Uitspraak
7 maart 2006
eerste civiele kamer
rolnummer 2004/1013 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. H. van Ravenhorst heeft zich onttrokken,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J. Kalisvaart.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 9 september 2004, in kort geding gewezen tussen appellant (hierna: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) en [A.] (hierna: [A.]) als gedaagden. Dat vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] is bij exploot van 4 oktober 2004 van bovengenoemd vonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep ten aanzien van [geïntimeerde] zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover (het hof leest:) mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] ontvankelijk zal verklaren en [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen zich overeenkomstig de verplichtingen voortvloeiende uit de artikelen 6 en 19 van de Sales Representative Agreement d.d. 1 mei 2003 te gedragen, althans in overeenstemming daarmee te handelen, althans hem zal verbieden in strijd met de artikelen 6 en 19 van de Sales Representative Agreement d.d. 1 mei 2003 te handelen, zulks op straffe van (het hof leest:) verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de eventuele afwikkelingskosten die de deurwaarder aan [appellant] berekent, indien deze met de executie van dit arrest wordt belast, en met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, berekend vanaf twee dagen nadat dit arrest, al dan niet door betekening door een deurwaarder, aan [geïntimeerde] bekend is geworden, en berekend tot de dag van de algehele voldoening.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten, [appellant] in zijn vorderingen in het tegen het bestreden vonnis ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis zonodig met verbetering van de gronden waarop dit berust, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.
2.4 Op de rolzitting van 20 september 2005 heeft de procureur van [appellant] zich onttrokken, nadat hij pleidooi had gevraagd en daartoe de stukken in kopie aan het hof had overgelegd.
2.5 Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De vaststaande feiten” feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven of bezwaren aangevoerd. Het hof gaat dan ook van die feiten uit.
3.2 In het kort komt het op het volgende neer. [appellant] heeft van eind 2002 / begin 2003 tot ongeveer medio 2003 met [geïntimeerde], [A.] en [B.] (hierna: [B.]) samengewerkt met het doel een onderneming tot stand te brengen die zich zou bezighouden met de verkoop / vertegenwoordiging in Europa van ultrasonische apparatuur en technologie (Ultrasonic Impact Treatment (UIT)-technologie), op de markt gebracht door het Amerikaanse bedrijf Applied Ultrasonics (hierna: AU). In dat verband is een aantal overeenkomsten gesloten, waaronder een door de vier genoemde personen ([B.] mede namens Sunrise Trust) ondertekende “Shareholders Agreement” d.d. 17 juli 2003, onder meer gericht op oprichting van besloten vennootschappen onder de namen UMTT B.V. en UMT Holding B.V., en een “Sales Representative Agreement” d.d. 1 mei 2003, ondertekend door [appellant] namens UMTT B.V. en [C.] namens AU. UMTT B.V. en UMT Holding B.V. zijn niet opgericht; UMTT B.V. heeft als “B.V. in oprichting” in het handelsregister ingeschreven gestaan met uitsluitend de vermelding van de namen van [appellant] en [A.]. Medio 2003 zijn de vier genoemde personen uit elkaar gegaan. Aanvankelijk zijn [geïntimeerde] en [A.] gaan samenwerken met Buitendijk Techniek B.V. en hebben zij de Luxemburgse vennootschap UMTT S.A. opgericht. Zij hebben hun samenwerking echter beëindigd. AU heeft de “Sales Representative Agreement” bij brief van 12 december 2003 ontbonden.
4 De beoordeling in hoger beroep
4.1 De hoofdvraag in dit geding is of [appellant] van [geïntimeerde] kan verlangen dat hij de verplichtingen nakomt die ([appellant] namens) UMTT B.V. i.o. is aangegaan, in het bijzonder de genoemde Sales Representative Agreement (hierna: de SRA) en meer in het bijzonder de daarin opgenomen bedingen van non-concurrentie (artikel 6) en geheimhouding (artikel 19).
