Uitspraak
9 mei 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2003/118
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1 [appellant sub 1] en
2 [appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. J.W. Kobossen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Haaksbergen,
zetelend te Haaksbergen,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Almelo van 21 maart 2001, 6 juni 2001 en 2 oktober 2002 (eindvonnis), onder zaaknummer 42738 ha za 88 van 2001 gewezen tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als opposanten/eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als geopposeerde/gedaagde. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 20 november 2002 de gemeente aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2 Bij akte heeft de gemeente opgemerkt het wenselijk te achten dat deze zaak min of meer gelijk oploopt met de bij het hof onder rolnummer 2005/31 aanhangige zaak, c.q. dat beide zaken worden gevoegd.
2.3 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] eveneens een voorkeur voor voeging uitgesproken, twee grieven tegen het tussenvonnis van 6 juni 2001 en het eindvonnis van 2 oktober 2002 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog de vorderingen van [appellanten] integraal zal toewijzen met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen in hoger beroep, althans deze aan hen zal ontzeggen, de vonnissen van de rechtbank van 21 maart 2001, 6 juni 2001 en 2 oktober 2002 zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.
2.5 Daarna heeft de gemeente akte verzocht van het overleggen van een productie.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald. In het procesdossier van [appellanten] ontbreken de producties 8 tot en met 22 van de in de conclusie van antwoord vermelde producties alsmede de getuigenverklaringen achter de voorbladen van de processen-verbaal van 13 november 2001 en van 25 januari 2002. In het procesdossier van de gemeente heeft zij de uit een andere verzetprocedure afkomstige dagvaarding en bijbehorende producties overgelegd en ontbreekt de antwoordconclusie na enquête tevens houdende producties van [appellanten] d.d. 31 juli 2002.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 [appellanten] zijn sedert 3 juli 1997 eigenaar van een zomerhuis aan de [adres], gelegen in het bungalowpark De Buurserbeek te Haaksbergen.
3.2 Het zomerhuis ligt in het sedert 25 juli 1997 geldende bestemmingsplan “Scholtenhagen-Watermolen“. Ter plaatse geldt de bestemming “verblijfsrecreatieve doeleinden”.
3.3 Vanaf 5 november 1997 stonden [appellanten] op dit adres ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (GBA).
3.4 Bij beschikking van 22 februari 2000 (productie 3 bij conclusie van antwoord), gericht aan [appellanten] hebben B&W aan hen gelast om de permanente bewoning van het zomerhuis te staken op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 5.000 per maand voor iedere maand dat zij met ingang van 22 mei 2000 dit zomerhuis permanent bewonen (een en ander tot een maximum van f 100.000).
3.5 Op 10 april 2000 heeft [appellant sub 1] aan toezichthoudend ambtenaar [naam ambtenaar] verzocht bij Woningstichting Lucht en Licht te vragen of [appellant sub 1] met zijn gezin voor een huurwoning in aanmerking kwam.
3.6 Het tegen deze dwangsombeschikking namens [appellanten] ingediende en van nadere gronden voorziene bezwaar (producties 4 en 5 bij conclusie van antwoord) hebben B&W bij beslissing van 4 juli 2000 ongegrond verklaard (productie 6 bij conclusie van antwoord).
3.7 [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben zich per 18 juli 2000 respectievelijk 19 juli 2000 elders in het GBA laten inschrijven.
3.8 Bij aan [appellanten] bij deurwaardersexploot van 22 september 2000 betekend dwangbevel van 4 september 2000 hebben B&W wegens een volgens hen door [appellanten] gepleegde overtreding in de periode van 23 mei 2000 tot 23 juni 2000 een bedrag ad f 5.000 ingevorderd met rente en kosten.
3.9 Bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2000 hebben [appellanten] - tijdig - tegen dit dwangbevel en kosteninvordering verzet ingesteld.
3.10 Het tegen de beslissing van 4 juli 2000 door [appellanten] ingestelde beroep (producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord) heeft de rechtbank Almelo bij uitspraak van 21 april 2001 ongegrond verklaard.
