Uitspraak
7 februari 2006
eerste civiele kamer
rolnummer 2004/911
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
procureur: mr P.C. Plochg,
tegen:
de coöperatie Coöperatieve Rabobank Midden-Twente U.A.,
gevestigd te Hengelo (O),
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 16 april 2003, 2 juli 2003, 31 maart 2004 en 23 juni 2004 die de rechtbank te Almelo in de zaak met rolnummer 2002-823 tussen principaal appellanten/incidenteel geïntimeerden (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers en principaal geïntimeerde/incidenteel appellante (hierna ook te noemen: de Bank) als gedaagde heeft gewezen, alsmede naar de inhoud van de vonnissen van 1 oktober 2003, 31 maart 2004 en 23 juni 2004 die de rechtbank te Almelo in de zaak met rolnummer 2003-686 (welke zaak bij vonnis van 1 oktober 2003 met voornoemde zaak met rolnummer 2002-823 is gevoegd) tussen [appellanten] als gedaagden en de Bank als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 21 september 2004 aangezegd van [naar het hof in het licht van de memorie van grieven begrijpt:] alle voornoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Bank voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zeven grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- met betrekking tot de zaak met rolnummer 2002-823:
I) voor recht zal verklaren dat de Bank bij de afwikkeling van het faillissement van BCS Constructions B.V. onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten], door de haar ter beschikking staande zekerheden niet, althans niet deugdelijk uit te winnen en [appellanten] ten onrechte op grond van hun borgstelling aan te spreken voor de gepretendeerde restantschuld van BCS Constructions B.V.;
II) de Bank zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te voldoen de somma van € 26.590,18, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan die van algehele voldoening;
III) alles met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties;
- met betrekking tot de zaak met rolnummer 2003-686:
I) de Bank alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, alles met veroordeling van de Bank in de kosten van [het hof leest:] het hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft de Bank in het principaal appel de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft daarin geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen in het door hen ingestelde appel, althans die vorderingen zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van de beide procedures in eerste aanleg en de procedure in hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft de Bank incidenteel beroep ingesteld tegen [naar het hof begrijpt:] voornoemde vonnissen van 2 juli 2003 (in de zaak met rolnummer 2002-823), 31 maart 2004 (in beide zaken) en 23 juni 2004 (in beide zaken), en heeft zij vier grieven aangevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, die vonnissen, zo nodig onder verbetering van gronden, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door de Bank ingestelde vorderingen integraal zal toewijzen met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedures in beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep hebben [appellanten] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de Bank in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, zulks met veroordeling van de Bank in de kosten van het incidenteel appel.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnissen van 16 april 2003 (onder 1.a-d) en 2 juli 2003 (onder 2) feiten vastgesteld in de zaak met rolnummer 2002-823. Op grond van r.o. 12 van het vonnis van 31 maart 2004, gelden die feiten ook als uitgangspunt in de zaak met rolnummer 2003-686. Aangezien tegen voornoemde overwegingen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De vorderingen van partijen over en weer vinden hun oorsprong in de kredietverstrekking door de Bank aan BCS Constructions B.V. op basis van een financieringsofferte d.d. 17 juli 1998. [appellanten] hebben zich daarbij beiden jegens de Bank als hoofdelijk medeschuldenaar gebonden voor al hetgeen BCS Constructions B.V. uit hoofde van dit kredietarrangement aan de Bank verschuldigd zou zijn. Op 9 februari 2000 is BCS Constructions B.V. (mede) op eigen verzoek failliet verklaard, waarna de Bank aan haar verpande vorderingen is gaan incasseren en zij vervolgens [appellanten] als medeschuldenaren heeft aangesproken tot betaling van de nog uitstaande restantschuld. In de zaak met rolnummer 2002-823 stelden [appellanten] op verschillende gronden dat de Bank daarbij onzorgvuldig te werk is gegaan, waardoor zij schade hebben geleden. In de zaak met rolnummer 2003-686 vorderde de Bank betaling van die restantschuld door [appellanten].
