Uitspraak
29 november 2005
derde civiele kamer
rolnummer 2004/858
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1 [appellant sub 1],
2 [appellant sub 2],
3 de gezamenlijke erfgenamen van [appellant sub 3], in de persoon van de erven [appellant sub 3],
allen wonende te [woonplaats],
4 de gezamenlijk erfgenamen van [appellant sub 4], in de personen van de erven [appellant sub 4],
respectievelijk wonende te [woonplaatsen],
appellanten,
procureurs: mrs J.M. Bosnak (1 en 2), R.Ph. Elzas (3) en F.J. Boom (4),
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr N.L.J.M. Rijssenbeek.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de tussenvonnissen van de rechtbank Zutphen van 11 mei 2000, van 7 maart 2002 en van 23 juni 2004, gewezen tussen appellanten (hierna te noemen, afzonderlijk: [appellant sub 1], [appellant sub 2], (de erven) [appellant sub 3] en (de erven) [appellant sub 4], gezamenlijk: [appellanten] en onder 1, 2 en 4: de apotheekhoudende huisartsen) als gedaagden enerzijds en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser anderzijds. Bij het tussenvonnis van 23 juni 2004 heeft de rechtbank bepaald dat hoger beroep mogelijk is voordat het eindvonnis is gewezen. Een fotokopie van deze vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Onder intrekking van hun appèlexploit van 14 juli 2004 hebben [appellanten] bij exploot van 15 juli 2005, nadien gerectificeerd bij exploit van 26 juli 2004, [geïntimeerde] aangezegd van beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] acht grieven tegen het bestreden vonnis van 7 maart 2002 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] geheel zal afwijzen, met zijn veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
2.3 Bij memorie van grieven hebben de erven [appellant sub 3] één grief tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog integraal zal afwijzen, met zijn veroordeling in de proceskosten in beide instanties. Daarbij hebben de erven [appellant sub 3] zich aangesloten bij de grieven van de andere appellanten.
2.4 Bij memorie van grieven hebben de erven [appellant sub 4] zes (in onderdelen verdeelde) grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hem zijn vorderingen zal ontzeggen, met zijn veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, de beide bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
2.6.1 Ter zitting van 14 september 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant sub 1] en [appellant sub 2] door mr E.J.A. Vilé, advocaat te Utrecht, de erven [appellant sub 3] door mr H.H.A. Lewin, advocaat te Rotterdam, de erven [appellant sub 4] door mr drs B.P.H. Leijnse, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] door mr H.G. Hilgevoord, eveneens advocaat te Rotterdam, allen overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.
2.6.2 Aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] enerzijds en aan [geïntimeerde] anderzijds is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken, waartegen (de advocaten van) hun tegenpartijen desgevraagd geen bezwaar hadden.
2.6.3 Tegen de eisverandering van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (p. 30) hebben de erven [appellant sub 4] bij akte bezwaar gemaakt.
2.6.4 Verder hebben alle advocaten er desgevraagd uitdrukkelijk mee ingestemd dat het hof eerst uitsluitend arrest zal wijzen over de aansprakelijkheidsvraag, dit met het oog op de mogelijkheid van interimcassatie.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 7 maart 2002 onder 2.1 tot en met 2.23 een aantal feiten vastgesteld. Voor zover tegen deze vaststelling grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit ([appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij grief I; de erven [appellant sub 4] bij grief I; de erven [appellant sub 3] via voormelde grieven), zal het hof daarop verderop zo nodig ingaan. Het hof gaat thans van de navolgende feiten uit.
3.1 [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 4] waren de enige en tevens apotheekhoudende huisartsen in [plaatsnaam], toen [geïntimeerde] zich daar, met steun van KNMP en haar financiële werkmaatschappij VNA B.V. als financier, op 1 april 1993 als zelfstandig apotheker vestigde en aan de Commissie voor de Gebiedsaanwijzing in de provincie Gelderland (Cogeba) verzocht om intrekking van hun vergunningen op de voet van artikel 6 lid 4 van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (WOG).
3.2 De daarop gevolgde intrekking d.d. 28 juni 1993 (productie 3 bij conclusie van repliek) hebben de apotheekhoudende huisartsen achtereenvolgens aangevochten bij de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (besluit van 6 maart 1996, productie 6 bij conclusie van repliek), de bestuursrechter te Zutphen (uitspraak van 2 maart 1998), die het beroep ongegrond verklaarde, en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 15 juni 1998), die deze uitspraak bekrachtigde. Daarop waren [appellant sub 1] en [appellant sub 2] per 1 januari 1999 niet langer bevoegd apotheek te houden.
3.3 In de loop van de tijd heeft [geïntimeerde] een aantal keren aan de apotheekhoudende huisartsen voorstellen gedaan om hun apotheken te kopen. Zij hebben deze voorstellen telkens afgewezen.
3.4 Toen [appellant sub 4] ziek werd, heeft hij [appellant sub 3] met ingang van januari 1996 als waarnemer aangesteld.
3.5 Ter voldoening aan een daartoe strekkende veroordeling bij vonnis van de president van de rechtbank Almelo van 30 oktober 1996 (productie 16 bij conclusie van repliek), bekrachtigd bij arrest van dit hof van 17 februari 1997, is Zorgverzekeraar Oost Nederland met ingang van eerstgenoemde datum met [geïntimeerde] een medewerkersovereenkomst aangegaan.
