Uitspraak
24 mei 2005
vierde civiele kamer
rolnummer 2004/953 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr N.L.J.M. Rijssenbeek,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr P.H.W.M. Roelofs.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 20 september 2004 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellant (hierna ook te noemen: de man) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vrouw) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De man heeft bij exploot van 13 oktober 2004 de vrouw aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van de vrouw voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de man drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Hij vordert dat het hof het bestreden vonnis bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van de man als genoemd in het inleidend exploot van dagvaarding van 18 augustus 2004 zal toewijzen, zo nodig met verbetering en aanvulling van gronden, kosten rechtens.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van de man tot betaling van de kosten van het geding, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties dan wel als door de voorzieningenrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 Partijen hebben een relatie met elkaar gehad.
3.2 Op 6 juli 2002 is uit de vrouw geboren [K.] (hierna te noemen: [K.]) over wie de vrouw het ouderlijk gezag heeft. [K.] verblijft bij de vrouw en is niet door de man, noch door een andere man erkend.
3.3 Bij verzoekschrift ingekomen bij de rechtbank te Zwolle op 27 februari 2004 heeft de man verzocht dat tussen hem en [K.] een omgangsregeling wordt vastgesteld op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft bij beschikking van 25 juni 2004 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek omdat – kort samengevat – niet althans onvoldoende gebleken is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [K.] als bedoeld in art. 1:377f BW noch dat sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM Pro, temeer omdat betwist wordt dat de man de biologische vader van [K.] is.
3.4 De man heeft tegen die beschikking van de rechtbank op 23 augustus 2004 hoger beroep ingesteld bij dit hof en de vrouw heeft een verweerschrift ingediend. De man heeft het hoger beroep op 10 december 2004 ingetrokken. De mondelinge behandeling was bepaald op 14 december 2004.
3.5 De vordering in kort geding van de man om de vrouw te veroordelen om met hem en [K.] mee te werken aan een DNA-onderzoek met de onderzoeksvraag of de man al dan niet de verwekker is van [K.], heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis afgewezen met veroordeling van de man in de proceskosten.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze kort geding procedure staat de vraag centraal of de vrouw onrechtmatig jegens de man handelt door niet mee te werken aan het door de man verzochte DNA-onderzoek teneinde vast te stellen of hij al dan niet de biologische vader van [K.] is. Hierop hebben grief 1 en 2 betrekking.
4.2 Voor zover de man in hoger beroep zijn stelling in eerste aanleg handhaaft dat art. 1:207 BW Pro, dat de moeder en een kind de mogelijkheid geeft het vaderschap van een man, op de grond dat deze de verwekker is van het kind, door de rechtbank te doen vaststellen, “doorwerkt” en op grond van dit artikel ook de man, die beweert de verwekker van [K.] te zijn, een dergelijke mogelijkheid geeft, faalt die stelling. Blijkens dit artikel en de wetsgeschiedenis komt de verwekker een verzoek tot gerechtelijke vaststelling niet toe.
4.3 De voorzieningenrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat slechts in bijzondere omstandigheden de weigering van de vrouw om mee te werken aan een DNA-onderzoek, waarbij bepaald wordt of de man met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de verwekker van [K.] is, onrechtmatig jegens de man is te achten.
4.4 Het hof voegt hieraan toe dat de voorzieningenrechter in kort geding, zeker in een procedure als de onderhavige, zich uiterst terughoudend dient op te stellen omdat een bodemprocedure geëigend is. In een bodemprocedure is alle ruimte voor het leveren van bewijs door middel van getuigen en het gelasten van een deskundigenonderzoek, waartoe de kort geding procedure zich niet leent. Bovendien moet sprake zijn van een spoedeisend belang.
4.5 Het hof is van oordeel dat zich in casu geen bijzondere omstandigheden voordoen om in kort geding van de vrouw te verlangen dat zij en [K.] meewerken aan een DNA-onderzoek.
De vrouw erkent weliswaar dat er een relatie met de man is geweest (die zij overigens niet als affectief betitelt), maar van een familierechtelijke betrekking en van samenwonen is volgens haar nooit sprake geweest. Voorts ontkent de vrouw in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap met de man te hebben gehad en dat er sprake is geweest van “family life” van de man met [K.]. Zij erkent dat zij aanvankelijk de veronderstelling van de man dat hij de verwekker van [K.] was, heeft gelaten voor wat het was, maar zij stelt dat dit onder druk en dreiging van de man is geweest.
De man beweert het tegendeel en hij legt ter staving van zijn stellingen in dezen schriftelijke verklaringen en foto’s over. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw acht het hof dit bewijsmateriaal (voorshands) ontoereikend. De man biedt in hoger beroep getuigenbewijs aan, maar het hof zal dit passeren omdat de kort geding procedure zich daar niet toe leent.
Nu de standpunten van partijen haaks op elkaar staan ziet het hof geen enkel aanknopingspunt om het gedrag van de vrouw jegens de man voorshands als onrechtmatig aan te merken. De omstandigheid dat de vrouw weigert te zeggen wie dan wel de biologische vader van [K.] is, maakt dat niet anders.
4.6 Daar komt bij dat de man in eerste aanleg heeft betoogd dat hij belang heeft bij het DNA-onderzoek in verband met de hiervoor genoemde procedure bij de rechtbank voor het treffen van een omgangsregeling met [K.]. Vast staat echter dat de rechtbank de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat de man zijn hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 25 juni 2004 heeft ingetrokken. Daarmee is ook dit spoedeisend belang aan de vordering van de man ontvallen. De rechtbank heeft overigens in de beschikking van 25 juni 2004 overwogen dat niet is gebleken van een nauwe persoonlijke betrekking van de man en [K.] als bedoeld in art. 1:377f BW, noch dat er sprake is van “family life” tussen de man en [K.] in de zin van art. 8 EVRM Pro, temeer niet nu – ook in die procedure – de vrouw betwist heeft dat de man de biologische vader van [K.] is.
Nu deze beschikking onherroepelijk is geworden kan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank voorshands worden uitgegaan.
De grieven 1 en 2 snijden geen hout.
4.7 Hetzelfde lot treft de derde grief, waarmee de man opkomt tegen de beslissing van de voorzieningenrechter hem in de proceskosten te veroordelen.
Nu de voorzieningenrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat de vrouw jegens de man niet onrechtmatig heeft gehandeld door niet mee te werken aan een DNA-onderzoek en voorshands niet vaststaat dat sprake is geweest van een duurzame affectieve relatie, heeft de voorzieningenrechter terecht de man als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De grief faalt.
5 Slotsom
Uit het vorenstaande volgt dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Het hof zal de man als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen.
6 De beslissing
Het hof recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 20 september 2004;
veroordeelt de man in de kosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op € 1.059,-, waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ Arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen), het bedrag van € 987,- te weten:
- € 216,- wegens in debet gesteld griffierecht;
- € 771,- wegens salaris van de procureur;
en het restant ad € 72,- aan de procureur van de vrouw wegens haar aandeel in het griffierecht;
v erklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hooft Graafland, Mens en Wesseling-Lubberink en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 24 mei 2005.