Uitspraak
Parketnummer: 21-004180-04
Uitspraak d.d.: 8 augustus 2005
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Arnhem
economische kamer
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank te Zutphen van 28 juni 2004 in de strafzaak tegen
[VERDACHTE],
gevestigd te [vestigingsplaats].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 25 juli 2005 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen omdat het tot een andere beslissing komt.
Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
verdachte in of omstreeks de periode van 19 augustus 2002 t/m 10 juli 2003 in de gemeente Voorst, als werkgever de vreemdeling(en) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
Verdachte in de periode van 19 augustus 2002 t/m 10 juli 2003 in de gemeente Voorst, als werkgever de vreemdelingen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezene levert op
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon, tweemaal gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is een volgens het recht van de Bondsrepubliek Duitsland (verder: BRD) opgerichte en in dat land vlakbij de grens met Nederland gevestigde rechtspersoon.
Namens verdachte is aangevoerd dat zij een dienst heeft verricht door aan [betrokkene 3] werknemers ter beschikking te stellen voor het verrichten van arbeid te Twello.
Op grond van het bepaalde in art. 49 van Pro het EG-verdrag heeft zij, aldus verdachte, het recht in Nederland die dienst te verrichten zonder dat van haar verlangd kan worden dat zij daartoe tewerkstellingsvergunningen aanvraagt voor haar eigen personeel, ook als het betreft een personeelslid dat onderdaan is van een derde land.
Daarnaast wijst verdachte erop dat indien er wel een tewerkstellingvergunning was aangevraagd zowel voor [betrokkene 1] als voor [betrokkene 2] een dergelijke vergunning had moeten worden verleend.
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval art. 49 EG Pro-verdrag zich niet verzet tegen toepassing van het verbod van artikel 2 lid 1 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen (WAV). Door het vereiste van een tewerkstellingsvergunning kan de Nederlandse overheid nagaan of, met inachtneming van de rechtspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg (verder te noemen: HvJEG) over de uitleg van art. 49 EG Pro-verdrag, terecht een beroep gedaan wordt op het recht van het vrije verkeer van diensten. Bovendien kan aldus worden nagegaan of er wordt voldaan aan Nederlandse minimum eisen inzake beloning en inzake andere arbeidsvoorwaarden.
Het hof stelt voorop dat verdachte het door artikel 49 EG Pro-verdrag gewaarborgde recht op het vrije verkeer van diensten toekomt.
Artikel 49 EG Pro-verdrag mist evenwel toepassing nu verdachte hier te lande geen dienst heeft verricht als bedoeld in dat artikel. Het gaat immers uitsluitend om het door verdachte als uitzendbureau ter beschikking stellen van haar werknemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor het hier te lande onder toezicht van en volgens aanwijzingen van de inlener verrichten van werkzaamheden in het reguliere productieproces van de inlener, [betrokkene 3].
Het hof verwijst voor deze uitleg van art. 49 EG Pro-verdrag naar de uitspraak van het HvJEG van 21 oktober 2004 in de zaak C-445/03 (Commissie EG tegen het Groot-Hertogdom Luxemburg) en in het bijzonder naar hetgeen onder punt 39 wordt overwogen. In dit arrest wordt voor het punt dat hier van belang is verwezen naar overweging 17 in het arrest Rush Portuguesa (HvJEG 27 maart 1990, C-113/89).
In eerst genoemd arrest wordt onder punt 39 overwogen:
“Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat een lidstaat kan nagaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld om haar personeel te laten overkomen om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen (zie arrest Rush Portuguesa, reeds aangehaald, punt 17).”
[Betrokkene 1] was in de bewezenverklaarde periode woonachtig in de BRD en was daar ook geboren. Zij bezat uitsluitend de Turkse nationaliteit. [betrokkene 2], eveneens woonachtig in de BRD, bezat uitsluitend de nationaliteit van Kirgizië. Beiden waren derhalve in de tenlastegelegde periode geen burger van de Unie als bedoeld in het in artikel 17 van Pro het EG-verdrag. Voor hen gold derhalve niet het in artikel 39 van Pro het EG-verdrag vastgelegde recht op vrij verkeer van werknemers.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval het niet gaat om een dienstverlening door verdachte waarvoor het bepaalde in art. 49
EG-verdrag geldt. Derhalve kan in dit geval de bij artikel 2 van Pro de WAV gestelde eis van een tewerkstellingsvergunning geen strijd opleveren met het bepaalde in art. 49 van Pro het
EG-verdrag. Evenmin is sprake van strijd met het bepaalde in de artikelen 39 tot en met 42 van het EG-verdrag.
Verdachte is strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24 en 62 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1(oud), 2 (oud) en 6 (oud) van de Wet op de economische delicten en artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot 2 (twee) geldboetes, elk van € 900,-- (negenhonderd euro).
Beveelt, dat een gedeelte van elk van de geldboetes, groot € 450,-- (vierhonderdvijftig euro), niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door
mr Nunnikhoven, voorzitter,
mrs Van Kuijck en Clarenbeek, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr Beaujean, griffier,
en op 8 augustus 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.