3.6 Sedert het voorjaar van 1997 hebben KNMP en VNA B.V. tegenover [appellanten] hun verdere steun aan [geïntimeerde] onthouden. In de loop van 1997 zijn aan de apotheekhoudende huisartsen een aantal gegadigde overnemende apothekers voorgesteld.
3.7 [appellant sub 4] is op 2 augustus 1997 overleden. Ingevolge artikel 16 lid 1, aanhef en onder a. WOG verviel daardoor diens vergunning als apotheekhoudende huisarts. [appellant sub 3] heeft op 24 november 1997 aan de Cogeba een nieuwe vergunning verzocht.
3.8 In december 1997 of januari 1998 hebben [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de erven [appellant sub 4] hun apotheken voor f 1,9 mio verkocht aan [X.] onder de door deze verlangde ontbindende voorwaarde dat hij geen medewerkersovereenkomst verkreeg bij Oost Nederland.
3.9 Op 4 maart 1998 heeft in aanwezigheid van [appellant sub 2] een bespreking plaatsgevonden tussen KNMP en VNA met Oost Nederland, waarbij Oost Nederland werd gevraagd met overnemer [X.] een medewerkersovereenkomst te sluiten. [Y.] namens KNMP en [appellant sub 2] hebben bij brief van 6 maart 1998 aan Oost Nederland bericht (productie W3 bij memorie van grieven van de erven [appellant sub 4]):
“en de heer [appellant sub 2] namens de [plaatsnaam]se huisartsen, bevestigen wij hierbij de (...) gemaakte afspraken:
De heer [X.] zal zich op korte termijn als apotheker te [plaatsnaam] vestigen (...)
Er zullen tenminste vijfhonderd handtekeningen van patiënten, die ingeschreven wensen te worden bij de apotheek van de heer [X.], aan Oost Nederland worden overhandigd, waarop Oost Nederland (...) met de heer [X.] als apotheker zal contracteren.
Namens de heer [X.] kunnen wij u bevestigen, dat hij zich hierin kan vinden.”
3.10 Bij beslissing van 5 maart 1998, uitgereikt op 21 april 1998, heeft de Cogeba geweigerd aan [appellant sub 3] een vergunning voor de levering van geneesmiddelen te verstrekken. Daartegen heeft [appellant sub 3] beroep ingesteld.
3.11 Bij brief van 18 maart 1998 (productie 23 bij conclusie van repliek) heeft Oost Nederland aan [appellant sub 2] onder meer bericht:
“Door ons is gesteld dat een tweede contract in [plaatsnaam] niet past binnen het huidige vestigingsbeleid van Oostnederland. Wij zullen dan ook geen overeenkomst sluiten met een tweede apotheek in die gemeente.
Echter wanneer een substantieel deel van onze verzekerden in [plaatsnaam] aangeeft dat men wenst te worden ingeschreven bij een andere apotheek, zullen wij, vanuit het oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg, aan deze wensen gehoor geven. Alleen dan wordt een tweede contract in [plaatsnaam] mogelijk.
Tijdens ons overleg van 4 maart is door ons aangegeven dat wij minimaal 500 verzekerden uit de voormalige praktijk van dhr. [appellant sub 4] definiëren als een substantieel deel.
Indien zich een situatie als hierboven voordoet zullen wij volgens de gebruikelijke procedure overgaan tot een contract.”
3.12 Bij brief van 29 april 1998 (productie W5) heeft Oost Nederland haar ziekenfondsverzekerden in de praktijk van [appellant sub 4] aangeschreven met de mededelingen dat [appellant sub 3] per 15 mei 1998 geen medicijnen meer mocht verstrekken en dat de verzekerden zich moesten laten inschrijven bij een van de vermelde negen andere apotheken, waaronder die van [geïntimeerde] als enige apotheek te [plaatsnaam] was opgenomen.
3.13 [appellant sub 3] heeft bij brief van 5 mei 1998 (productie 24 bij conclusie van repliek) mede namens [appellant sub 1], [appellant sub 2] en mevrouw [appellant sub 4] aan alle (ongeveer 1250) bij huisarts c.q. apotheek [appellant sub 4] ingeschreven ziekenfondsverzekerden van Oost Nederland, vergezeld van een antwoordformulier, onder meer bericht:
“Betreft: introductie nieuwe apotheek [...] van de heer [X.]
(...)
Dezer dagen ontvangt u een brief van zorgverzekeraar Oost Nederland met het verzoek een keuze te doen voor een apotheek bij u in de buurt, aangezien aan mij, als opvolger van de vorig jaar op 2 augustus overleden dokter [appellant sub 4], vermoedelijk geen vergunning voor het houden van de apotheek meer zal worden verleend.
(…)
Na goed overleg is de gezamenlijke conclusie van dokter [appellant sub 1], dokter [appellant sub 2] en indertijd ook van dokter [appellant sub 4] en mij, om (…) de drie apotheken van de huisartsenpraktijk los te koppelen en deze gezamenlijk over te dragen.
