Uitspraak
9 augustus 2005
vijfde civiele kamer
rolnummer 2004.01158KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. de stichting Stichting Benadeelden Triple Plus / Plentium Trust,
gevestigd te Vlissingen, en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant II], gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
procureur: mr H. van Ravenhorst,
tegen:
de coöperatie Coöperatieve Rabobank Oost Betuwe U.A.,
gevestigd te Bemmel,
geïntimeerde,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwe-zen naar de inhoud van het vonnis van 12 november 2004 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: de stichting onderscheidenlijk appellant II en gezamenlijk aan te duiden als de stichting c.s.) als eisers en geïnti-meerde (hierna ook te noemen: de bank) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De stichting c.s. hebben bij exploot van 30 november 2004 aan de bank aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de bank voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben de stichting c.s. zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bank zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het arrest, althans binnen een termijn als het hof in goede justitie mag vermenen te behoren, aan de stichting c.s. te betalen ten titel van voorschot op de door de stichting c.s. reeds geleden en nog te lijden schade op in eerste aanleg vermelde gronden verschuldigd een schadevergoeding van € 10.000 althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie mag vermenen te behoren,
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de stichting c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hun die zal ontzeggen met bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de stichting c.s. in de kosten van het geding.
2.4 Ter zitting van 20 juni 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de stichting c.s. door mevrouw mr M. Vissers, advocaat te Amsterdam, en de bank door mr M.J. Muller, advocaat te Utrecht, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan de stichting c.s. is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
In het bestreden vonnis worden onder het hoofd “De vaststaande feiten” feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis heeft de eerste rechter tot uitgangspunt genomen dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding in elk geval bestaan en omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk moeten zijn. Dat is het geval als de vordering niet wordt bestreden of met voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren de vordering zal toewijzen. Voorts moet uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist zijn en mag het restitutie-risico bij afweging van de belangen van partijen aan toewijzing niet in de weg staan. Dit uitgangspunt is in hoger beroep terecht niet bestreden en ook het hof gaat daarvan uit. Het voegt daaraan toe dat het er thans mede om gaat of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat.
4.2 In grief 1 klagen de stichting c.s. erover dat de eerste rechter hun verwijten aan de bank te beperkt heeft opgevat door te overwegen “dat de bank met name wordt verweten dat zij niet tijdig bij de op grond van de Wet toezicht effectenkeer (Wte) aangewezen toezichthoudende organen melding heeft gemaakt“. Deze grief miskent echter dat de aangevallen passage slechts een bondige samenvatting van de aan de bank gemaakte verwijten beoogt te geven. Met name de in de inleidende dagvaarding in II.1 onder a tot en met d opgesomde verwijten, vallen immers alle onder het niet adequaat handelen als professionele dienstverlener op het gebied van financiële diensten, welke kwalificatie de eerste rechter in de aangevallen rechtsoverweging heeft gebruikt. Dat in die overweging, zoals aan een bondige samenvatting eigen is, bepaalde elementen niet expliciet zijn vermeld, is waar, maar de eerste rechter heeft dat ook niet miskend en heeft aan die andere elementen voorzover hij die relevant achtte wel degelijk aandacht gegeven. In rechtsoverweging 5 wordt immers ingegaan op de verwijten dat de bank had dienen na te gaan of WZH (FDS) en Triple beschikten over de vereiste vergunningen en of zij de kredietaanvragen van WZH en het openstellen van een rekening voor Triple conform de geldende vaste maatstaven heeft beoordeeld en in rechtsoverweging 7 op het verwijt dat de bank vóór de uitkomsten van een onderzoek door DNB en/of de STE niet had mogen meewerken aan het doen van overboe-kingen op de rekening van Triple.
4.3 In het bestreden vonnis heeft de eerste rechter in rechtsoverweging 4 vooropgesteld dat aan het interne onderzoeksrapport van juli 2001 van de afdeling Crisismanagement en Fraudebestrijding van de bank niet die betekenis mag worden toegekend dat alle daarin voorkomende feiten en kwalificaties door de bank worden erkend, nu de bank voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ook voor de stichting c.s. duidelijk moest zijn dat dit rapport de persoonlijke visie van de opsteller ervan bevat die niet door de bank wordt gedeeld. Daartegen richt zich grief 2, blijkens de toelichting daarop neerkomende dat de bank die stelling niet geponeerd heeft en al helemaal niet aannemelijk gemaakt.