3.11 Het tegen voormelde uitspraak van 21 april 2001 door [appellanten] ingestelde hoger beroep heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 10 april 2002, LJN: AE1246, ongegrond verklaard (productie bij conclusie na enquête van de gemeente). De Afdeling bestuursrechtspraak heeft daartoe onder meer overwogen:
“2.2. In het sedert 25 juli 1997 ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Scholtenhagen-Watermolen’ (hierna: het bestemmingsplan) heeft het betrokken perceel de bestemming “verblijfsrecreatieve doeleinden”.
Ingevolge artikel 4, onder A, van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften (hierna: de planvoorschriften) zijn de gronden met deze bestemming onder andere bestemd voor recreatief verblijf in zomerhuizen.
Ingevolge artikel 1, onder v, wordt onder zomerhuis verstaan een gebouw dat periodiek dient voor recreatief (nacht-)verblijf voor een gezin of vergelijkbare groepen van personen, dat/die hun hoofdverblijf elders hebben.
Ingevolge artikel 23, onder A, is het verboden gronden en opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming.
Ingevolge artikel 23, onder B, mag gebruik van gronden en opstallen, strijdig met het plan op het tijdstip van het van kracht worden daarvan, worden gehandhaafd.
Ingevolge artikel 4, onder C, wordt onder strijdig gebruik in ieder geval verstaan het gebruik van zomerhuizen ten behoeve van permanente bewoning.
2.3. Uit de planvoorschriften volgt dat het zomerhuis mag worden gebruikt door personen die hun hoofdverblijf elders hebben en dat permanente bewoning ervan is verboden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan uit de stukken niet worden opgemaakt dat burgemeester en wethouders de van de bouwverordening van de gemeente Haaksbergen deel uitmakende verordening op de seizoenwoonverblijven aan het bestreden besluit ten grondslag hebben gelegd. Bovendien dient de verordening op de seizoenwoonverblijven op grond van artikel 9, eerste lid, van de Woningwet buiten toepassing te blijven aangezien het bestemmingsplan terzake een uitputtende regeling bevat.
2.4. Burgemeester en wethouders stellen zich blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting op het standpunt dat inschrijving in het bevolkingsregister tezamen met een aantal andere omstandigheden, behoudens tegenbewijs, een vermoeden opleveren dat de bewoners hun hoofdverblijf op het adres hebben. De bewoner kan dit tegenbewijs leveren door aan te tonen dat hij minder dan de helft van het kalenderjaar op het adres woont. Dit standpunt is rechtens niet onjuist. In dit verband kan de Afdeling de stelling van appellanten, dat aan de inschrijving in het bevolkingsregister geen bijzondere betekenis kan toekomen, niet volgen.
Uit de stukken blijkt dat appellanten ten tijde van het bestreden besluit op het adres [adres] stonden ingeschreven en daar het grootste gedeelte van het jaar verbleven en overnachtten. Met de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat burgemeester en wethouders op goede gronden hebben kunnen aannemen dat appellanten in strijd met het bestemmingsplan het zomerhuis permanent bewoonden.
2.5. Appellanten hebben op 3 juli 1997 het zomerhuis aan de [adres] in eigendom verkregen en zich op 5 november 1997 op dit adres in de gemeentelijke basisadministratie in laten schrijven. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat reeds eerder, vóór de inwerkingtreding van het bestemmingsplan op 25 juli 1997, het zomerhuis als permanente woning in gebruik was. De Afdeling is derhalve, evenals de rechtbank, van oordeel dat een beroep op het overgangsrecht hun niet toekomt.
2.6. Uit het vorenstaande volgt dat burgemeester en wethouders bevoegd waren terzake van overtreding van artikel 23, onder A, van de planvoorschriften handhavend op te treden.
Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van een zodanig optreden.
2.7. Van een bijzonder geval is geen sprake. (...)”
3.12 In de loop van de zomer van 2001 hebben [appellanten] een woning gekregen en betrokken aan [adres 2].
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het verzoek om deze zaak met die onder rolnummer 2005/31 parallel te laten lopen althans te voegen, zal het hof afwijzen nu partijen in deze zaak recht op stukken hebben gevraagd en de zaak met rolnummer 2005/31 nog steeds voor grieven staat (thans op 9 mei 2006).