Deze overdracht moest dan wel geschieden aan een apotheker van onze gezamenlijke keuze, waarin wij veel vertrouwen hebben en waarmee wij verwachten goed te kunnen samenwerken.
Met deze apotheker kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerkingen van de medicijnen, opgezet worden.
(…)
Op één centraal punt, bij één apotheek en voor alle patiënten.
In de brief van Oost Nederland wordt u de mogelijkheid geboden om te kiezen uit meerdere apotheken, ook verspreid rondom [plaatsnaam].
Dat vinden wij bijzonder ongelukkig, juist om bovenstaande redenen.
Met Oost Nederland zijn wij echter ook in overleg getreden en wij hebben de gelegenheid gekregen u alvast de komst van de apotheker van onze gezamenlijke keuze aan te kondigen. Het betreft de heer [X.], die voornemens is een apotheek te openen.
(…)
In dit verband merk ik op dat Zorgverzekeraar Oost Nederland uitdrukkelijk heeft toegezegd dat zij een contract met de heer [X.] zal afsluiten indien een aanzienlijk aantal handtekeningen van al de ziekenfondsverzekerden, die nog op naam van dokter [appellant sub 4] staan, worden aangeboden.
(...)
Samenvattend verzoek ik u:
1: Op de mutatiekaart van Oost Nederland de naamsticker van de apotheek van de heer [X.] te plakken en te sturen aan Oost Nederland.
2: Bijgaand antwoordformulier te ondertekenen en zo spoedig mogelijk af te geven op de praktijk of terug te zenden. (…)".
Deze handtekeningenactie leverde binnen een week 875 en binnen drie weken 1043 handtekeningen op.
3.14 Ter voldoening aan een daartoe strekkende veroordeling bij vonnis van de president van de rechtbank Almelo van 27 augustus 1998 (productie W11), bekrachtigd bij arrest van dit hof van 29 december 1998 (productie W12), is Amicon (voorheen Zorgverzekeraar Oost Nederland) kort na eerstgenoemde datum met [X.] een medewerkersovereenkomst aangegaan. In voormelde uitspraken was immers, samengevat, geoordeeld dat door de brief van 18 maart 1998 van Oost Nederland (zie hiervoor onder rov. 3.11) Amicon zich ook gebonden had jegens apotheker [X.] omdat aan de getalsmatige voorwaarden was voldaan.
3.15 Medio mei 1998 heeft [X.] zijn zelfstandige apotheek [...] te [plaatsnaam] geopend op basis van de overgedragen drie apotheken.
3.16 [appellant sub 3] is op 19 januari 2003 overleden.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [geïntimeerde] verwijt aan [appellanten] onrechtmatig handelen (zie de opsomming bij conclusie van repliek onder 32 a tot en met i) en heeft na vermeerdering van eis bij akte van 23 mei 2002 schadevergoeding gevorderd, van de erven [appellant sub 4] en de erven [appellant sub 3] hoofdelijk over de periode van 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1998 ten bedrage van € 133.297,93 met rente en van allen hoofdelijk over de periode vanaf 1 juni 1999 ten bedrage van € 2.835.180,60 met rente alsmede proceskosten.
4.2 In haar tussenvonnis van 7 maart 2002 heeft de rechtbank (onder 5.2 tot en met 5.4) in de kern geoordeeld dat [appellanten] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig hebben gehandeld door in strijd met het bij de WOG geschapen primaat van de apotheker te weigeren om tot “normalisering” van de geneesmiddelenverstrekking te [plaatsnaam] te geraken, door te weigeren met [geïntimeerde] een (serieus overname-)gesprek aan te gaan, door de verdere uitbouw van diens apotheek ernstig te schaden en door uiteindelijk met misbruik van hun marktpositie en volstrekte miskenning van de belangen van [geïntimeerde] op oneigenlijke wijze de komst van een tweede apotheker ([X.]) te faciliteren.
4.3 Eerst zal het hof ingaan op de onder grief III van de erven [appellant sub 4] aan de orde gestelde grondslag van hun aansprakelijkheid.
Blijkens de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] “de gezamenlijke erfgenamen” [appellant sub 4] in eerste aanleg gedagvaard als rechtsopvolgers van [appellant sub 4] tot zijn overlijden (dagvaarding sub 2) en daarbij (onder 8) het onrechtmatig handelen van de huisartsen, onder wie [appellant sub 4], beschreven. Bij conclusie van repliek (sub 33) heeft [geïntimeerde] bevestigd dat zijn vordering tegen de erven [appellant sub 4] betreft: “het onrechtmatig handelen van [appellant sub 4] over de periode tot zijn overlijden”. Eerst in hoger beroep legt [geïntimeerde] bij diens memorie van antwoord (p. 30) aan zijn vordering tevens ten grondslag dat de erven [appellant sub 4] na zijn overlijden als eigenaren van diens huisartsenpraktijk actief en zelf onrechtmatig hebben meegewerkt aan de oneigenlijke facilitering van de komst van [X.], waarbij mevrouw [appellant sub 4] telkens zou zijn opgetreden namens alle erven.
Tegen deze eisverandering hebben de erven [appellant sub 4] bij akte ter zitting van 14 september 2005 bezwaar gemaakt.
