Uitspraak
Parketnummer: 21-002211-04
Uitspraak d.d.: 24 april 2006
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Arnhem
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 25 maart 2004 in de strafzaak tegen
[NAAM VERDACHTE],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 13 oktober 2005, 9 januari 2006 en 11 april 2006 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Omvang van het hoger beroep
De advocaat-generaal en de verdachte hebben ter terechtzitting opgegeven dat zij geen rechtsmiddel hebben willen instellen tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte ter zake van het tenlastegelegde onder A betrekking hebbend op de videoband [naam band] werd vrijgesproken, zodat het hof verstaat dat het hoger beroep van het Openbaar Ministerie en verdachte uitsluitend is gericht tegen de bewezenverklaring en strafoplegging.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
Nietigheid van de dagvaarding
Het hof nummert de onderdelen van de tenlastelegging zoals hierna vermeld.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de dagvaarding onder A nietig is voorzover betrekking hebbend op de videobanden met de titels “[titels]” omdat de daarbij genoemde handelingen niet nader zijn omschreven en aan het begrip handelingen op zich onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.
Naar het oordeel van het hof treft dit verweer doel. De term seksuele handeling heeft als zodanig onvoldoende feitelijke betekenis. Deze woorden in de tenlastelegging hadden telkens nader feitelijk moeten worden beschreven op grond van het bepaalde in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het hof zal derhalve de dagvaarding nietig verklaren voor zover betrekking hebbend op de videoband “[titel]”. Aan een dergelijke beslissing komt het hof evenwel niet toe met betrekking tot de videoband met de titel “[titel]” nu zowel de advocaat-generaal als verdachte hebben aangegeven dat het hoger beroep geen betrekking heeft op de door de rechtbank gegeven vrijspraak ten aanzien van laatstgenoemde videoband.
De raadsvrouw heeft voor wat betreft de onder overige onder A genoemde videobanden aangevoerd dat onduidelijk is op welke beelden van in die films optredende jongens de verwijten slaan omdat in die films meerdere acteurs optreden. Aldus zou ook het resterende deel van de tenlastelegging onder A niet voldoen aan de vereisten van art. 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het hof komt dienaangaande tot een ander oordeel. De opsteller van de tenlastelegging heeft kennelijk aansluiting gezocht bij de beschrijving van de verbalisant Bertou (bijlage 4 in het proces-verbaal van de Rijksrecherche nummer 200101166) van die fragmenten die volgens deze verbalisant strijd zouden opleveren met art. 240b Sr..
Weliswaar is het niet eenvoudig vast te stellen op welke scènes van de op DVD gekopieerde videofilms en op welke plaatjes de tenlastelegging zoals deze na wijziging is komen te luiden betrekking heeft, maar dat ligt naar het oordeel van het hof niet zozeer aan een gebrekkige inrichting van de tenlastelegging, als wel aan de veelheid van het materiaal dat onder verdachte in beslag genomen is. De tenlastelegging bevat niettemin voldoende concrete en duidelijke beschrijvingen van de jeugdige personen figurerend in de fragmenten waarop de tenlastelegging betrekking heeft, alsmede van de door hen verrichte handelingen.
Kennisneming van de gehele inhoud van de bewuste videobanden bezien tegen de in de tenlastelegging gegeven beschrijvingen van jeugdige personen en handelingen maakt onmiskenbaar duidelijk op welke beeldfragmenten de tenlastelegging betrekking heeft. Ook bij verdachte kan daar geen misverstand over hebben bestaan. Daaraan doet niet af dat de bewoordingen in de tenlastelegging betrekking kunnen hebben op meer dan één scène uit de bedoelde films in die gevallen waarin gesproken wordt over beelden/fragmenten van jongens. Met name geldt dit met betrekking tot de onderdelen A sub 2, sub 3, sub 5, sub 8, sub 10 en sub 11 van de tenlastelegging.
Het hof merkt overigens wel op dat het voor een doelmatige rechtspleging veruit de voorkeur had verdiend in de tenlastelegging aan de hand van tellerstanden aan te geven op welke fragmenten de tenlastelegging precies betrekking heeft, en bij het overzetten van de videobanden op DVD’s ter wille van een eenduidige markering de tellerstanden vast in het gekopieerde beeldmateriaal op te nemen.