4.2 Bij haar tussenvonnis van 6 juni 2001 heeft de rechtbank de gemeente opgedragen te bewijzen dat [appellanten] het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het zomerhuis in de periode van 23 mei 2000 tot 23 juni 2000 hebben voortgezet. Tegen dit tussenvonnis richten [appellanten] hun grief II.
Na getuigenverhoren en conclusiewisseling heeft de rechtbank bij haar eindvonnis de gemeente in het bewijs geslaagd geoordeeld en het verzet tegen de invordering van de dwangsom afgewezen en tegen de incassokosten ten dele toegewezen, zodat zij het verzet per saldo gegrond heeft verklaard boven een hoofdsom van f 5.173,90. Tegen de evaluatie van het bewijsmateriaal richten [appellanten] hun grief II. Tegen de afwijzing van hun vordering richten [appellanten] hun grief I.
4.3 Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
In een executiegeschil als het onderhavige dient de verzetrechter zich er toe te beperken de verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de dwangsombeschikking, eventueel zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld.
De dwangsombeschikking van B&W heeft ten opzichte van [appellanten] formele rechtskracht gekregen. Op grond daarvan moet de burgerlijke rechter er in beginsel van uitgaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.
4.4 Op B&W, c.q. de gemeente rust in beginsel de bewijslast van overtreding van de dwangsombeschikking. Dienovereenkomstig heeft de rechtbank de gemeente met het bewijs belast. Dit alles staat er evenwel niet aan in de weg dat de (verzet-)rechter oordeelt dat de gemeente haar stelling, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen.
4.5 Volgens [appellanten] kan men pas tot een vaststelling van permanente bewoning concluderen indien door middel van bewijsvoering is aangetoond dat er meer dan de helft van het kalenderjaar op het adres is gewoond, ongeacht enige inschrijving in de GBA.
4.6 Anders dan [appellanten] aanvoeren, vindt deze opvatting echter geen steun in de hiervoor onder 3.11 aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. Naar de Afdeling bestuursrechtspraak onder 2.2 vooropstelt, wordt ingevolge artikel 1, onder v, onder zomerhuis verstaan een gebouw dat periodiek dient voor recreatief (nacht-) verblijf voor een gezin of vergelijkbare groepen van personen, dat/die hun hoofdverblijf elders hebben. In rechtsoverweging 2.4 kent de Afdeling rechtspraak bijzondere betekenis toe aan de inschrijving in de GBA en verwerpt zij het standpunt van [appellanten]. Ook blijkt niet dat de Afdeling bestuursrechtspraak in dit geval of steeds maatgevend oordeelt dat voor permanente bewoning doorslaggevend of men een recreatiewoning meer dan een half kalenderjaar bewoont. Het hoofdverblijf elders is hier derhalve essentieel.
4.7 Volgens de bewijsregel van artikel 107 van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens wordt de ingezetene voor de toepassing van enig algemeen verbindend bestuursrechtelijk voorschrift, voor zover bij of krachtens de wet niet anders is bepaald, geacht zijn woonplaats te hebben op het woonadres dat is vermeld op zijn persoonslijst, behoudens bewijs van het tegendeel. Zoals uit de tekst en de strekking (MvT, kamerstukken 1988-1989, 21 123, nr. 3, p. 16) blijkt, gaat het hier om een wettelijk vermoeden behoudens tegenbewijs (niet: bewijs van het tegendeel), voor welk tegenbewijs voldoende is dat daardoor zoveel twijfel wordt gezaaid dat aan de juistheid van het vermoeden moet worden getwijfeld.
Gedurende de relevante periode van 23 mei tot 23 juni 2000 stonden [appellanten] op het adres [adres] te Haaksbergen ingeschreven in de GBA. Dit rechtvaardigt het vermoeden dat zij daar destijds permanent woonden, behoudens tegenbewijs.
4.8 Volgens [appellanten] hebben zij kort na 28 april 2000, in ieder geval kort vóór 23 mei 2000 feitelijk de zomerwoning verlaten, althans ervoor zorggedragen dat geen sprake meer kon zijn van een uitleg van hun gedrag in de richting van permanente bewoning. [appellant sub 1] is (tijdelijk) gaan inwonen bij een zekere [X.] aan de [adres 3] en [appellante sub 2] is met hun zoon tijdelijk ingetrokken bij haar ouders aan de [adres 4].