4.4 Nu [geïntimeerde] de erven [appellant sub 4] in eerste aanleg heeft gedagvaard in hun hoedanigheid van erfgenamen (formele procespartij) van [appellant sub 4], dus voor zijn handelen tót zijn overlijden, kan hij hen in deze procedure noch door wijziging van eis noch anderszins tevens aanspreken op hun eigen materiële rechtspositie of gedrag ná het overlijden van [appellant sub 4]. Het verzet is gegrond, zodat ten aanzien van de erven [appellant sub 4] slechts het gedrag van [appellant sub 4] zélf van belang is.
4.5 De grieven van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] onder II en III, van de erven [appellant sub 4] onder II-V en de enige grief van de erven [appellant sub 3] stellen in hoger beroep opnieuw de aansprakelijkheid van [appellanten] ter discussie.
4.6 Het hof stelt voorop hetgeen het in zijn arrest van 3 februari 2004, LJN AO5925 onder meer heeft verwogen:
onder 4.5: De WOG gaat er van uit dat de geneesmiddelenvoorziening in de eerste plaats en bij voorkeur dient te geschieden door een apotheker. Slechts wanneer binnen de regio geen zelfstandige apotheker gevestigd is, kan aan een huisarts vergunning worden verleend de geneesmiddelenverstrekking aan patiënten van zijn praktijk zelf ter hand te nemen. Geneesmiddelenverstrekking door een (huis)arts heeft in het systeem van deze wet slechts een aanvullend karakter. In het systeem van de wet ligt besloten dat het enkele feit dat zich binnen de gemeente waar een apotheekhoudende huisarts is gevestigd of in een buurgemeente, een zelfstandige apotheker vestigt, aanleiding kan zijn voor het intrekken van de vergunning voor de huisarts indien het belang van de geneesmiddelenvoorziening handhaving van die vergunning voor de huisarts niet langer noodzakelijk maakt (artikel 6 lid 4 WOG).
onder 4.9: Dat [de apotheekhoudende huisartsen] zich tegen de intrekking van de vergunning hebben verzet, kan hen niet euvel worden geduid. De wet stelde hun nu eenmaal rechtsmiddelen ter beschikking en het gebruik maken van de door wet geopende voorzieningen tegen een nadelig overheidsbesluit - volgens partijen met schorsende werking tot de beslissing van Afdeling bestuursrechtspraak - kan in beginsel, ook jegens derden belanghebbenden, niet onrechtmatig worden geacht, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan hier echter niet is gebleken.
onder 4.13: Tijdens de parlementaire behandeling van de WOG is door de wetgever onder ogen gezien dat apotheekhoudende huisartsen schade kunnen lijden in de vorm van verlies van goodwill door de vestiging van een zelfstandige apotheker in de omgeving van hun praktijk. Het werd evenwel niet opportuun geacht in de wet een regeling voor vergoeding van dat verlies op te nemen nu de WOG slechts beoogde de kwaliteit van de geneesmiddelenvoorziening te waarborgen; een en ander werd overgelaten aan de desbetreffende beroepsorganisaties. Ten tijde van de parlementaire behandeling van deze wet waren de beroepsorganisaties van huisartsen en apothekers reeds met elkaar in gesprek over een regeling met betrekking tot goodwillvergoeding.
Deze besprekingen hebben uiteindelijk geresulteerd in de zogeheten BACO-overeenkomst tussen de KNMG (artsen) en KNMP (apothekers). Deze overeenkomst, die overigens geen afdwingbare aanspraken inhield, kwam er op neer dat de leden van beide beroepsorganisaties werden opgeroepen om in situaties waarin de apotheekhoudende huisarts zijn apotheek moest opgeven in verband met de vestiging van een zelfstandige apotheker, een overeenkomst te sluiten waarbij deze huisarts een goodwillvergoeding zou krijgen van de apotheker aan de hand van in de BACO-overeenkomst opgenomen tarieflijsten. De BACO-overeenkomst is per 1 oktober 1996 opgezegd door de KNMP. Geconcludeerd kan worden dat in ieder geval tot dat moment binnen beide beroepsgroepen overeenstemming bestond over de gerechtvaardigdheid van een goodwillvergoeding in dergelijke situaties.
4.7 Daarnaast moet als feit van algemene bekendheid worden onderkend dat in de negentiger jaren de marktwerking in de zorgsector werd gestimuleerd teneinde het publieke belang van een kwalitatief en kwantitatief goede zorg tegen een zo laag mogelijke prijs te verwezenlijken.
4.8 Ten slotte geldt het beginsel van contractsvrijheid: de apotheekhoudende huisartsen waren geenszins verplicht om met [geïntimeerde] te contracteren of daartoe te onderhandelen. Zij mochten daarentegen kiezen voor en contracteren met [X.].