De slotsom luidt dat behoudens hetgeen hiervoor ten aanzien van de film “[naam]” is overwogen het beroep op nietigheid faalt.
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is voorzover in de aanhef van de tenlastelegging het verwijt wordt uitgesproken dat het gaat om gegevensdragers welke afbeeldingen van seksuele gedragingen bevatten van personen die de leeftijd van zestien jaar nog niet bereikt hebben terwijl de in de feitelijke omschrijving van jongens opgenomen leeftijdsaanduiding van “circa veertien/vijftien jaar” inhoudt dat die jongens al zestien jaar kunnen zijn.
Het hof is van oordeel dat de door de raadsvrouw voorgestane uitleg juist zou zijn indien de tenlastelegging uitsluitend grammaticaal zou moeten worden geïnterpreteerd. Het hof kiest echter voor de veel meer voor de hand liggende contextuele uitleg dat, gelet op de aanhef van de tenlastelegging, onder jongens in de leeftijd van circa veertien/vijftien jaar niet worden begrepen jongens die de leeftijd van zestien jaar reeds hebben bereikt. Ook dit verweer moet worden verworpen.
In de tenlastelegging worden vele malen de woorden “onder meer” gebruikt. Deze woorden hebben echter een zodanig weinig specifieke betekenis dat het hof voor de beoordeling van het feitelijke verwijt op deze vage aanduiding geen acht kan slaan; in zoverre is de tenlastelegging eveneens nietig.
Het hof is niet gebleken dat in enigerlei ander opzicht dan hiervoor is vermeld de dagvaarding nietig is.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd, zoals deze tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd, dat:
(zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage IIa en voor de inhoud van de wijziging van de tenlastelegging bijlage IIb)
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Verweren
Aangevoerd wordt dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat verdachte gezien de beperkte hoeveelheid belastend materiaal of in de ogen van de verdediging zelfs het geheel ontbreken daarvan op grond van interne beleidsregels van het openbaar ministerie niet vervolgd had mogen worden. Het hof verstaat dit verweer als een beroep op schending van de beginselen van een goede procesorde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 22 oktober 2001 zijn er in de woning van verdachte, na een tip van een aldaar werkzame elektromonteur, zestien videobanden en vier diskettes in beslag genomen, waarvan het vermoeden bestond dat zich daarop kinderpornografisch materiaal bevond. Ook het daarop volgende politieonderzoek wees in die richting. In aanvang liet de zaak zich aanzien als een zaak met veel beeldmateriaal dat viel onder het bereik van art. 240b Sr. Dit was ook zo op het moment van dagvaarden.
Het feit dat het opsporen en vervolgen van privé-bezit van materiaal vallend onder het verbod van artikel 240b Sr. bij het openbaar ministerie volgens een eigen richtlijn voor de opsporing en vervolging van overtredingen van art. 240b Sr geen prioriteit heeft, staat op zich niet in de weg aan het vervolgen van strafbare feiten waarop de politie door burgers is gewezen. Nadat een in de woning van verdachte werkzame electriciën aan een politiefunctionaris had gemeld dat hij daar meerdere videobanden had aangetroffen met vermoedelijk kinderpornografisch materiaal en daarvan een beschrijving had gegeven, lag het voor de hand dat tegen verdachte kort na die melding een gerechtelijk vooronderzoek werd gevorderd en geopend. Gezien de bevindingen van het gerechtelijk vooronderzoek kan evenmin gezegd worden dat de beslissing tot dagvaarding in deze zaak ongerechtvaardigd was. Het hof is van oordeel dat met de vervolgingsbeslissingen van de officier van justitie geen beginselen van een goede procesorde zijn geschonden.
Schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro
Voorts is aangevoerd dat de redelijke termijn is geschonden en dat dit in ieder geval dient te leiden tot strafvermindering.
In de zaak tegen verdachte is het navolgende gebleken:
Op 22 oktober 2001 neemt de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijke vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr. de door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag.
Op 13 november 2001 wijst de Hoge Raad de rechtbank te Arnhem aan als gerecht voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaatsvinden.
Bij beschikking/proces-verbaal van 1 februari 2002 neemt de rechter-commissaris te Arnhem de behandeling over.
Op 18 februari 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris gesloten.