4.9 Bij de beoordeling van de (tegen-)bewijslevering stelt het hof het volgende voorop.
Als de rechthebbenden op de zomerwoning geven [appellanten] zelf vorm aan hun woonsituatie en kunnen zij derhalve bij uitstek daarover gegevens en inlichtingen verstrekken. In het verlengde van hun gehoudenheid om hun betwisting voldoende feitelijk onderbouwd te motiveren kan van hen voorts worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter motivering van hun betwisting, mede ten einde aan het handhavende bestuursorgaan, c.q. de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Gelet op voormeld vermoeden, kan in dit licht in casu van [appellanten] tegenbewijslevering worden verwacht die een duidelijk beeld biedt omtrent hun werkelijke woonsituatie.
4.10 Volgens zijn memo (productie 26 bij conclusie na enquête van de gemeente) heeft gemeenteambtenaar [naam ambtenaar] bij het zomerhuis extra controles uitgevoerd en waargenomen:
op 11 mei 2000 14.14 uur: Nissan micra staat op de parkeerplaats;
op 18 mei 2000 15.50 uur: Nissan micra staat op de parkeerplaats; de situatie rondom het zomerhuis is niet gewijzigd;
op 19 mei 2000 te 10.20: busje van [appellant sub 1] staat op de parkeerplaats ([...]);
op 23 juni 2000: zie hierna;
op 11 juli 2000 te 11.30: De heer [appellant sub 1] staat met zijn bus bij de postbussen en zit achter het stuur iets te lezen; naast hem in de bus zit zijn zoontje in een kinderstoeltje. (...) en (hij) deelde mij mee dat hij nu een aantal weken vakantie heeft en dat hij mij niet wenste te zien;
op 20 juli 2000 te 8.16 uur: de bus van [appellant sub 1] ([...]) en de Nissan micra ([...]) staan op de parkeerplaats;
op 27 juli: zie hierna.
4.11 Volgens hun “rapportage voortduring overtreding” (productie 19 sub 65 bij conclusie van antwoord) hebben [naam ambtenaar] en [naam ambtenaar B] op 23 juni 2000 bij het zomerhuis geconstateerd dat de auto van [appellant sub 1] ([...]) op de parkeerplaats stond, dat op hun aanbellen om 9.35 uur niet werd open gedaan, dat er twee honden aanwezig waren in de hondenren, dat er een damesfiets inclusief kinderzitje in de tuin stond, dat een gedeelte van de tuin voor de voordeur “gezien het EK gebeuren” feestelijk was aangekleed en dat de situatie in en rondom het zomerhuis niet was gewijzigd.
4.12 Volgens hun “rapportage voortduring overtreding” (productie 19 sub 73 bij conclusie van antwoord) hebben [naam ambtenaar] en [naam ambtenaar B] op 27 juli 2000 geconstateerd dat op hun aanbellen om 09.17 uur de deur niet werd open gedaan, dat er toen twee honden aanwezig waren in de hondenren en dat de situatie rondom het zomerhuis niet was gewijzigd.
4.13 Als getuige heeft mw. [Y.] op 13 november 2001 onder meer het volgende verklaard:
“[appellant sub 1] had drie alternatieve verblijfsadressen, namelijk bij zijn vader in [plaatsnaam], bij haar ouders in [plaatsnaam] en in de familiewoning in Duitsland. (...). Verder bleek uit de controles dat de feitelijke situatie van en rond het zomerhuis niet was veranderd. Ook was van belang dat [appellant sub 1] zich in deze periode als woningzoekende had ingeschreven bij de Woningbouwvereniging Lucht en Licht en daarom aan ons verlenging van de begunstigingstermijn had gevraagd.”
4.14 Als getuige heeft [naam ambtenaar] op 13 november 2001 onder meer het volgende verklaard:
“Er is wel de rapportage ‘voortduring overtreding’ waarin onze bevindingen van een op 23 juni 2000 afgelegd controlebezoek zijn weergegeven. Ik heb in de betreffende periode het huisje van de familie [appellant sub 1] wel gecontroleerd. Ik ben alleen niet in de directe omgeving van het zomerhuis geweest, maar ben er op zekere afstand voorbij gegaan, dat hing ook samen met de privé omstandigheden van de familie [appellant sub 1] van dat moment.
