Uitspraak
7 juni 2005
derde civiele kamer
rolnummer 2001/559
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
A r r e s t
in de zaak van:
de vennootschap naar Zwitsers recht
Zürich Versicherungsgesellschaft,
gevestigd te Zürich (Zwitserland),
appellante,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bouwbedrijf [de hoofdaannemer] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr F.J. Boom.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding tot 18 mei 2004 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 11 augustus 2004 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.
Zowel [de hoofdaannemer] als Zürich hebben een memorie na enquête genomen en bij het eerdere standpunt volhard. Zürich heeft daarbij nog nieuwe producties overgelegd. Vervolgens hebben partijen wederom de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Bij het tussenarrest van 18 mei 2004 is [de hoofdaannemer] toegelaten tot het bewijs dat zij met [aanbesteder] heeft afgesproken dat [aanbesteder] de polystyreen-isolatie onder de door [de onderaannemer] te behandelen daken zou verwijderen voordat [de onderaannemer] met haar dakbedekkingswerkzaamheden zou beginnen.
2.2 [de hoofdaannemer] heeft als getuige de bij haar in dienst zijnde uitvoerder [X.] doen horen. Deze verklaarde:
“In de bestaande situatie zat de isolatie bestaande uit polystyreenplaten ongeveer 20 centimeter onder het dakbeschot.
Het was niet noodzakelijk om vóór het aanbrengen van het warme dak de oude PSplaten direct te verwijderen. Die konden nog ongeveer een jaar blijven zitten. (…) Op de bouwvergadering van 3 juli 1997 (…) is over de verwijdering van die PSplaten gesproken. (…) Pas na de uitvoering van de dakwerkzaamheden hoefden die platen te worden verwijderd. Dat zou gebeuren door de technische dienst van het verpleeghuis. Er is dus geen afspraak gemaakt dat die PSplaten verwijderd zouden worden voordat [de onderaannemer] haar werkzaamheden op dat dak zou verrichten. …”.
2.3 [de hoofdaannemer] heeft bij memorie na enquête (onder 3.1) toegegeven dat de ten bewijze opgedragen stelling op een abuis berustte, zodat aangenomen moet worden dat zij het desbetreffende verweer heeft prijsgegeven. Nu [de hoofdaannemer] verder geen bewijs heeft bijgebracht, moet bovendien de conclusie zijn dat zij niet in deze bewijsopdracht is geslaagd. Het hof verwijst daarvoor mede naar rechtsoverweging 2.6 van het tussenarrest van 18 mei 2004. De getuigenverklaring van [X.] stelt deze niet in een ander licht. Op grond van een en ander is van eigen schuld van [aanbesteder] aan de brandschade, zulks in de zin van art. 6:101 lid 1 BW Pro, geen sprake.
2.4 Bij dat tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging 2.3 overwogen dat eigen onzorgvuldig nalaten van [de hoofdaannemer] oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de brand. [de hoofdaannemer] had immers [de onderaannemer] tijdig moeten wijzen op de haar bekende en [de onderaannemer] onbekende aanwezigheid van de polystyreen-dakisolatie onder het houten dakbeschot.
2.5 Reeds bij inleidende dagvaarding (punt 3) heeft Zürich gesteld dat het personeel van [de onderaannemer] niet tevoren een inspectie had uitgevoerd met als gevolg dat de dakdekkers niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van het brandgevaarlijke polystyreen onder het dakbeschot. Bij conclusie van repliek onder 8 heeft Zürich gesteld: “Ten onrechte is er voor aanvang van de dakdekwerkzaamheden door [de hoofdaannemer] en [de onderaannemer] Dakwerken afgezien van een inspectie van het dak gericht op de brandgevaarlijkheid van de materialen waaruit het dak was opgebouwd.” Bij memorie van grieven heeft Zürich in de toelichting op grief III gesteld dat [de onderaannemer] niet van de constructie van het dak op de hoogte was. Dit alles is door [de hoofdaannemer] tot aan het tweede tussenarrest, uitgesproken op 18 mei 2004, niet weersproken. Op grond daarvan heeft het hof bij het tussenarrest van 1 april 2003 vastgesteld dat de twee werknemers van [de onderaannemer], voordat zij met de dakbedekkingswerkzaamheden aanvingen, niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van het isolatiemateriaal van polystyreen (rov. 3 sub g), en bij het tussenarrest van 18 mei 2004 in rov. 2.3 overwogen dat [de hoofdaannemer] [de onderaannemer] tijdig had moeten wijzen op de aan [de hoofdaannemer] bekende doch aan [de onderaannemer] onbekende aanwezigheid van dit materiaal.