Kort gezegd heeft de rechtbank in de zaak met rolnummer 2002-823 – in hoger beroep onbestreden – voor recht verklaard dat de Bank onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld wat betreft het incasseren van een vordering op debiteur [A] Poedertechniek. Alle overige vorderingen van [appellanten] heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze afwijzing en de gronden waarop zij berust richt zich het principaal beroep. In de zaak met rolnummer 2003-686 heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 104.119,75. In het incidenteel appel betoogt de Bank dat de rechtbank een hoger bedrag had moeten toewijzen.
De grieven in het principaal beroep
4.2 De eerste grief in het principaal appel is gericht tegen r.o. 5.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 2 juli 2003 waarin de rechtbank de stelling verwerpt dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door niet – voorafgaand aan het faillissement van BCS Constructions B.V. – tot uitwinning van het haar toekomende pandrecht over te gaan en aldus haar uiteindelijke vordering op BCS Constructions B.V. (en dus op [appellanten]) te verminderen. Volgens [appellanten] heeft BCS Constructions B.V. de Bank vroegtijdig verzocht hetzij op grond van haar pandrecht uit te winnen, hetzij dit pandrecht prijs te geven. Door zulks niet te doen is de opbrengst van de verpande zaken in de boedel gevloeid, in plaats van dat zij in mindering kon strekken op de schuld van BCS Constructions B.V. aan de Bank.
4.3 Deze grief faalt, reeds omdat het in beginsel – en binnen de marges van de door de Bank jegens cliënten als [appellanten] in acht te nemen zorgplicht – ter beoordeling van de Bank staat of en op welke wijze zij bepaalde contractueel aan haar verstrekte zekerheden benut. Ook indien het hof er – veronderstellenderwijs – met [appellanten] vanuit gaat dat zij de medewerking van de Bank aan een zogenaamde afvoerconstructie tijdig en voldoende expliciet heeft gevraagd – de betwiste stellingen van [appellanten] hebben op dit punt geen concrete onderbouwing gekregen – kan op basis van hetgeen is gesteld en gebleken niet worden aangenomen dat de Bank haar beoordelingsvrijheid heeft benut op een wijze die jegens [appellanten] als onzorgvuldig moet worden aangemerkt. In dat verband is van belang dat de Bank kennelijk mede de positie en de verhaalsmogelijkheden van de fiscus in ogenschouw heeft genomen, hetgeen haar niet verwijten valt. Voorts is van belang dat [appellanten] niet hebben gesteld – hetgeen op hun weg zou hebben gelegen – dat de Bank heeft gehandeld in strijd met bepaalde afspraken of toezeggingen op dit punt. Waar [appellanten] erop wijzen dat de Bank reeds voorafgaand aan het faillissement had aangegeven niet te willen meewerken aan een zogenaamde afvoerconstructie, lag het juist op de weg van [appellanten] en BCS Constructions B.V. om, mede op basis van die weigering, een eigen afweging te maken omtrent de vraag of zij desondanks het kennelijk voorgenomen faillissement en doorstartscenario wilden doorzetten. Blijkbaar heeft die afweging toch geresulteerd in een doorstart, waarbij de verpande zaken niet van de Bank (als pandhouder) maar van de curator zijn gekocht. Dat zulks consequenties had, althans zou kunnen hebben, voor de uiteindelijke restschuld van BCS Constructions B.V. aan de Bank, was voor alle betrokkenen te voorzien en is de Bank derhalve achteraf niet te verwijten. Terzijde wijst het hof er nog op dat de positie van [appellanten] – anders dan in hun stukken in hoger beroep op verschillende plaatsen tot uitgangspunt wordt genomen – niet die is van borg, maar van (hoofdelijk mede-)schuldenaar.