Bij beschikking van 17 maart 2003 wordt de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechtbank nietig verklaard.
De uitgebrachte dagvaarding voor de terechtzitting van 27 maart 2003 wordt op 19 maart 2003 ingetrokken.
Op 8 juli 2003 wordt een verzoek tot wraking van de rechter-commissaris afgewezen.
Op 11 november 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen [naam getuige], [naam getuige], [naam getuige], [naam getuige] en [naam getuige] gehoord.
Op 10 december 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen [naam getuige], [naam getuige] en [naam getuige] gehoord.
Op 23 december 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek opnieuw door de rechter-commissaris gesloten.
Op 12 februari 2004 wordt de dagvaarding aan verdachte betekend om ter terechtzitting van 11 maart 2004 te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Arnhem.
Op 25 maart 2004 wijst de rechtbank vonnis.
Op 6 april 2004 stelt het openbaar ministerie appèl in tegen dit vonnis. De aanzegging daarvan wordt op 27 april 2004 aan verdachte betekend.
Verdachte stelt zelf op 8 april 2004 hoger beroep in tegen het vonnis.
Op 13 september 2004 wordt de dagvaarding in hoger beroep aan verdachte betekend.
Op 12 november 2004 vindt de terechtzitting in hoger beroep plaats, gevolgd door het tussenarrest van het hof van 26 november 2004, waarbij het onderzoek wordt heropend en de zaak wordt teruggewezen naar de rechter-commissaris in verband met deskundigenonderzoek.
Op 13 oktober 2005 en 9 januari 2006 vinden verdere onderzoeken ter terechtzitting in hoger beroep plaats.
Bij tussenarrest van 23 januari 2006 wordt het onderzoek heropend.
Ter terechtzitting van 11 april 2006 wordt het onderzoek hervat en nadien gesloten. Het eindarrest in deze zaak wordt heden uitgesproken.
Het hof is van oordeel dat het onderzoek als geheel onwenselijk lang heeft geduurd maar tekent daarbij aan dat het onderzoek zich in eerste instantie niet alleen richtte op het voorhanden hebben van kinderporno maar ook op het plegen van ontucht met een minderjarige (de art. 249 Sr Pro.-zaak). In de art. 249 Sr Pro-zaak heeft een uitgebreid opsporingsonderzoek plaatsgehad. In het kader van rechtshulpverzoeken heeft ook onderzoek in België en in Frankrijk plaatsgevonden. Bij brief van 13 februari 2003 heeft het openbaar ministerie verdachte bericht dat hij niet (verder) vervolgd zou worden voor de art. 249 Sr Pro.-zaak.
Het openbaar ministerie heeft na de definitieve sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in de art. 240b Sr.-zaak besloten om in die zaak tot dagvaarding over te gaan.
Ook het onderzoek in hoger beroep heeft lang geduurd, met name omdat het hof het nodig achtte een nader deskundigenonderzoek in te stellen naar de leeftijd van de afgebeelde personen.
Naar het oordeel van het hof levert niettemin de duur van de berechting noch in zijn totaliteit noch in zijn afzonderlijke fases, gelet op de complexiteit en omvang van het verrichte onderzoek schending op van artikel 6 lid 1 EVRM Pro. Bij de strafoplegging zal het hof echter in het voordeel van verdachte rekening houden met het feit dat er inmiddels geruime tijd is verstreken.
Wat op basis van verdachtes persoonlijke beleving van het tijdsverloop door de verdediging naar voren is gebracht, brengt daarin geen verandering.
Onrechtmatig optreden door de electriciën [naam electriciën] en door de opsporingsambtenaren [naam verbalisant] en [naam verbalisant].
Aangevoerd is dat zowel de electriciën [naam electriciën] als de opsporingsambtenaren [naam verbalisant] en [naam verbalisant] onrechtmatig hebben gehandeld door het eigenmachtig bekijken van videobanden in de woning van verdachte.
Dit zou een zodanig ernstige inbreuk opleveren op het in artikel 8 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op privacy dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Met betrekking tot dit verweer stelt het hof vast dat de electriciën door tijdens zijn werkzaamheden onder de vloer van een ingebouwde kast in de woning van verdachte aangetroffen videobanden aldaar af te spelen en te bekijken inbreuk heeft gemaakt op het door artikel 8 van Pro het EVRM gegarandeerde recht op respect voor het privé-leven.