Ik herinner mij dat ik in april of begin mei 2000 een telefoongesprek heb gehad met de heer [appellant sub 1], waarin hij aangaf op zoek te zijn naar andere woonruimte.(...)”
4.15 Als getuige heeft [appellant sub 1] op 25 januari 2002 onder meer verklaard:
“Eind april 2000 is er een hoorzitting geweest (...). Als tijdelijke oplossing hebben we er toen voor gekozen dat mijn vriendin met ons zoontje, toen een baby, bij haar ouders zou intrekken. Ikzelf ben naar een vriend van mij gegaan die in [adres 3] woont. Ik weet niet meer precies op welke datum dat is geweest. Het was in ieder geval kort na de hoorzitting. Het klopt dat de heer [Z.], die onze zaak behandelde, in die tijd aan de gemeente heeft gevraagd of wij wat meer tijd konden krijgen voor een meer definitieve oplossing. Ik kan mij niet meer herinneren of we toen nog aan de [adres] verbleven, of dat mijn vriendin en mijn zoontje al naar haar ouders waren gegaan. Wij hebben ons halverwege juli 2000 laten uitschrijven uit het GBA. Al met al heeft het ongeveer een jaar geduurd voordat wij weer een eigen woning hadden.
(Na 23 mei 2000 hebben we) veel minder gebruik van (het zomerhuis) gemaakt, eigenlijk alleen nog maar overwegend in de weekenden en de vakanties. (...)
In verband met mijn werkzaamheden als muzikant had ik niet echt vakantie in de zin van een langere periode van enkele weken aaneengesloten vrij. Ik nam als dat zo uitkwam een aantal dagen achter elkaar vrij en als het dan mooi weer was dan gingen wij naar de [adres].”
4.16 Als getuige heeft [appellante sub 2] op 25 januari 2002 onder meer verklaard:
Toen ons duidelijk werd dat wij de woonsituatie aan de [adres] moesten veranderen hebben we maatregelen gezocht. Ikzelf ben toen met onze zoon naar mijn ouders in [plaatsnaam] gegaan en mijn vriend is naar [plaatsnaam], naar een collega van hem gegaan. Het heeft wel even geduurd voordat we alles precies voor elkaar hadden, iedereen weer een plek gevonden had en er weer wat rust was in de gezinssituatie. Ik weet niet meer precies wanneer dat is geweest maar het heeft ergens in mei/juni of juni/juli zijn beslag gekregen.
Ik heb mij op 18 juli 2000 uitgeschreven uit het GBA. Meneer [appellant sub 1] heeft dat bij-mijn weten op dezelfde dag gedaan. (...)
Nadat ik bij mijn ouders was ingetrokken hebben wij het zomerhuis alleen nog maar recreatief gebruikt. Wij gingen er in de weekenden dat mijn vriend vrij was en in de vakanties als het mooi weer was wel naar toe.
(...)
Ik had in de woning van mijn ouders de beschikking over mijn oude kamer. Mijn zoon had een eigen kamertje. Ik had op mijn kamer wat spullen staan zoals een salontafeltje. Als ik mij even wilde terugtrekken dan kon dat.“
4.17 Als getuige heeft [A.] (moeder van [appellant sub 1]) op 25 januari 2002 onder meer verklaard:
“Ik moet u zeggen dat de huisvestingssituatie van mijn zoon en zijn vriendin in mijn ogen chaotisch was. Hij had de sleutel van ons vakantiehuis in Alstätte en kon daar gebruik van maken. Ze hadden zelf de recreatiewoning aan de [adres] en [appellante sub 2] was ook vaak bij haar ouders in [plaatsnaam]. Ik denk niet dat je kunt zeggen dat ze een vast adres hadden (...). Mijn zoon is muzikant en dat brengt een onregelmatig leven met zich mee. (...)
De baby is in november 1999 geboren. Voor mijn schoondochter was het toen een moeilijke tijd en ze is op een gegeven moment ingetrokken bij haar moeder in [plaatsnaam]. Wanneer dat precies is geweest weet ik niet. Mijn zoon maakte voor zover ik weet gebruik van een adres in [plaatsnaam] in de tijd dat zijn vriendin bij haar ouders verbleef.”