4.4 [appellanten]’ tweede grief keert zich tegen r.o. 5.2 van het tussenvonnis van 2 juli 2003, waarin de rechtbank tot het oordeel komt dat [appellanten] de Bank niet kunnen verwijten dat zij heeft ingestemd met de verrekening van vorderingen van BCS Constructions B.V. op Morskate Aandrijvingen B.V. en/of Morskate Machinery B.V. met (huur-) vorderingen van Morskate Holding B.V. op BCS Constructions B.V. Nu het hier gaat om verschillende vennootschappen was er geen plaats voor verrekening, aldus [appellanten].
4.5 Ook deze grief faalt. Uit hetgeen omtrent deze verrekening is gesteld en gebleken, volgt dat de Bank de verrekening kreeg tegengeworpen toen zij doende was de (verpande) vorderingen van BCS Constructions B.V. op derden te incasseren. Voorts is gebleken dat direct voorafgaand aan het faillissement identieke vorderingen van BCS Constructions B.V. op Morskate Aandrijvingen B.V. en/of Morskate Machinery B.V. wel voor verrekening met de huurachterstand in aanmerking kwamen. Daarnaast blijkt uit de opzegging van de huurovereenkomst (productie 15 bij conclusie van antwoord in de zaak met rolnummer 2002-823) dat (ook) de curator er kennelijk vanuit ging dat niet Morskate Holding B.V. maar Morskate Aandrijvingen B.V. verhuurder was van het desbetreffende pand. Een en ander impliceert dat [appellanten] hun stelling dat de Bank zich niet had mogen neerleggen bij de verrekening van de huurschuld met de nog openstaande vorderingen van BCS Constructions B.V. op Morskate Aandrijvingen B.V. en/of Morskate Machinery B.V., niet van een voldoende feitelijke onderbouwing hebben voorzien. In dat verband had het op zijn minst op hun weg gelegen de desbetreffende huurovereenkomst en de op die huurtermijnen ziende facturen in het geding te brengen, alsmede gemotiveerd aan te geven uit hoofde van welke afspraken de verrekeningen die aan het faillissement vooraf gingen wèl konden plaatsvinden. De enkele – pas in hoger beroep als productie 1 bij memorie van grieven geproduceerde – brief van Morskate Holding B.V. volstaat in dat verband niet, reeds omdat die brief kennelijk betrekking heeft op de (immers wel met kennelijke instemming van alle betrokken partijen verrekende) huur over 1999. Bedoelde stellingname van [appellanten] ten aanzien van de verrekeningen wordt daarom als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
4.6 De derde grief van [appellanten] heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.3 van het tussenvonnis van 2 juli 2003, dat de Bank door de vordering van BCS Constructions B.V. op TMG niet te incasseren, niet onrechtmatig heeft gehandeld.
4.7 Deze grief moet worden verworpen nu [appellanten] ook in hoger beroep geen concrete feiten hebben gesteld waaruit valt af te leiden dat deze vordering te incasseren was. Zulks had wel op hun weg gelegen, gegeven de omstandigheden dat TMG in juni 2000 is gefailleerd en dat [appellanten] zelf aangeven (nr. 4 conclusie van repliek; p. 3 proces-verbaal comparitie van partijen in eerste aanleg) dat juist de betalingsonmacht van TMG ook al had geleid tot het faillissement van BCS Constructions B.V. in februari 2000.
4.8 De vierde grief van [appellanten] richt zich tegen r.o. 5.4 van het tussenvonnis van 2 juli 2003, waarin de rechtbank oordeelt dat de Bank op het bedrag dat zij uit hoofde van in haar opdracht geïncasseerde debiteuren afboekte op de schuld van BCS Constructions B.V., terecht een incassoprovisie van 10% ten behoeve van Trajectum B.V. in mindering heeft gebracht. Volgens [appellanten] betreft het hier buitengerechtelijke incassokosten, zodat de Bank had moeten aantonen dat deze kosten verschuldigd waren en ook daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht die dergelijke kosten rechtvaardigen.