Nu bij dat onrechtmatig optreden van [naam electriciën] de overheid op geen enkele wijze was betrokken, stond die onrechtmatigheid niet in de weg aan het instellen van een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk vooronderzoek terzake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr.
Na de melding van [naam electriciën] stelden [naam verbalisant] en [naam verbalisant] een nader onderzoek in. [Naam verbalisant] wilde daarbij verifiëren of de door [naam electriciën] gegeven inschatting van de leeftijd van op de videobanden voorkomende jongens als jonger dan 16 jaar klopte. [Naam verbalisant] en [naam verbalisant] werden door [naam electriciën] in de woning gelaten waarna [naam verbalisant] aldaar fragmenten van twee videobanden met behulp van afspeelapparatuur van verdachte heeft bekeken. [Naam verbalisant] kwam daarbij tot de conclusie dat in elk geval de leeftijd van één van de jongens die deelnam aan seksuele handelingen jonger dan 16 jaar was. Deze opsporingsambtenaren hebben vervolgens, met achterlating van de videobanden, de woning weer verlaten.
Het optreden van [naam verbalisant] en [naam verbalisant] in de woning van verdachte was onrechtmatig omdat zij zonder toestemming van verdachte zijn woning hebben betreden en daar nader onderzoek hebben uitgevoerd. Hierdoor is gehandeld in strijd met de artikelen 6 en 8 van het EVRM.
Het hof is van oordeel dat met de constatering van deze schending kan worden volstaan omdat aangenomen moet worden dat ook zonder nader onderzoek door [naam verbalisant] en [naam verbalisant] op grond van de melding door [naam electriciën] aan de politie een gerechtelijk vooronderzoek terzake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr tegen verdachte door de officier van justitie zou zijn gevorderd en door de rechter-commissaris zou zijn geopend, en een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden.
Alleen wanneer [naam verbalisant] tot de inschatting zou zijn gekomen dat er geen jongens op de video’s voorkwamen die kennelijk jonger waren dan 16 jaar hadden die bevindingen wellicht kunnen leiden tot het niet instellen van een vordering tot opening van een gerechtelijk vooronderzoek of het achterwege laten van verder onderzoek. Die situatie heeft zich echter niet voorgedaan.
Publiciteit
Aangevoerd is dat het openbaar ministerie op grove wijze de rechten van verdachte heeft geschonden door in een persbericht van 14 maart 2003 mede te delen dat de strafzaak tegen verdachte op 27 maart 2003 zou worden behandeld terwijl op dat moment een bezwaarschrift tegen de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek was ingediend. Ook heeft de griffier van de rechtbank te Arnhem ten onrechte een afschrift van de dagvaarding voor de zitting van 27 maart 2003 aan de pers verstrekt terwijl die dagvaarding al door het openbaar ministerie was ingetrokken.
Het hof merkt allereerst op dat in een persbericht van 17 maart 2003 het openbaar ministerie heeft medegedeeld dat wanneer de officier van justitie bekend zou zijn geweest met het feit dat er een bezwaarschrift tegen de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek was ingediend er geen dagvaarding zou zijn uitgegaan. Het persbericht van 14 maart 2003 was dus voortijdig en onjuist. Overigens bevatte dit persbericht niet meer dan de mededeling dat verdachte was gedagvaard voor de zitting van 27 maart 2003 met een korte aanduiding van de tenlastegelegde feiten.
Het verstrekken door de griffie van de rechtbank van een afschrift aan de pers van de reeds ingetrokken dagvaarding voor de zitting van 27 maart 2003 was ook onjuist maar aangenomen moet worden dat aan degene die dat afschrift verstrekte niet bekend was dat de dagvaarding was ingetrokken. De verstrekking van afschriften van dagvaardingen, zo blijkt uit een brief van de president van de rechtbank Arnhem van 5 november 2003 aan de voormalige raadsman van verdachte, geschiedde onder de voorwaarde dat over de zaken niet mocht worden gepubliceerd voordat de zitting had plaatsgevonden. Die voorwaarde hield ook in dat over ingetrokken dagvaardingen niet mocht worden gepubliceerd. Het dagblad De Limburger heeft in strijd met deze voorwaarde gehandeld. De rechtbank te Arnhem is daarom met ingang van 1 april 2003 gestopt met het verstrekken van afschriften van dagvaardingen. Sedertdien liggen afschriften van dagvaardingen voor zittingen van de meervoudige kamer van die rechtbank voor de pers één week voor de zitting onder embargo ter inzage.