Tot dan toe heeft [de hoofdaannemer] zich niet verweerd met de stelling dat zij [de onderaannemer] wel op de aanwezigheid daarvan had gewezen althans dat [de onderaannemer] daarvan wist, zodat er - ook in hoger beroep - vanuit is gegaan dat [de hoofdaannemer] [de onderaannemer] niet voor de aanwezigheid van dat materiaal had gewaarschuwd en [de onderaannemer] zelf niet daarmee bekend was. Bij memorie van antwoord (onder 3.8) sprekend over de contacten tussen haar uitvoerder [X.] en de uitvoerder [Y.] van [de onderaannemer], stelde [de hoofdaannemer] dat daarbij slechts logistieke aspecten aan de orde waren geweest.
2.6 Ten onrechte betoogt [de hoofdaannemer] dan ook bij memorie na enquête onder 2.2 dat tussen partijen niet kan vaststaan dat de twee dakdekkers van [de onderaannemer], die de werkzaamheden hebben verricht, niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van het brandbare isolatiemateriaal onder het dakbeschot. Bovendien heeft Zürich bij conclusie van repliek die onbekendheid uitvoerig onderbouwd met de politieverklaring van [...] (“Ik heb inmiddels wel gehoord dat er onder het dak nog een ruimte zat tussen dak en plafond. Wat voor materiaal hier tussen zat is mij onbekend.”) en de jegens de onderzoeker van het schadeonderzoeksbureau Stekelenburg afgelegde gezamenlijke verklaring van de beide dakdekkers: “Bij ons was niet bekend dat onder het dakbeschot polystyreen was aangebracht” (zie producties 3 en 4 bij conclusie van repliek). Specifiek tegenbewijs heeft [de hoofdaannemer] op dit punt niet aangeboden.
2.7 [de hoofdaannemer] betoogt voorts met een beroep op de getuigenverklaring van [X.] dat [de onderaannemer] in verband met een in 1994 uitgebrachte offerte en toen uitgevoerde werkzaamheden bekend was met de aanwezigheid van de toen zichtbare polystyreenplaten onder het dakbeschot, zodat er van eigen onzorgvuldig nalaten van [de hoofdaannemer] geen sprake is. Kennelijk bedoelt [de hoofdaannemer] daarmee dat voor haar om die reden niet de in rov. 2.3, voorlaatste zin, van het tussenarrest van 18 mei 2004 aangenomen aanleiding bestond om [de onderaannemer] op de aanwezigheid van het polystyreen-isolatiemateriaal onder het houten dakbeschot te wijzen.
De haar jegens [aanbesteder] betamende zorgvuldigheid vereiste echter dat [de hoofdaannemer] vóór de uitvoering van de werkzaamheden in 1997 zich er voldoende van verzekerde dat ook [de onderaannemer] toen het uit de aanwezigheid van de polystyreenplaten voortvloeiende brandgevaar besefte.
[de hoofdaannemer] kon niet volstaan met de veronderstelling dat [de onderaannemer] vanwege - beweerdelijk - in 1994 opgedane ervaring met de dakconstructie van dit gebouw drie jaar later, in 1997, zich de aanwezigheid van de brandgevaarlijke, toen niet direct zichtbare polystyreenplaten realiseerde, nog daargelaten dat deze intussen verwijderd hadden kunnen zijn. Het hof handhaaft, met die aanvulling, hetgeen in rov. 2.3 van het tussenarrest van 18 mei 2004 is overwogen. Het betoog van [de hoofdaannemer] faalt derhalve.
2.8 Onder verwijzing naar de tussen Zürich en [de onderaannemer] getroffen schikking voor een bedrag van fl. 675.000,-, heeft [de hoofdaannemer] zich voorts verweerd met de stelling dat van haar slechts in hoofdsom een bedrag van fl. 325.000,- kan worden gevorderd, aangezien Zürich uit hoofde van het Bindend Besluit Regres ter zake van deze brandschade in totaal slechts fl.1.000.000,- kan vorderen, omdat dat besluit aldus moet worden uitgelegd dat met “hetzelfde bedrijf” in dat besluit worden bedoeld al degenen die betrokken zijn bij de uitvoering van dezelfde opdracht, hetgeen het geval is bij [de hoofdaannemer] en [de onderaannemer].