4.9 Ook deze grief faalt, reeds omdat [appellanten] miskennen dat de grondslag van de verschuldigdheid van de desbetreffende provisie schuilt in de contractuele relatie tussen enerzijds de Bank en anderzijds [appellanten] en BCS Constructions B.V. Uit hoofde van art. 6 van de in dat verband geldende voorwaarden (productie 13 bij conclusie van antwoord) komen de kosten die verband houden met de incasso van de verpande vorderingen voor rekening van de pandgever. Onweersproken is dat de Bank de vorderingen heeft laten incasseren door Trajectum, dat daarvoor op no-cure no-pay basis 10% commissie in rekening zou brengen. Voorts heeft de bank in productie 39 aangegeven hoe die 10% is berekend en verrekend (€ 56.603,25 is aan Trajectum betaald, € 4.484,14 rechtstreeks aan de Bank; 10% van het totaal van die bedragen is € 6.108,74; dit bedrag heeft Trajectum in mindering gebracht op het door haar aan de Bank over te boeken bedrag, zodat resteerde een som van € 50.494,75) met het aan de Bank overgeboekte (en vervolgens door de Bank op de restantschuld in mindering gebrachte) bedrag. Daarmee staat vast dat voornoemde kosten een contractuele grondslag hadden en dat zij daadwerkelijk zijn gemaakt, zodat de Bank deze kosten voor rekening van [appellanten]/BCS Constructions B.V. mocht brengen.
4.10 Grief 5 van [appellanten] klaagt over het – in r.o. 4.2 van het vonnis van 31 maart 2004 vervatte – bewijsoordeel van de rechtbank dat [appellanten] er niet in geslaagd zijn te bewijzen dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door de vordering op KFG niet te incasseren.
4.11 Nu ook in hoger beroep tot uitgangspunt heeft te gelden dat KFG voorafgaand aan het faillissement naar aanleiding van brieven van BCS Constructions B.V. ook al niet bereid was gebleken over te gaan tot minnelijke betaling, is de Bank geen onzorgvuldig handelen te verwijten op de enkele grond dat Trajectum evenmin in staat bleek minnelijke betaling te verkrijgen. [appellanten] hebben ook geen feiten gesteld op basis waarvan is aan te nemen dat de Bank en/of Trajectum de vordering wel hadden kunnen incasseren. Dat de Bank er gezien de geringe hoogte van de vordering op KFG (€ 1.853,69) niet voor gekozen heeft een gerechtelijke procedure te starten, is evenmin een beslissing die in haar relatie tot [appellanten] als onzorgvuldig is aan te merken.
4.12 In hun zesde grief klagen [appellanten] over het – in r.o. 5.2 van het vonnis van 31 maart 2004 vervatte – bewijsoordeel van de rechtbank dat zij er niet in geslaagd zijn te bewijzen dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door de vorderingen op Adclusie en STM niet te incasseren. Volgens [appellanten] liep met betrekking tot deze debiteuren een NCM-verzekering, zodat de Bank langs deze weg voldoening van de vorderingen had kunnen krijgen indien zij zich tot de kredietverzekeraar had gewend.
4.13 Deze grief faalt reeds omdat noch uit de brief van [appellant sub 2] aan de Bank van 23 februari 2001 (productie 1 bij conclusie na enquête zijdens [appellanten]), noch uit enige andere concrete stelling van [appellanten] is af te leiden dat zij de Bank en/of Trajectum hebben gewezen op de beweerdelijk aan een ten aanzien van deze debiteuren lopende verzekering te ontlenen rechten. De enkele daarop betrekking hebbende opmerking van [appellant sub 2] als partij-getuige kan – bij gebreke van enig ander daarop betrekking hebbend bewijsmiddel – evenmin tot die conclusie leiden. Ook de enkele stelling dat ‘via de Rabobank een NCM-verzekering liep’ kan niet tot de conclusie leiden dat de Bank in dezen onzorgvuldig handelen te verwijten valt door niet op eigen initiatief het bestaan en de dekkingsomvang van een kredietverzekering (verder) na te gaan en zelfstandig (mogelijke) aanspraken geldend te maken.
