Uitspraak
6 september 2005
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/277 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. W.D. Huizinga.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 februari 2005, in kort geding gewezen tussen appellant (hierna: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiser. Dat vonnis, dat bij herstelvonnis van 21 februari 2005 is verbeterd, is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] is bij exploot van 28 februari 2005 van bovengenoemd vonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft hij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen, voor zoveel toegewezen, niet-ontvankelijk zal verklaren althans hem deze zal ontzeggen, als gemotiveerd betwist en onbewezen;
2. [geïntimeerde] zal veroordelen al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, zulks binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest;
3. [geïntimeerde] zal veroordelen hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis op vordering van [geïntimeerde] heeft gedaan, te weten in het bijzonder doch niet uitsluitend, het teruggeven van de eigendomspapieren van het paard Wahorn (ingeschreven in het KWPN Stamboek met levensnummer 528003 03.09484), zijnde het fokkersbewijs, het eigendomsbewijs en het paardenpaspoort, ongedaan zal maken door [appellant] terug in het bezit te stellen van deze bescheiden binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of dagdeel dat [geïntimeerde] met voornoemd gebod in gebreke blijft, met dien verstande dat het maximum aan eventueel verbeurde dwangsommen op € 5.000,- zal worden gesteld;
4. [geïntimeerde] zal veroordelen over te gaan tot afgifte van het paard Wahorn aan [appellant] binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] met voornoemd gebod in gebreke blijft, met dien verstande dat het maximum aan eventueel te verbeuren dwangsommen op € 10.000,- wordt gesteld;
5. [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties zal veroordelen.
2.2 Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen, voor zoveel toegewezen, niet-ontvankelijk zal verklaren althans hem deze zal ontzeggen als zijnde gemotiveerd betwist en onbewezen en ingevolge deze beslissing (medewerking aan) afgifte door [geïntimeerde] van het paard Wahorn aan [appellant] zal bevelen, op een nader door [appellant] aan te geven wijze, waartoe het paard bij [geïntimeerde] zal worden opgehaald, binnen vier dagen na dagtekening van dit arrest, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,-;
2. [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de nakosten zal veroordelen;
3. voorwaardelijk, voor zover [appellant] ten tijde van het wijzen van dit arrest dwangsommen aan [geïntimeerde] heeft betaald, c.q. [geïntimeerde] dwangsommen van [appellant] heeft geïnd, zal bevelen dat [geïntimeerde] deze integraal aan [appellant] terugbetaalt, wegens onverschuldigde betaling, zulks uiterlijk binnen vier dagen na dagtekening van dit arrest.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, zonodig onder verbetering van de gronden, althans dat vonnis zal verbeteren door een (meer) subsidiaire eis in eerste aanleg toe te wijzen, en voor het overige dat vonnis in stand zal houden, zonodig onder verbetering van de gronden en (in ieder geval) aldus [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans zijn vorderingen zal afwijzen, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.
2.4 Ten slotte hebben partijen hun dossiers voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. tot en met 4. feiten vastgesteld. Tegen deze feiten zijn geen grieven of bezwaren aangevoerd. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan.
3.2 In het kort komt het op het volgende neer. Partijen hebben een geschil over de eigendom van het door [appellant] gefokte paard Wahorn. Op 11 augustus 2004 heeft [geïntimeerde] samen met of in het bijzijn van een of meer anderen zonder toestemming van [appellant] diens stallen betreden en daaruit het paard meegenomen. De eigendomspapieren van het paard (het fokkersbewijs, het eigendomsbewijs en het paardenpaspoort) berustten bij [appellant] en zijn daar ook thans nog. De politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft [geïntimeerde] bij vonnis van 7 januari 2005 ter zake diefstal in vereniging en met braak veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete onder het stellen van de bijzondere voorwaarde dat [geïntimeerde] “binnen 1 (een) maand het paard (levensnummer 52800303 09484), totdat door de (civiele) rechter anders zal zijn beslist, terug zal geven aan [appellant]”. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, bepaald dat het paard eigendom van [geïntimeerde] is en terecht onder hem is en blijft, en voorts [appellant] tot afgifte aan [geïntimeerde] van bovengenoemde eigendomspapieren van het paard veroordeeld.
4 De beoordeling in hoger beroep
4.1 Met zijn tweede grief bestrijdt [appellant] de overweging van de voorzieningenrechter dat zij, gelet op het belang van [geïntimeerde], bevoegd was een voorlopig declaratoir oordeel te geven. Volgens hem kan de kortgedingrechter geen zuiver constitutieve en declaratoire vonnissen wijzen en had voor de vaststelling van het eigendomsrecht op het paard een bodemprocedure moeten zijn gevoerd. Bovendien had [geïntimeerde] geen belang bij een beslissing in kort geding.