De hierboven geschetste gang van zaken bevatte onregelmatigheden maar geven geen blijk van een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van verdachte op een eerlijk proces. Zij staan aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in de weg.
Wijze totstandkoming deskundigenrapportage
Door de raadsvrouw zijn bezwaren aangevoerd met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport.
Het hof heeft bij tussenarrest van 26 november 2004 de navolgende opdracht geformuleerd:
“De door de rechter-commissaris -na overleg met de advocaat-generaal en raadsvrouw van verdachte- te benoemen forensische geneeskundige zal allereerst met betrekking tot elke door de advocaat-generaal nader aan te geven persoon een verantwoorde inschatting moeten maken of buiten redelijke twijfel die persoon de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt ten tijde van het maken van de opname.
Daarnaast zal de deskundige zelfstandig de videobanden moeten onderzoeken om een overeenkomstige inschatting te maken van de niet door de advocaat-generaal nader aangeduide overige personen. Voorshands zal de deskundige zich in zijn rapport kunnen beperken tot zijn bevindingen ten aanzien van personen die volgens voormelde maatstaf de leeftijd van 16 jaar kennelijk nog niet hadden bereikt.
De deskundige zal eerder omschreven inschatting van leeftijd ook dienen te maken van alle personen afgebeeld op de in de tenlastelegging onder B vermelde (beeld)bestanden.”
Dat bij een eerste selectie van te beoordelen materiaal de raadsvrouw en verdachte niet werden betrokken geschiedde om het onderzoek zo snel mogelijk te laten plaatsvinden. In een latere fase vond ruimschoots compensatie plaats omdat de opdracht van het hof tevens inhield dat al het inbeslaggenomen beeldmateriaal door de deskundige moest worden beoordeeld. Het stond de deskundige vrij bij zijn beoordeling ook na te gaan van welke afgebeelde jongens kon worden vastgesteld dat zij buiten redelijke twijfel de leeftijd van 18 jaren nog niet hadden bereikt.
De verdediging is voorts ruim in de gelegenheid geweest om de rapporten van de deskundige, onder meer tijdens het horen van de deskundige ter terechtzitting van het hof van 13 oktober 2005, te bestrijden en in twijfel te trekken. Nagenoeg al het beeldmateriaal waarop volgens de schriftelijke rapportage van de deskundige jongens waren te zien die de leeftijd van 16 jaar nog hadden bereikt is ter terechtzitting vertoond en naar aanleiding daarvan heeft ook de verdediging ruimschoots gebruik gemaakt van het recht de deskundige nader te bevragen.
Het hof is derhalve van oordeel dat waar het betreft het onderzoek door de deskundige geen enkel rechtens te respecteren belang van verdachte is geschonden.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 22 oktober 2001 te Maastricht, gegevensdragers, te weten videobanden als hierna onder A aangeduid en computerdiskettes als hierna onder B aangeduid, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen - gedragingen zoals hierna bij de onderscheiden videobanden en computerdiskettes omschreven – waarbij personen betrokken waren die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, in voorraad heeft gehad,
A
- 2. een videoband met de titel “[naam]”, bevattende beelden van een circa veertien jaar oude jongen, die masturbeert, oraal zowel als anaal seksueel contact heeft met andere jongens;
- 4. een videoband met de titel “[naam]", waarop een jongen in de leeftijd van circa veertien jaar te zien is tezamen met een andere jongen, terwijl zij seksuele handelingen met elkaar verrichten, te weten masturberen en het praktiseren en/of het hebben van oraal en anaal seksueel contact
B
- 2. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als “floppy 2”) waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
bestand [...].jpg (opname 31): twee naakte jongens liggend in elkaars armen en met gespreide benen op een bank, waarvan de jongen rechts op de foto jonger is dan 16 jaar;.