4.14 De zevende grief (per abuis nogmaals genummerd VI) is een verzamelgrief die zich keert tegen de slotoverwegingen van het eindvonnis van de rechtbank van 23 juni 2004. Nu deze grief geen zelfstandige inhoud heeft, behoeft zij – na al het voorgaande – geen bespreking meer.
4.15 [appellanten] hebben tegen de tussenvonnissen van 16 april 2003 en 1 oktober 2003 geen grieven aangevoerd, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het hoger beroep. Voor het overige blijkt uit het voorgaande dat het beroep vergeefs is ingesteld. Het hof zal [appellanten] veroordelen in de proceskosten van het principaal beroep. [appellanten] hebben geen feiten gesteld die – indien bewezen – tot een andere uitkomst van dit geding kunnen leiden, zodat het hof hun bewijsaanbod zal passeren.
De grieven in het incidenteel beroep
4.16 Met haar eerste grief, die zich keert tegen r.o. 7 van het tussenvonnis van 31 maart 2004, klaagt de Bank erover dat de rechtbank op de door [appellanten] aan haar verschuldigde restantschuld een bedrag van € 11.761,34 in mindering heeft gebracht. Volgens de Bank heeft zij aangegeven en met stukken onderbouwd dat dit slechts een bedrag van € 9.394,08 had moeten zijn.
4.17 Met uitzondering van haar conclusie van dupliek (nr. 16) heeft de Bank in eerste aanleg consequent naar voren gebracht dat zij – via Trajectum – niet een bedrag van € 11.761,34 maar van € 9.394,08 had ontvangen en ten behoeve van [appellanten] beschikbaar hield (in de zaak met rolnummer 02-823: conclusie van antwoord nr. 17, akte d.d. 6 augustus 2003 nr. 8, akte d.d. 28 april 2004 nr. 7; in de zaak met rolnummer 03-686: dagvaarding nr. 7). Zij heeft die stelling onderbouwd door overlegging van een rekeningafschrift waarop dit bedrag (althans de tegenwaarde daarvan in guldens, zijnde fl. 20.701,83) geboekt staat (productie 14 bij akte d.d. 28 april 2004). Op zichzelf hebben [appellanten] de door de Bank gestelde hoogte van dit bedrag ook nimmer (gemotiveerd) weersproken (vgl. nr. 24 conclusie van repliek), terwijl zij – behalve door overlegging van een tweetal facturen (producties 5 en 6 bij dagvaarding) die tezamen sluiten op voornoemd bedrag van fl. 20.701,83, zijnde het door de Bank erkende te verrekenen bedrag – geen nadere onderbouwing hebben gegeven aan de hoogte van het door hen genoemde bedrag van € 11.761,34. Een en ander impliceert dat [appellanten] hun stelling dat hen meer toekomt dan het door de Bank erkende bedrag van € 9.394,08 onvoldoende hebben ondersteund met concrete, voor bewijs vatbare feiten. Die stelling moet derhalve worden gepasseerd, zodat de door de Bank op dit punt voorgedragen grief slaagt.
4.18 Grief II is gericht tegen de overwegingen 3, 4 en 7 in het eindvonnis van 23 juni 2004, waarin de rechtbank oordeelt dat de Bank er – kort gezegd – niet in geslaagd is de omvang van haar aanspraken zoals die uit haar administratie zou blijken, te bewijzen. Volgens de Bank heeft zij door overlegging van een getekend uittreksel uit haar administratie de omvang van haar vordering afdoende bewezen.