4.2 Deze grief treft doel. Gelet op het in artikel 254 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalde kan de rechter in kort geding in beginsel slechts voorlopige voorzieningen treffen en geen verklaring voor recht geven. De voorzieningenrechter heeft, door te bepalen dat het paard eigendom van [geïntimeerde] is, voor recht verklaard dat [geïntimeerde] eigenaar van het paard is en daarmee de grenzen van genoemde bepaling overschreden. Daaraan doet niet af dat het vonnis in kort geding een voorlopige voorziening is waaraan de bodemrechter niet is gebonden.
4.3 [geïntimeerde] had ook geen (spoedeisend) belang bij een dergelijke uitspraak, ook niet als gevolg van genoemd vonnis van de politierechter. Bij dat vonnis is hem als bijzondere voorwaarde de verplichting opgelegd het paard binnen een maand na het vonnis aan [appellant] terug te geven. Dat is ook in overeenstemming met het feit dat de politierechter [geïntimeerde] voor diefstal van het paard heeft veroordeeld, nu voor het vervullen van de daarbij behorende delictsomschrijving, gelet op het in artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalde, noodzakelijk is dat het gaat om “een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort”. Daarbij heeft de politierechter, door het opnemen van het tussenzinnetje “totdat door de (civiele) rechter anders zal zijn beslist”, [geïntimeerde] in feite in overweging gegeven zich tot de rechter te wenden, indien hij over het eigendomsrecht een beslissing in rechte (in zijn voordeel) zou willen uitlokken. Een dergelijke beslissing kan echter uitsluitend in een bodemprocedure worden genomen. [geïntimeerde] had zich dus tot de bodemrechter moeten wenden met het verzoek te bepalen aan wie het paard in eigendom toebehoort.
4.4 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg tevens (meer) subsidiair gevorderd te bepalen dat het paard terecht onder hem is en blijft en de voorzieningenrechter heeft die vordering ook toegewezen. De vraag is dan ook of hij bij een dergelijke beslissing een (spoedeisend) belang heeft. Dat belang kan niet zijn gelegen in het vervullen van de bijzondere voorwaarde uit het meergenoemde vonnis in de strafzaak. Aan die voorwaarde kon [geïntimeerde] uitsluitend voldoen door het paard aan [appellant] terug te geven.
Voor het overige noemt [geïntimeerde] geen belang ter bescherming waarvan hij nu nog een beslissing in kort geding nodig heeft. Dit geldt zowel ten aanzien van de verblijfplaats van het paard als voor de eigendomspapieren. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd en voor het alsnog toewijzen van een of meer van de (meer) subsidiaire eisen in eerste aanleg van [geïntimeerde] is dus evenmin plaats.
4.5 Aan de orde is thans de vraag of naast de vordering tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep ook (de) andere vorderingen van [appellant] voor toewijzing vatbaar zijn. Daarbij gaat het om de vorderingen die hij in zijn memorie van grieven heeft geformuleerd, ten dele bij wijze van wijziging van de vordering die hij bij zijn appèlexploot had aangekondigd te zullen instellen. In het bijzonder betreft het zijn vordering tot afgifte aan hem van het paard met de daaraan gekoppelde dwangsom en zijn voorwaardelijke vordering tot teruggave van hetgeen hij als uitvloeisel van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] mocht hebben betaald. [geïntimeerde] maakt, zo begrijpt het hof uit hetgeen hij in zijn memorie van antwoord onder 6. stelt, bezwaar tegen deze vorderingen, zij het dat hij zijn bezwaar richt tegen de in het appèlexploot geformuleerde vorderingen. Voor zover dit bezwaar vorderingen betreft die niet meer in de memorie van grieven voorkomen, zal het hof daaraan voorbij gaan.
4.6 Voor het overige geldt dat in hoger beroep, gelet op het in artikel 353 lid 1 Rv bepaalde, geen (nieuwe) eis in reconventie kan worden ingesteld. [appellant]s vorderingen tot afgifte aan hem van het paard, tot teruggave van hetgeen hij ingevolge het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft (terug)gegeven en tot terugbetaling van hetgeen hij ingevolge dat vonnis mocht hebben betaald, moeten, nu zij geen deel van de eerste aanleg hebben uitgemaakt, als nieuwe vorderingen in reconventie worden aangemerkt. Nog daargelaten dat tussen partijen vaststaat dat [appellant] geen bedragen als uitvloeisel van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan en geen zaken aan hem heeft (terug)gegeven, dient hij in deze vorderingen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.7 De slotsom luidt derhalve dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Aangezien beide partijen in hoger beroep in ongeveer gelijke mate in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof bepalen dat ieder zijn eigen kosten dient te betalen.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 februari 2005 en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde] alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op € 244,- voor verschotten;
verklaart [appellant] voor het overige niet-ontvankelijk in zijn vorderingen in hoger beroep;
compenseert de kosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-Van Hees, Korthals Altes en Van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 6 september 2005.