich onvoldoende van de rest van de markt onderscheidt. De formule van het blad, de omslag en de advertenties worden alle in meer of minder vergelijkbare vorm door andere tijdschriften gebruikt. Daarbij gaat het niet om de markt van bladen in de agrarische sector, maar om de markt van advertentietijdschriften in het algemeen. Mede gelet op de gespecialiseerde doelgroep van de bladen van partijen, dient als toetssteen de gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende consument te worden gehanteerd en niet, zoals Agri Trader stelt, het gemiddelde niet nauwlettende publiek (vgl. HR 29 december 1995, NJ 1996/546).
3.7 Het bovenstaande brengt mee dat zowel het beroep van Agri Trader op het auteursrecht als haar stelling dat Agrio jegens haar onrechtmatig handelt, dienen te worden verworpen. Dit leidt ertoe dat de in het incidenteel appèl aangevoerde grieven falen en dat de grieven in het principaal appèl slagen dan wel niet hoeven te worden behandeld. De slotsom luidt derhalve dat ook de door de voorzieningenrechter toegewezen vorderingen van Agri Trader dienen te worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Agri Trader in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd, voor zover de voorzieningenrechter daarbij vorderingen van Agri Trader heeft toegewezen.
4 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 24 mei 2004, voor zover daarbij vorderingen van Agri Trader zijn toegewezen en, in zoverre opnieuw recht doende:
wijst ook deze vorderingen af;
veroordeelt Agri Trader in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Agrio wat de eerste aanleg betreft begroot op € 703,- voor salaris procureur en op € 241,- voor verschotten en wat het hoger beroep betreft op € 4.023,- voor salaris procureur en op € 358,40 (waarvan € 70,40 excl. BTW) voor verschotten;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Korthals Altes, Smeeïng-Van Hees en Hilverda en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2004.