2.9 Volgens artikel 2, tweede volzin van het Bindend Besluit Regres geldt in het geval verschillende niet tot hetzelfde bedrijf behorende schadeveroorzakers aansprakelijk zijn voor de schadegebeurtenis, de (in voorgaande zin bedoelde) beperking (ad fl. 1.000.000,- per schadegebeurtenis) per schadeveroorzaker. Naar het hof in zijn tussenarrest van 18 mei 2004 onder 2.2 heeft overwogen, is voor de toepasselijkheid van de term schadeveroorzaker in het BBR beslissend of eigen onzorgvuldig handelen of nalaten oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de schade. Volgens de toelichting op het BBR kan, indien meer schadeveroorzakers in dienst van verschillende bedrijven zijn, per schadeveroorzakend bedrijf fl. 1.000.000,- worden verhaald en geldt wanneer verschillende bedrijven tot één concern behoren waarbij de concernleiding volledige zeggenschap heeft over deze bedrijven, dat als één bedrijf.
[de hoofdaannemer] bestrijdt niet dat er bij de onderhavige brandschade sprake is van meer schadeveroorzakers. Nu beslist is dat er in het bedrijf van [de hoofdaannemer] onzorgvuldig is nagelaten [de onderaannemer] te wijzen op de aanwezigheid van de brandgevaarlijke polystyreen-isolatieplaten en daarnaast vaststaat dat de dakdekkers van [de onderaannemer] branders met open vuur hebben gebruikt zonder zich te vergewissen van de brandbaarheid van materialen onder het dakbeschot, is in beginsel voldaan aan het vereiste als aangegeven in de toelichting op artikel 2 BBR Pro. Er is sprake van “meer schadeveroorzakers in dienst van verschillende bedrijven”. Dat [de hoofdaannemer] en [de onderaannemer] verschillende bedrijven zijn is buiten kijf. [de hoofdaannemer] heeft niet gesteld dat zij en [de onderaannemer] gelden als één bedrijf in de zin van voormelde toelichting.
De tekst van het BBR noch de toelichting bevatten een aanknopingspunt voor de door [de hoofdaannemer] voorgestane uitleg, terwijl het preventiebevorderende karakter van de regeling ten opzichte van bedrijven (waaronder hoofdaannemers) - gericht op zorgvuldige brandpreventie (zie de inleiding op het BBR, pag. 4, linker kolom onder 3.) - in andere richting wijst. Het hof verwerpt daarom dit verweer van [de hoofdaannemer].
2.10 Ten slotte heeft [de hoofdaannemer] aangevoerd dat zij aan Zürich de wettelijke rente niet vanaf de dag van de brandschade, 10 juli 1997, doch eerst vanaf de dag van betaling van de schadeuitkering verschuldigd is. Zürich heeft gesteld dat ook de rentevordering vanaf de schadedatum op haar ingevolge art. 284 WvK Pro is overgegaan.
2.11 Nu gesteld noch gebleken is dat Zürich de vertragingsschade van [aanbesteder] vanaf 10 juli 1997 aan haar verzekerde heeft voldaan, kan niet worden aangenomen dat Zürich in die schade is gesubrogeerd. De wettelijke rente kan aan Zürich slechts worden toegewezen vanaf de dag dat zij de schade aan de gebouwen van [aanbesteder] heeft vergoed. Uit productie 12 bij akte van 14 februari 2001 volgt dat zij op 21 juli 1997 ter zake van schade aan de gebouwen fl. 420.000,- heeft betaald en op 19 november 1997 fl. 2.922.767,-.
3 Slotsom
De slotsom is dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Aan Zürich zal alsnog een bedrag van € 453.780,22 (fl. 1.000.000,-) worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente als hieronder aangegeven. [de hoofdaannemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Zwolle van 21 maart 2001, en
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Bouwbedrijf [de hoofdaannemer] B.V. tot betaling aan Zürich Versicherungsgesellschaft van een bedrag van € 453.780,22, vermeerderd met de wettelijke rente over € 190.587,69 vanaf 21 juli 1997 tot en met 18 november 1997 en over € 453.780,22 vanaf 19 november 1997 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Bouwbedrijf [de hoofdaannemer] B.V. in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Zürich Versicherungsgesellschaft tot op heden in eerste aanleg begroot op € 3.426,27 wegens verschotten en € 11.120,- voor salaris van de procureur en in hoger beroep tot op heden begroot op € 9.409,68 wegens verschotten en € 9.737,50 voor salaris van de procureur.
verklaart dit arrest, wat betreft deze veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Steeg en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2005.