bestand [...].jpg (opname 32): te zien is een naakte jongen, die jonger is dan 16 jaar. Hij heeft een erectie en houdt met zijn hand zijn penis vast
- 4. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als “floppy 4”) waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
bestand [...].jpg: jongen, gekleed in een T-shirt zit met enigszins gespreide benen op een stoel. Hij heeft een erectie. Een tweede jongen zit geknield tussen zijn gespreide benen en pleegt orale seks met de op de stoel zittende jongen. Zittende jongen is kennelijk nog geen 16 jaar;
bestand [...](opname 14): een jongen, jonger dan 16 jaar, staand in een bos. Hij is gekleed in een grijskleurig shirt en een blauwkleurige trui en heeft zijn (spijker)broek op zijn knieën. Hij heeft een erectie;
bestand [...].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, in de leeftijdscategorie jonger dan 16 jaar.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
De eigen waarnemingen van het hof ter zitting van 13 oktober 2005 alsmede de inzichten en bevindingen van de ter zitting gehoorde deskundige Maat hebben het hof tot het oordeel gebracht dat bij de voormelde bewezenverklaarde afbeeldingen telkens sprake is van gedragingen van een of meer jongens die kennelijk de leeftijd van 16 jaren nog niet hadden bereikt, waarbij het hof “kennelijk” verstaat als “buiten redelijke twijfel”. Het hof heeft hierbij gelet op de lichamelijke ontwikkeling van de afgebeelde personen. Voor zover onder 4.3. en 4.4. sprake is van “jonger dan 16 jaar” dient dit in de context van de tenlastelegging te worden te worden verstaan als “die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt”
In voorraad hebben
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat, in tegenstelling tot hetgeen de Hoge Raad hierover heeft bepaald, onder het begrip in voorraad hebben volgens de wetsgeschiedenis niet valt het in bezit hebben voor eigen gebruik.
Het hof houdt zich aan de uitleg van artikel 240b (oud) Sr. zoals gegeven door de Hoge Raad bij arrest van 8 mei 2001 NJ 2001, 479. Die uitleg houdt in dat onder in voorraad hebben in genoemd artikel ook valt het uitsluitend ten behoeve van eigen gebruik onder zich houden/bezitten van in dat artikel genoemd materiaal. Hieruit volgt tevens dat geen sprake is van de door de raadsvrouw aangevoerde schending van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro.
Zo al verdachte tot voormeld arrest gedacht mocht hebben dat hij niet strafbaar handelde, dan moet in elk geval de grondslag aan die overtuiging zijn ontvallen met kennisneming van die uitspraak. Verdachte heeft medegedeeld dat hij de uitspraak kende.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezene levert op het misdrijf
Een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben,
meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Dwaling
Gesteld is dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de strafwaardigheid van het voorhanden hebben van het inbeslaggenomen materiaal. De videobanden zijn door verdachte legaal gekocht in de periode van vóór 1996. De banden waren in die periode openlijk verkrijgbaar. Na de inwerkingtreding van art. 240b Sr is de handel door politie en justitie gescreend op de aanwezigheid van kinderporno. Gezien de verscherpte controle van politie en justitie kort na de strafbaarstelling van kinderporno in 1985 en na de “opschoonacties” is de conclusie gerechtvaardigd dat alles wat daarna in de winkel openlijk verkrijgbaar was niet viel onder de strafbaarstelling van art. 240b Sr. Die conclusie wordt nog eens versterkt doordat in de jaren daarna openlijk werd geadverteerd met de banden die in de handel waren overgebleven en waarvan sommige ook uitvoerig werden gerecenseerd zonder dat politie en/of justitie daartegen optraden. Voor alle banden in de tenlastelegging geldt dat deze openlijk werden verkocht en verhuurd en in de Gaykrant werden aangeprezen.
Het feit dat de onder verdachte inbeslaggenomen videobanden openlijk werden aangeboden en verdachte de videobanden in de reguliere handel in Nederland en in Duitsland heeft gekocht, brengt niet met zich dat het voorhanden hebben van de videobanden legaal was. Aan de omstandigheid dat deze videobanden (ook) na 1985 verkocht werden, dat met die banden geadverteerd werd in de Gaykrant en dat die banden ook in de Gaykrant werden gerecenseerd kon en mocht verdachte niet het vertrouwen ontlenen dat het voorhanden hebben van die banden niet illegaal was en ter zake daarvan geen vervolging zou plaatsvinden.
Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De officier van justitie heeft gevorderd bewezenverklaring van het tenlastegelegde en oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan een gedeelte groot 5 maanden voorwaardelijk (met een proeftijd van 2 jaren).
De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van één onderdeel van het onder A tenlastegelegde (videoband [titel]) en bewezenverklaard hetgeen overigens ten laste werd gelegd. Daarvoor werd aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden (met een proeftijd van 2 jaren) en een geldboete van 2500 € (subsidiair 50 dagen hechtenis) opgelegd. Ook werd de onttrekking aan het verkeer gelast van 16 videobanden en 4 floppy disks.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat in elk geval een bewezenverklaring dient te volgen ten aanzien van de videobanden “[titels]”, alsmede ten aanzien van het 2e bestand genoemd onder floppy 2 en de beide bij floppy 4 genoemde bestanden (inclusief de bij wijziging tenlastelegging toegevoegde uitbreidingen). De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een geheel voorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden (met een proeftijd van 2 jaren) alsmede een taakstraf voor de duur van 180 uren (subsidiair 90 dagen hechtenis) en de onttrekking aan het verkeer te gelasten van 16 videobanden en 4 floppy disks.
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
In het bijzonder heeft het hof rekening gehouden met de volgende feiten en omstandigheden.
Verdachte is een first offender. Het materiaal, dat verdachte voorhanden had in strijd met de wet was op zich niet al te schokkend. Op de afbeeldingen zijn geen (heel) jonge kinderen te zien. Ook is er geen sprake van geweld op de afbeeldingen. De handelingen die verricht worden, vinden ogenschijnlijk plaats op basis van vrijwilligheid. Uiteindelijk is slechts een deel van het in beslag genomen materiaal in de tenlastelegging verwerkt, en van die tenlastelegging is weer een zeer beperkt deel bewezen geacht. Voorts is aannemelijk dat het (grootste deel van het) in beslaggenomen materiaal dateert van vóór 1996 en ook in of omstreeks die periode door verdachte is aangeschaft. In zoverre is er dus sprake van tamelijk gedateerde beelden. Destijds had de opsporing en vervolging van het enkele bezit door particulieren van pornografisch materiaal als waarvan in deze zaak sprake is, geen prioriteit.
Aan de zaak tegen verdachte, die ten tijde van de in beslagneming van het materiaal vice-president van de rechtbank Maastricht was, is in media vaak en zeer indringend aandacht besteed. Zijn maatschappelijke positie is als gevolg van deze strafzaak in ernstige mate aangetast. De strafvervolging heeft voor hem ook verregaande consequenties gehad op het persoonlijke vlak. Zo heeft verdachte zich gedwongen gevoeld om kort na het aan het licht komen van de feiten zijn ontslag als vice-president te vragen. Daartegenover staat echter dat verdachte als rechter een publiek ambt vervulde en zich rekenschap had dienen te geven van de kwetsbaarheid van zijn positie. Hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind.
In het voordeel van verdachte houdt het hof ten slotte rekening met de omstandigheid dat met de berechting van deze zaak aanmerkelijk meer tijd gemoeid is geweest dan wenselijk is.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de oplegging van een andere strafsoort dan gevangenisstraf doch dat volstaan kan worden met de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur.
De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen worden door het hof beschouwd als een gezamenlijkheid van voorwerpen, met betrekking tot welke
het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan en van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet, op grond waarvan het hof deze voorwerpen aan het verkeer onttrokken zal verklaren.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a (oud), 14b, 14c, 36b, 36c, 57 en 240b (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Verstaat, dat het door verdachte en het openbaar ministerie ingestelde rechtsmiddel niet is gericht tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte terzake van het onder A voor zover betrekking hebbend op de videoband [titel] tenlastegelegde werd vrijgesproken.
Vernietigt het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart nietig de tenlastelegging voor zover betrekking hebbend op de videoband “[titel]” en voor zover meermalen bevattende de woorden “onder meer”.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.
Beveelt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 1 (één) jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
de in beslag genomen voorwerpen
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
16 videobanden en 4 floppy disks (diskettes).
Aldus gewezen door
mr C.G. Nunnikhoven, voorzitter,
mr Y.A.J.M. van Kuijck en mr J.M.J. Denie, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr S.G.M. Schellekens, griffier,
en op 24 april 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.