4.9 Tegen deze, zeker in de kringen van partijen, algemeen bekende achtergronden mochten de apotheekhoudende huisartsen hun belangen gelegen in het behoud van hun apotheek, of in elk geval de financiële waarde daarvan, behartigen, zij het wel op een wijze die (in dit geval jegens [geïntimeerde]) niet in strijd kwam met de maatschappelijke zorgvuldigheid en de normen van het mededingingsrecht. Waar [geïntimeerde] zelf de mededinging om de patiënten van de apotheekhoudende huisartsen had geopend door zijn vestiging als zelfstandige apotheker en door zijn verzoek tot intrekking van de vergunningen van de apotheekhoudende huisartsen, moet in het licht van al het voorgaande niet te snel worden aangenomen dat de verweermethoden van de apotheekhoudende huisartsen ter bescherming van hun gerechtvaardigde belangen jegens [geïntimeerde] onzorgvuldig waren. Ook de voorkeur van de wetgever voor een apotheker ontneemt aan de apotheekhoudende huisartsen geenszins de bevoegdheid om, mits passend, op te komen voor hun gerechtvaardigde (vermogens-)belangen en zelf uit te maken met wie zij tot overdracht van hun apotheken contracteren.
4.10 De gronden van [geïntimeerde] bij conclusie van repliek sub 32 onder a (weigering tot onderhandelingen met [geïntimeerde]) en b (verstrekking van onjuiste gegevens voor het Amicononderzoek naar apotheekrijpheid van [plaatsnaam]) zijn onvoldoende om bij te dragen aan onrechtmatigheid. De apotheekhoudende huisartsen waren immers niet gehouden tot onderhandeling met een vrijgevestigde concurrerende apotheker. Dat de volgens [geïntimeerde] onjuiste gegevensverstrekking door de apotheekhoudende huisartsen verwijtbaar was, heeft [geïntimeerde] niet gesteld en is evenmin gebleken.
4.11 De gronden van [geïntimeerde] bij conclusie van repliek sub 32 onder c (het bewegen van de Inspectie voor de Volksgezondheid om de medicijnverstrekking door [appellant sub 3] te gedogen), d (het bewegen van Amicon om voor de toelating van [X.] af te wijken van haar contracteerbeleid), e en f (de benadering van ziekenfondspatiënten bij de brief van 5 mei 1998), g (gebruikmaking van tekortschieten van [X.] in zijn lidmaatschapsverplichting van de KNMP) h (bemoeilijking van de praktijkvoering van [geïntimeerde] ten gunste van de praktijkvoering van [X.]) en i (handelen in strijd met de artikelen 6 en 24 Mededingingswet, die in werking zijn getreden op 1 januari 1998) kunnen slechts betrekking hebben op de periode ná het overlijden van [appellant sub 4] (d.d. 2 augustus 1997). Daarom kunnen de erven [appellant sub 4] daarvoor niet mede aansprakelijk worden gehouden. Hun grief III slaagt, zodat het tegen hen gevorderde onder vernietiging van de beide bestreden tussenvonnissen moet worden afgewezen.
4.12 Zoals hiervoor overwogen, hebben de erven [appellant sub 3] aansluiting gezocht bij de memories van grieven van hun medeappellanten. Naast hun enige eigen grief is met name grief IV van de erven [appellant sub 4] omtrent [appellant sub 3]’s rol van belang.
4.13 Juist is dat [appellant sub 3] slechts waarnemer was in loondienst van (de erven) [appellant sub 4], geen eigenaar was van de door [appellant sub 4] gehouden apotheek en aldus niet onmiddellijk en rechtstreeks een financieel belang had bij de goodwill daarvan. Een en ander neemt echter niet weg dat [appellant sub 3] zichzelf heeft aangesloten bij de groep van [appellant sub 1], [appellant sub 2] en (aanvankelijk:) [appellant sub 4], welke groep eensgezind alle belang had bij het behoud van hun apotheken (of in elk geval de financiële waarden daarvan) en bij gezamenlijke overdracht van de apotheken, indien zij deze zelf niet meer zouden kunnen voortzetten. [appellant sub 3] zette bovendien in feite sedert januari 1996 naast de huisartsenpraktijk ook de apotheek van [appellant sub 4] voort en heeft vanaf november 1997, zij het tevergeefs, getracht voor zichzelf als opvolger van [appellant sub 4] een vergunning als apotheekhoudende huisarts te verkrijgen. Aldus had hij wel alle belang bij een voortzetting van de status quo met het oog op (zijn verkrijging en/of exploitatie en/of financieel belang bij) de apotheek van [appellant sub 4]. Met de door hem getekende brief van 5 mei 1998 heeft [appellant sub 3] zich voorts tevens tot woordvoerder gemaakt van de belangen (ten name) van [appellant sub 1], [appellant sub 2] en mevrouw [appellant sub 4]. Zoals hierna zal blijken, vormt deze brief een belangrijk bestanddeel van het handelen van [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] jegens [geïntimeerde]. Verder moet worden bedacht dat het handelen van [appellant sub 3] in dienstverband niet uitsluit dat hij persoonlijk onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. In zoverre falen de eigen grief van [appellant sub 3] en grief IV van de erven [appellant sub 4].
4.14 De grond onder c (het bewegen van de inspectie om de medicijnverstrekking door [appellant sub 3] te gedogen) gaat niet op jegens [appellant sub 3], en eens te meer niet jegens [appellant sub 1] en [appellant sub 2], aangezien ook [appellant sub 3] door gebruikmaking van de bestuursrechtelijke rechtsgang mocht trachten als opvolger van [appellant sub 4] een vergunning als apotheekhoudend huisarts te verkrijgen. Dat hij daarbij de Inspectie heeft bewogen tot gedogen van zijn medicijnverstrekking gedurende die procedure, is van zijn kant op zichzelf beschouwd niet als onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] aan te merken.