4.2 [appellant] stelt dat, ook al is UMTT B.V. niet opgericht, hijzelf, [geïntimeerde], [A.] en [B.] als beherend vennoten van de vennootschap onder de firma UMTT B.V. i.o. zijn opgetreden en als zodanig bedrijfsmatige activiteiten hebben verricht. Dit betreft niet alleen voorbereidende – interne – werkzaamheden gericht op de oprichting van UMTT B.V., maar tevens – externe – werkzaamheden met (potentiële) klanten. [geïntimeerde] was daarbij actief betrokken. De Shareholders Agreement van 17 juli 2003 dient dan ook als een vennootschap onder firmacontract te worden gekwalificeerd. In die overeenkomst is opgenomen dat [appellant] de bevoegdheid had namens zijn medevennoten een overeenkomst met AU aan te gaan. In dat kader is de SRA met AU gesloten. Ook daarmee heeft [geïntimeerde] zich intensief bemoeid; hij was dus met de inhoud van de SRA en derhalve ook met de onder 4.1 genoemde bedingen bekend en daaraan gebonden.
[geïntimeerde] voert hiertegen gemotiveerd verweer. Daarop zal hieronder voor zover nodig worden ingegaan.
4.3 Niet in geschil is dat [geïntimeerde] de SRA niet mede heeft ondertekend. Hij kan aan die overeenkomst dan ook uitsluitend gebonden worden geacht, als [appellant], die haar “namens UMTT B.V.” heeft getekend, daarbij mede bevoegdelijk namens [geïntimeerde] handelde. [geïntimeerde] verweert zich ter bestrijding van zijn gebondenheid onder meer met een beroep op de volgende passage op pagina 4 van de Shareholders Agreement: “A final agreement among all parties based on above has to be reached by Thursday the 17th of July 2003. [appellant] will sign on behalf of UMTT BV the contract with AU.” Volgens hem moet deze passage in samenhang met de zinsnede All the above has to be written down in a proper contract/shareholders agreement through a Dutch Notary Public and signed by all parties (pag. 2) worden gelezen als de uitdrukking van het feit dat de vier ondertekenaars over de inhoud van de Shareholders Agreement nog tot definitieve overeenstemming moesten komen en ten aanzien van het contract met AU niet meer hadden afgesproken dan dat [appellant] de uiteindelijke – maar nog vast te stellen – versie namens UMTT B.V. zou ondertekenen.
4.4 Tegen deze zienswijze van [geïntimeerde] pleit naar het oordeel van het hof dat de Shareholders Agreement is ondertekend op 17 juli 2003, de dag waarop partijen volgens de weergegeven passage tot definitieve overeenstemming hadden moeten komen. Mede gelet op de vermelding “16th of July 2003” als datum waarop de tekst is afgedrukt, moet dan ook worden aangenomen dat de ondertekende versie van de Shareholders Agreement de laatste was in een reeks van tussen partijen uitgewisselde concepten en dat partijen niet meer eraan zijn toegekomen een definitieve uitdraai van het contract te maken en de zinsnede A final agreement among all parties based on above has to be reached by Thursday the 17th of July 2003 daaruit te halen, nadat zij die “final agreement” hadden bereikt en voordat zij, wellicht na een laatste discussieronde en onder tijdsdruk, het contract ondertekenden. Het hof acht niet aannemelijk dat zij op de dag waarop zij kennelijk tot overeenstemming moesten komen, nog slechts een voorlopige overeenkomst zijn aangegaan. Daarbij begrijpt het hof de in de Shareholders Agreement voorkomende verwijzing naar notariële akte als te doelen op de door artikel 2:175 lid 2 BW voorgeschreven akte, en dus op de voldoening aan een wettelijk voorschrift, en niet op een gelegenheid waarbij de gemaakte afspraken opnieuw (inhoudelijk) ter discussie staan.