4.19 Bij het beoordelen van deze grief moet voorop staan dat op grond van art. 11 van de tussen partijen toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden geldt dat een getekend uittreksel uit de administratie van de Bank geldt als volledig bewijs, behoudens door [appellanten] te leveren tegenbewijs. In eerste aanleg heeft de Bank een getekend uittreksel uit haar administratie overgelegd (productie 42 bij akte d.d. 6 augustus 2003), welk uittreksel zij bij akte d.d. 28 april 2004 nader heeft toegelicht. Tegen de daarin opgenomen bedragen hebben [appellanten] slechts in algemene bewoordingen verweer gevoerd, stellend dat de Bank haar opgave onvoldoende zou hebben onderbouwd. In het bijzonder hebben [appellanten] echter niet gemotiveerd betwist dat de eerdere, lagere opgaven van de geldleningen met overeenkomstnummers 3275.974.270, 3275.974.327 en 3275.974.386 betrekking hadden op de stand van de rekening per faillissementsdatum, zodat voor een opgave van de standen per 1 juli 2003 de inmiddels verschenen contractuele rente nog moest worden bijgeboekt op de eerder genoemde bedragen. Aldus zijn voor deze rekeningen de opgaven per datum faillissement in ieder geval te herleiden op bescheiden die de Bank heeft overgelegd (productie 43 bij akte 6 augustus 2003), terwijl de Bank heeft aangegeven op grond van welke rentetarieven zij vervolgens tot de in haar uittreksel genoemde standen per 1 juli 2003 is gekomen. Voor de rekening-courant met nr. 3275.974.386 geldt dat de Bank door overlegging van rekeningsafschriften heeft aangegeven hoe het door haar per 1 juli 2003 meegetelde saldo is ontstaan (productie 11 bij akte d.d. 28 april 2004, dagafschrift 1078). Een en ander impliceert dat de Bank een getekend uittreksel uit haar administratie heeft overgelegd, waarvan niet kan worden gezegd dat dit tegenstrijdig is met andere uit de administratie van de Bank afkomstige bescheiden of door haar ingenomen stellingen. Dat de Bank het krediet heeft opgezegd neemt niet weg dat zij in de onderhavige procedure jegens de medeschuldenaren van BCS Constructions B.V. aanspraak kan blijven maken op de (immers ook met hen) contractueel overeengekomen rente over het openstaande saldo.
4.20 In reactie op dit uittreksel hebben [appellanten] in de onderhavige procedure geen concrete, voor bewijs vatbare stellingen betrokken die kunnen afdoen aan de juistheid daarvan. De enkele stelling dat over de per faillissementsdatum openstaande bedragen geen rente meer verschuldigd is omdat [appellanten] stellen de – bij de behandeling van het principaal appel besproken – tegenvorderingen te hebben, kan niet als een zodanige betwisting gelden; de stelling dat de Bank gehouden zou zijn dit uittreksel (nader) te onderbouwen met uiteenzettingen omtrent de exacte samenstelling van de op basis van de kredietovereenkomsten in rekening gebrachte rente en kosten, evenmin. Een en ander impliceert dat ook de tweede grief in het incidenteel appel terecht is voorgedragen.
4.21 De derde grief in het incidenteel appel keert zich tegen de afwijzing van het door de Bank ten titel van buitengerechtelijke kosten gevorderde bedrag van € 6.635,43.
4.22 Deze grief faalt nu de Bank niet weersproken heeft dat de gevorderde kosten (grotendeels) betrekking hebben op een eerder tussen partijen gevoerd kort geding dat is uitgemond in een vaststellingsovereenkomst en een door [appellanten] gestelde bankgarantie. Nu aan de door de Bank overgelegde specificatie van haar kosten (productie 44 bij akte d.d. 6 augustus 2003) niet te zien is welke kosten betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van dit kort geding, terwijl evenmin na te gaan is in hoeverre de gevorderde kosten – die mede betrekking hebben op de periode nadat de onderhavige procedure in eerste aanleg reeds was aangespannen – zien op werkzaamheden waarvoor een in het onderhavige geding uit te spreken kostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden, zijn de gevorderde kosten niet toewijsbaar.