4.15 Thans komt de vraag aan de orde of [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] (voor het overige) hebben gehandeld op een wijze die in strijd kwam met de jegens [geïntimeerde] betamelijke maatschappelijke zorgvuldigheid. Evenals de rechtbank focust het hof daarbij met name op de gronden d (het bewegen van Amicon om voor de toelating van [X.] af te wijken van haar contracteerbeleid) alsmede e en f (de benadering van ziekenfondspatiënten bij de brief van 5 mei 1998).
4.16 Naar tussen partijen vaststaat, had [plaatsnaam] destijds inmiddels ongeveer 8.000 inwoners, een minimumvereiste voor een rendabele exploitatie van een zelfstandige apotheek. Daarbij was een medewerkersovereenkomst met een zorgverzekeraar, blijkens de hiervoor vastgestelde feiten, voor een zelfstandige apotheker (zoals [geïntimeerde] of [X.]) onmisbaar.
In zijn arrest van 16 september 2003 (productie 1 bij memorie van antwoord, LJN AK 4751, NJ 2005, 304) heeft dit hof onder rolnummer 2001/389 tussen [geïntimeerde] en, kort gezegd, Amicon onder 4.11 geconcludeerd:
“dat Amicon toerekenbaar is tekort geschoten ten opzichte van [geïntimeerde]. Amicon heeft zich, anders dan zij stelt, in haar handelwijze - om haar moverende redenen - onmiskenbaar laten leiden door de wens van de drie [plaatsnaam]se huisartsen om hun apotheekpraktijk niet te verkopen aan [geïntimeerde] maar aan [X.]. Amicon is ten detrimente van [geïntimeerde] afgeweken van haar eigen contracteerbeleid 1997 (...), waaraan zij ten opzichte van [geïntimeerde] contractueel gebonden was (...). Amicon heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar ’s hofs oordeel zouden kunnen meebrengen dat [geïntimeerde] Amicon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou kunnen houden aan die beleidsregels, die, zoals overwogen, mede beogen de belangen van [geïntimeerde] – het kunnen exploiteren van een levensvatbare apotheek te [plaatsnaam] – te beschermen. Amicon valt ook ernstig te verwijten dat zij van haar beleid (...) is afgeweken (...) zonder met [geïntimeerde] daarover tevoren overleg te plegen. Gegeven de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [geïntimeerde], met de verwijzing daarin naar het contracteerbeleid 1997, en gelet op de evidente financiële belangen van [geïntimeerde], was Amicon, op wie als zorgverzekeraar een zware zorgplicht rust, naar eisen van redelijkheid en billijkheid zonder meer verplicht met [geïntimeerde] overleg te voeren alvorens ten nadele van hem af te wijken van haar contracteerbeleid 1997; daargelaten dat voor een afwijking van deze regels – behoudens de instemming van [geïntimeerde] – geen goede grond aanwezig was. Amicon heeft zodoende ten opzichte van [geïntimeerde] ook onzorgvuldig en dus onrechtmatig gehandeld.”
Het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 1 april 2005 (productie 2 bij memorie van antwoord) verworpen.
4.17 Aan dit onrechtmatig handelen heeft in ieder geval [appellant sub 2] met zijn deelname aan en zijn, mede “namens de [plaatsnaam]se huisartsen” verzonden schriftelijke bevestiging van de bespreking van 4 maart 1998 bijgedragen (zie rov. 3.9). [appellant sub 2] minimaliseert zijn aandeel in die bespreking wel, maar uit zijn bevestigingsbrief van 6 maart 1998 blijkt het tegendeel. Dat [X.] een medewerkersovereenkomst zou verkrijgen, was een eis voor het welslagen van de verkoop door de drie apotheekhoudende huisartsen aan [X.]. [appellant sub 1] had daar dus evenzeer een belang bij en profijt van. Ook [appellant sub 3], die sedert januari 1996 de apotheekhoudende huisartsenpraktijk van [appellant sub 4] waarnam en sedert november 1997 voor zichzelf als opvolger van [appellant sub 4] een vergunning als apotheekhoudende huisarts trachtte te verkrijgen, had daarbij een belang, zoals hiervoor onder 4.13 uiteengezet. [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] behoorden destijds te begrijpen dat zij met het gedrag van [appellant sub 2] Oost Nederland bewogen tot haar voormelde tekortkoming jegens [geïntimeerde], waardoor [X.] een medewerkersovereenkomst kreeg die hij anders op grond van de vigerende beleidsregels in redelijkheid nooit zou hebben kunnen verwerven.