In dit licht bezien acht het hof eveneens aannemelijk dat degenen die op 17 juli 2003 de Shareholders Agreement hebben ondertekend, daarbij tevens hebben ingestemd met de voorliggende versie van de SRA en [appellant] hebben gemachtigd deze kort daarop namens hen met AU aan te gaan (the contract with AU – curs. hof). Daarbij zal wellicht ook een rol hebben gespeeld dat [C.] op ondertekening aandrong. Dit kan onder meer worden afgeleid uit [C.]’s faxbericht van 28 juni 2004 aan de advocaat van [appellant], in het bijzonder uit zijn opmerking dat hij met [appellant] en [B.] al op 1 mei 2003 tot voorlopige overeenstemming was gekomen en dat alleen nog juridische kwesties moesten worden opgelost.
Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] zich heeft verbonden aan de verplichtingen uit de SRA, op zichzelf een externe handeling in het kader van een vennootschap onder firma, en daarmee aan de daarin vervatte bedingen van non-concurrentie en geheimhouding.
4.5 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] [geïntimeerde] op zijn gebondenheid aan deze bedingen kan aanspreken, ook al zijn partijen deze niet onderling aangegaan. [appellant] stelt daartoe dat hij schade lijdt, doordat [geïntimeerde] zich aan zijn verplichtingen uit de SRA onttrekt en met de SRA strijdige handelingen verricht, waarop hij, [appellant], als medevennoot en als ondertekenaar van de SRA wordt aangesproken en als gevolg daarvan grote financiële risico’s loopt. [geïntimeerde] bestrijdt dat hij zich – ook feitelijk – bezighoudt met activiteiten waarmee hij AU concurrentie zou aandoen of geheimen van de door haar toegepaste technologie zouden prijsgeven.
4.6 Het zou in het kader van dit kort geding te ver voeren (uitgebreid) op de technische aspecten van de door AU toegepaste technologie in te gaan, alsmede op de mogelijke (detail)verschillen tussen die technologie en de technologie waarmee [geïntimeerde] zich door middel van UMTT S.A. bezighoudt. Gelet op de stellingen van partijen en de door [appellant] ter ondersteuning van zijn standpunt overgelegde stukken (waaronder de brochure van UMTT S.A. – prod. 17 MvG) acht het hof voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] activiteiten verricht die met die van AU concurreren en, derhalve, strijdig zijn met de verplichtingen tot non-concurrentie en geheimhouding waaraan hij zich door middel van de SRA heeft gecommitteerd.
Voorshands aannemelijk is ook dat [appellant], als degene die de SRA mede namens [geïntimeerde] heeft ondertekend, op de gedragingen van [geïntimeerde] wordt aangesproken en daarvan financiële risico’s ondervindt. Het handelen van [geïntimeerde] is dan ook niet in overeenstemming met de (gevolgen van de) eisen van redelijkheid en billijkheid die hij jegens zijn medevennoten in acht dient te nemen. [appellant] heeft het recht [geïntimeerde] te (doen) verbieden zich (nog langer) aan het verrichten van de gewraakte activiteiten schuldig te maken. Zijn vordering in eerste aanleg jegens [geïntimeerde] dient daarom (alsnog) te worden toegewezen.
4.7 Het bovenstaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof ziet wel aanleiding de gevorderde dwangsom aan een maximum van € 250.000,- te binden. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 9 september 2004, voor zover tussen partijen gewezen en, in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerde] zich overeenkomstig de verplichtingen voortvloeiende uit de artikelen 6 en 19 van de Sales Representative Agreement d.d. 1 mei 2003 te gedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 250.000,-;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op € 703,- voor salaris procureur en op € 324,78 wat de eerste aanleg betreft en op € 894,- voor salaris procureur en op € 371,78 voor verschotten wat de procedure in hoger beroep betreft;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Mannoury, Van der Kwaak en Korthals Altes, in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 7 maart 2006.