4.23 De vierde grief in het incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de Bank te veroordelen in de proceskosten in de zaak met rolnummer 2003-686.
4.24 Deze grief is in zoverre terecht voorgesteld dat uit het voorgaande volgt dat [appellanten] in voornoemd geding grotendeels in het ongelijk worden gesteld. Zou de Bank haar vordering in eerste aanleg als reconventionele vordering in de zaak met rolnummer 02-823 hebben ingesteld, dan had zulks geleid tot een kostenveroordeling van [appellanten] in het geding in reconventie. Anderzijds heeft de Bank het in eerste aanleg nodeloos op een separate procedure laten aankomen, hetgeen voor haar rekening dient te blijven. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de kosten in eerste aanleg in de zaak met rolnummer 2003-686 dienen te worden gecompenseerd aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
4.25 Een en ander impliceert dat toewijsbaar is het totale debetsaldo van BCS Constructions B.V., zijnde € 171.695,29 per 1 juli 2003. Daarop strekt in mindering € 10.983,25, zijnde het hiervoor besproken bedrag van € 9.394,08, vermeerderd met de contractuele rente, eveneens per 1 juli 2003 (een en ander conform de niet weersproken berekening van de Bank in haar akte d.d. 28 april 2004 nr. 7). Voorts strekt daarop in mindering € 8.376,78, zijnde het door de Bank ten onrechte niet van [A] Poedertechniek geïncasseerde bedrag. Nu het debetsaldo per 1 juli 2003 tot uitgangspunt wordt genomen voor het toe te wijzen totaalbedrag, dient ook ten aanzien van deze post nog een correctie plaats te vinden voor de contractuele rente die verschenen is tussen het moment dat deze vordering geïncasseerd en verrekend had kunnen worden (het hof stelt die datum op twee maanden na het faillissement, dus op 9 april 2000) en 1 juli 2003. Bij gebreke van een concrete berekening zal het hof voornoemde rente-aftrek in het dictum opnemen.
4.26 Het hof zal dus in het incidenteel appel de bestreden vonnissen vernietigen en opnieuw beslissen. Nu [appellanten] in dit beroep grotendeels in het ongelijk gesteld worden, zullen zij ook in de proceskosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het principaal appel:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun beroep tegen de vonnissen van de rechtbank te Almelo van 16 april 2003 (in de zaak met rolnummer 2002-823) en 1 oktober 2003 (in de zaak met rolnummer 2003-686);
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Almelo van 2 juli 2003 (in de zaak met rolnummer 2002-823), 31 maart 2004 (in de gevoegde zaken met rolnummers 2003-686 en 2002-823) en 23 juni 2004 (in de gevoegde zaken met rolnummers 2003-686 en 2002-823);
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur en op € 800,-- voor griffierecht;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Almelo van 2 juli 2003 (in de zaak met rolnummer 2002-823), 31 maart 2004 (in de gevoegde zaken met rolnummers 2003-686 en 2002-823) en 23 juni 2004 (in de gevoegde zaken met rolnummers 2003-686 en 2002-823), behoudens de onder IV en V in het vonnis van 23 juni 2004 in de zaak met rolnummer 03-686 uitgesproken veroordelingen, en in zoverre dit vonnis vernietigend en opnieuw rechtdoende:
IV. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 152.335,26, te vermeerderen met de contractuele rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2003 tot de dag der voldoening, te verminderen met de contractuele rente verschenen in de periode vanaf 9 april 2000 tot 1 juli 2003 over € 8.376,78;
V. compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in deze zaak aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 1.316,-- voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Van der Kwaak en Van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2006.