Ook [appellant sub 3], die in feite de apotheek van [appellant sub 4] waarnam, heeft zich voor de totstandkoming van de medewerkersovereenkomst met [X.] ingezet, namelijk doordat hij de exponent was van zijn handtekeningenactie van 5 mei 1998. Bij hun brief van 4 juni 1998 aan de Inspecteur voor de Gezondheidszorg (p. 4, derde alinea van productie 24 zijdens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij de pleidooien in hoger beroep) hebben ook [appellant sub 1] en [appellant sub 2] door hun ondertekening erkend dat zij: “(met de brief van 5 mei 1998, hof) dezelfde doelgroep (hebben) aangeschreven en ook verteld van onze overdracht aan [X.] hetgeen natuurlijk ons goed recht is.” Naar [appellant sub 3], [appellant sub 1] en [appellant sub 2] redelijkerwijs behoorden te begrijpen, was hun handtekeningenactie in een kleine gemeenschap als [plaatsnaam] spoedig algemeen bekend, zoals ook uit de krantenartikelen van 12 mei 1998 (producties 29 en 30 bij conclusie van repliek) blijkt. Voor degenen die met de plaatselijke omstandigheden in [plaatsnaam] bekend waren (in feite alle patiënten) was daarmee overduidelijk dat zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] en ook [appellant sub 3] niet alleen openlijk hun voorkeur uitspraken voor hun opvolger [X.] (“een apotheker van onze gezamenlijke keuze”) en het bestaan van een andere apotheker ([geïntimeerde] dus) afwezen (“Op één centraal punt, bij één apotheek en voor alle patiënten.”), waarbij met name ook de zin “Met deze apotheker ([X.], hof) kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerkingen van de medicijnen, opgezet worden.” de suggestie wekte dat dit doel niet bereikbaar zou zijn met [geïntimeerde]. Daaraan doet niet af dat deze brief (tevens) was bedoeld als reactie op de brief van Oost Nederland van 29 april 1998 (zie rov. 3.12) aan die verzekerden.
De beide manoeuvres (de actie naar Amicon en de handtekeningenactie) oordeelt het hof, in onderling verband en samenhang bezien, onrechtmatig jegens [geïntimeerde], niet vanwege de concurrentie, maar omdat de huisartsen, tevens receptenschrijvers, met hun, zeker in een kleinere gemeenschap, zwaarwegende positie en invloed, omwille van het welslagen van hun eigen apotheekoverdrachten en financiële belangen, hun patiënten wegtrokken van de voor hen onaanvaardbare apotheker [geïntimeerde], hetgeen voor [geïntimeerde]’ apotheek, naar zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, de doodsteek kon inhouden.
4.18 Dit gedrag rekent het hof toe aan [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3]. Vanaf de vestiging van een zelfstandige apotheek in [plaatsnaam] ([...] eind 1992) hebben [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 4] openlijk (zie de kantenartikelen, productie 2 bij conclusie van repliek en vervolgens in de bestuursrechtelijke procedures) en steeds gezamenlijk één front gevormd tegen een nieuwe apotheker. Van de onmiskenbaar aan hen bekende actie van [appellant sub 2] bij Amicon hebben de anderen nooit naar buiten afstand genomen en de handtekeningenactie van 5 mei 1998 van [appellant sub 3] was, zo blijkt uit die brief, mede van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] afkomstig. Die acties pasten in en strekten ter verwezenlijking van hun gezamenlijke plan en doel, zoals beschreven in de handtekeningenactie van 5 mei 1998. Een en ander rechtvaardigt de toerekening van deze gedragingen aan [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] gezamenlijk. En ook hoofdelijk op grond van artikel 6:102 BW, zodat de groepsaansprakelijkheid volgens artikel 6:166 BW geen bespreking behoeft.
4.19 Ter rechtvaardiging van hun onrechtmatige gedrag hebben [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de erven [appellant sub 3] zich, onder verwijzing naar de in artikel 7:453 BW bedoelde professionele standaard, beroepen op tal van gedragingen van [geïntimeerde], die naar hun opvatting zowel professioneel (als apotheker) alsook maatschappelijk onacceptabel zouden zijn.
Dit verweer overtuigt het hof niet. Enerzijds geldt dat in ieder geval [appellant sub 1] en [appellant sub 2], ter bescherming van hun apotheken en financiële belang daarbij, en ook [appellant sub 3], sinds hij de apotheek van [appellant sub 4] wilde voortzetten, van meet af aan niet met [geïntimeerde] hebben willen onderhandelen, terwijl hen in dat stadium nog niets bekend was omtrent het gedrag van [geïntimeerde], althans dat is het hof niet (uit de stukken) gebleken. Weliswaar hebben de huisartsen achteraf argumenten aangevoerd waarom [geïntimeerde] als apotheker niet professioneel zou (kunnen) functioneren, maar dit is allemaal pas naar boven gekomen, c.q. naar buiten gebracht nadat de huisartsen [X.] al als apotheker hadden binnengehaald. Anderzijds rechtvaardigt onprofessioneel gedrag van een zelfstandig apotheker nog niet dat de nabij gevestigde apotheekhoudende huisartsen hem met acties zoals de onderhavige economisch buiten spel zetten ten gunste van hun eigen overnamekandidaat en hun eigen financiële belangen. Daartoe waren voor de huisartsen destijds en eerst maatregelen in proportioneel en subsidiair verband geboden, zoals het rechtstreeks aanspreken van [geïntimeerde] op onprofessionele gedragingen, het indienen van klachten, eerst bij de Inspecteur voor de Gezondheidszorg en later bij het (regionaal) tuchtcollege, etc. Gesteld noch gebleken is dat de huisartsen, op wie terzake stelplicht rust, vóór hun onrechtmatig gedrag ook maar één van die alternatieve wegen hebben bewandeld. Meer dan een enkele klacht van mevrouw [appellant sub 4] blijkt niet uit de brief van de Inspecteur voor de Gezondheidszorg van 29 april 1998 (waarvan [geïntimeerde] onder productie 16 bij memorie van antwoord slechts de eerste pagina heeft overgelegd), terwijl de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep onder nummer 24 overgelegde producties slechts betrekking hebben op contacten tussen de huisartsen en de inspectie maar niet refereren aan formele klachten van hen. Waar de huisartsen eerder geen klachten bij en tegen [geïntimeerde] hadden ingediend, is niet geloofwaardig dat hun eerst achteraf gepresenteerde klachten de redenen vormden waarom zij niet met [geïntimeerde] wilden onderhandelen en samenwerken. Het verweer wordt verworpen.