4.4 Wat daarvan ook zij, in elk geval faalt de grief omdat het aan de bank zelf ter beoordeling staat welk processueel standpunt zij wenst in te nemen en wat zij wenst te ontkennen of erkennen. Zelfs als de in het rapport neergelegde visie die van de bank zou zijn geweest, dan nog is er niets aangevoerd dat haar zou beletten daarop in rechte terug te komen.
4.5 In rechtsoverweging 5 achtte de eerste rechter door de bank vol-doende aannemelijk gemaakt dat zij de kredietaanvragen van WZH en het open-stellen van een rekening voor Triple conform de geldende vaste maatstaven heeft beoordeeld. Grief 3 bestrijdt dat, ook hier met het betoog dat de bank dat helemaal niet gesteld heeft en al helemaal niet aannemelijk gemaakt. Ook deze grief faalt nu de stichting c.s. niet hebben gesteld in welk opzicht de bank zou zijn afgeweken van de normale bancaire maatstaven voor de verstrekking van een zakelijk krediet en voorts niet hebben toegelicht waarom zulk een afwijking jegens derden onrechtmatig zou zijn.
4.6 In deze zelfde rechtsoverweging verwierp de eerste rechter de stelling dat de bank bij de beoordeling van de kredietaanvragen van WZH en bij het openstellen van een rekening voor Triple had dienen na te gaan of WZH (FDS) en Triple over de nodige vergunningen beschikten. Grief 4 klaagt erover dat de eerste rechter daarmee het door hen aan de bank gerichte verwijt heeft miskend. Het niet nagaan of deze vennootschappen over de vereiste vergunningen beschikten hebben de stichting c.s. immers als verwijt bestempeld in de context van het verwijt dat de bank veel eerder had kunnen ingrijpen dan zij heeft gedaan. Daarbij meent het hof te moeten onderscheiden het verwijt dat de bank niet eerder de toezichthoudende organen heeft ingelicht en het verwijt dat zij niet eerder aan WZH en Triple haar bancaire diensten heeft onthouden.
4.7 Omtrent het verwijt dat de bank onrechtmatig gehandeld heeft door de toezichthoudende organen niet eerder in te lichten, heeft de eerste rechter niet geoordeeld. Hij heeft het niet terzake dienende geacht omdat, zo de bank dat wel gedaan zou hebben, toch onaannemelijk moet worden geoordeeld dat dat ertoe geleid zou hebben dat WZH/Triple per maart 2001 (de maand waarin A. zijn aanleg heeft gestort) hun activiteiten reeds beëindigd zouden hebben. Het hof deelt dit waarschijnlijkheidsoordeel en verwerpt daarom de daartegen gerichte grief 5. Grief 6 betoogt weliswaar dat de rechter over de vraag of het beweerde onrechtmatig handelen de gepretendeerde schade veroorzaakt heeft, niet mag oordelen alvorens over de onrechtmatigheid te hebben geoordeeld, maar het hof verwerpt ook die grief omdat het voor dat betoog geen grondslag in het recht ziet.
4.8 Over het verwijt dat de bank onrechtmatig gehandeld heeft door niet zelf en zonder het ingrijpen van de toezichthoudende organen af te wachten, aan WZH en Triple haar bancaire diensten te onthouden, handelt grief 7, bestrijdende dat de bank daartoe niet bevoegd zou zijn geweest. Wat daarvan ook zij, de grief wordt in elk geval verworpen omdat, zelfs al zou de bank tot dat ingrijpen bevoegd zijn geweest, het hof niet voorshands tot het oordeel kan komen dat ze daartoe ook verplicht was.
4.9 De vragen van onrechtmatigheid en oorzakelijk verband overziende is het hof met de eerste rechter van oordeel dat de deugdelijkheid van de vordering niet zo zeer vaststaat dat zulks toewijzing van een geldvordering in kort geding rechtvaardigt. Het bestreden vonnis moet daarom worden bekrachtigd met verwijzing van de stichting c.s. in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem van 12 november 2004;
veroordeelt de stichting c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uit-spraak aan de zijde van de bank begroot op € 2.682 voor salaris van de procureur en op € 385 voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Smeeïng-van Hees en Quint en in te-genwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2005.