4.20 Nu de grieven tegen de door de rechtbank aangenomen onrechtmatige daad van [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] falen, behoeft het hof niet verder te onderzoeken of de andere grondslagen g, h en i juist zijn. De andere grondslagen hebben in het licht van het vastgestelde onrechtmatig handelen geen zelfstandige betekenis.
4.21 In haar tussenvonnis van 7 maart 2002 heeft de rechtbank (onder 5.5 en 5.6) de onrechtmatige gedragingen van [appellant sub 3] gedateerd vanaf 1 oktober 1997 (een redelijke termijn van enige weken na het overlijden van [appellant sub 4]) en van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] vanaf 1 januari 1999 (het expireren van hun vergunningen).
Ten aanzien van [appellant sub 3] gaat het hof uit van de verzenddatum van de handtekeningenactie (het sluitstuk van het onrechtmatig handelen), derhalve 5 mei 1998. Ten aanzien van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] geldt dat hun appèl niet tot een verslechtering van hun positie mag leiden, zodat het hof de later gelegen datum van 1 januari 1999 aanhoudt.
De hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge artikel 6:102 lid 1 BW geldt tussen alle betrokkenen eerst vanaf 1 januari 1999, waarbij de erven van [appellant sub 3] niet afzonderlijk maar slechts als gemeenschap van erfgenamen naast [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aansprakelijk zijn.
4.22 [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de erven [appellant sub 3] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
5 De slotsom
5.1 Het bezwaar van de erven [appellant sub 4] tegen de eiswijziging is gegrond.
5.2 Het hoger beroep van de erven [appellant sub 4] slaagt. De beide bestreden tussenvonnissen moeten worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] jegens hen worden afgewezen.
5.3 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in het aandeel in de kosten van beide instanties van de erven [appellant sub 4] worden veroordeeld.
5.4 Met betrekking tot de aansprakelijkheidsvraag falen de grieven van [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de erven [appellant sub 3] grotendeels, zodat het bestreden tussenvonnis van 7 maart 2002 grotendeels en onder verbetering van gronden moet worden bekrachtigd en voor een ondergeschikt deel wordt vernietigd.
5.5 Nu alle advocaten bij de pleidooien in hoger beroep er desgevraagd uitdrukkelijk mee hebben ingestemd dat het hof eerst uitsluitend arrest zal wijzen over de aansprakelijkheidsvraag zal het hof in de zaak van [geïntimeerde] tegen [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] de mogelijkheid van interimcassatie openstellen. Daarnaast zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor hernieuwd recht op stukken ter vaststelling van de omvang van de schadevergoeding, een en ander op zijn vroegst na het verstrijken van de cassatietermijn.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in de zaak van [geïntimeerde] tegen de erven [appellant sub 4]:
verklaart het bezwaar van de erven [appellant sub 4] tegen de eiswijziging gegrond;
vernietigt de tussenvonnissen van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002 en 23 juni 2004 en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] tegen de erven [appellant sub 4] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van de erven [appellant sub 4] en tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 3.806,-- voor hun aandeel in het salaris van de procureur en op € 217,50,-- voor hun aandeel in het griffierecht en tot aan dit arrest voor het hoger beroep begroot op € 13.740,-- voor salaris van de procureur, op € 72,-- voor hun aandeel in het griffierecht en op € 20,95 voor hun aandeel in de uiteindelijke appèldagvaarding;
in de zaak van [geïntimeerde] tegen [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de erven [appellant sub 3]:
bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002 onder verbetering van gronden, behoudens voor zover daarbij het onrechtmatig handelen van [appellant sub 3] werd gedateerd op 1 oktober 1997 en [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de erven [appellant sub 3] zonder meer hoofdelijk aansprakelijk werden geoordeeld, vernietigt dit tussenvonnis in zoverre en op deze punten opnieuw rechtdoende:
verklaart dat het onrechtmatig handelen van [appellant sub 3] eerst dateert van 5 mei 1998;
verklaart dat de aansprakelijkheid van [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de erven [appellant sub 3] eerst hoofdelijk is vanaf 1 januari 1999;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 maart 2006 opdat partijen opnieuw recht op stukken kunnen vragen;
houdt verder iedere beslissing aan;
bepaalt dat van dit tussenarrest beroep in cassatie aanstonds mogelijk is.
Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Makkink en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 29 november 2005.