4.18 Als getuige heeft [X.] op 19 februari 2004 (in de verzetprocedure tegen andere dwangsommen) onder meer verklaard (productie 4 bij memorie van grieven):
“Ik heb [appellant sub 1] aangeboden om bij mij in te trekken als hij niets anders had. Hij moest namelijk voor een bepaalde tijd zijn woning uit. In het voorjaar 2000 is hij bij mij ingetrokken. Hij heeft een slaapkamer gekregen en daar zijn spullen neergezet. Hij heeft zich ook op mijn adres laten inschrijven bij de gemeente.
Dat hij bij mij kwam was in ieder geval voor mijn moeders verjaardag (5 mei). Ik weet het nog, omdat [appellant sub 1] toen nog geen sleutel had en ik daarom op tijd thuis moest zijn.
Ik was in die tijd alleenstaand. Mijn huis is een eengezinswoning met 4 slaapkamers. Ik heb geen afspraken gemaakt over vergoeding van kosten. We gingen ervan uit dat het voor een korte periode zou zijn. [appellant sub 1] betaalde wel eens wat mee. Dit kwam dan uit hem zelf. Hij haalde ook soms de boodschappen en betaalde die dan ook. Uiteindelijk heeft het 13 à 14 maanden geduurd.
De vriendin en het kind van [appellant sub 1] woonden in die tijd bij haar ouders. Ik wou niet dat ze alledrie bij mij introkken omdat dat te druk zou worden. (...)
[appellant sub 1] vertelde mij dat het huis van de ouders van [appellante sub 2] te weinig ruimte bood voor een tweede gezin.
In de periode dat [appellant sub 1] bij mij was ingetrokken sliep hij doordeweeks doorgaans bij mij thuis. In het weekend was hij veel weg. Hij zit namelijk bij de muziek. Hij ging in die tijd ook wel naar zijn vriendin en kind. Zij kwamen nooit bij mij. Ik kookte in die tijd meestal. (...). In die tijd is hij ook wel naar zijn zomerhuisje geweest, maar geen lange periodes. Ik dacht dat hij een keer een of twee weken daar is geweest, in de zomervakantie. Ik kan niet goed aangeven hoe vaak [appellant sub 1] naar het zomerhuisje ging. Wij hebben er wel een keer zijn verjaardag gevierd. (...) [appellant sub 1] is bij mij vertrokken toen hij een woning in [plaatsnaam] kreeg aangeboden. Hij is daar gaan wonen met zijn vriendin en kind. (...)
In de periode dat [appellant sub 1] bij mij was ingetrokken heeft hij een andere baan gekregen. Bij die baan hoorde ook een blauwe bestelbus, ik dacht van het merk Chrysler. Zijn eigen zilver grijze busje heeft hij toen gewoon gehouden. (...)
In de periode dat [appellant sub 1] dus twee bussen tot zijn beschikking had kwam hij meestal in de blauwe bestelbus bij mij. De grijze bus wilde ik liever niet bij mijn huis hebben in verband met de buren. Deze zette hij dan op een parkeerplaats bij de camping of bij het zomerhuisje zelf.”
4.19 Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] met de getuigenverklaringen van henzelf, [A.] en [X.] het vermoeden dat zij in de periode van 23 mei tot 23 juni 2000 hun hoofdverblijf nog in de zomerwoning hadden en daar permanent woonden onvoldoende ontzenuwd. Geen van die getuigen heeft aan de hand van concrete voorvallen uiteengezet dat [appellanten] vóór of in die periode zijn verhuisd. Volgens de getuigenverklaring van [X.] zou [appellant sub 1] vóór 5 mei 2000 bij hem een slaapkamer hebben gekregen en daar zijn spullen hebben neergezet, maar uit zijn verklaring blijkt ook dat [appellant sub 1] toen nog niet eens een (huis-) sleutel had om de woning zelf binnen te gaan, zodat daarmee te onzeker is gebleven of [appellant sub 1] toen al bij [X.] woonde. Alle door [appellant sub 1] in hoger beroep ten bewijze van hun verweer in het geding gebrachte documenten (producties c tot en met p bij memorie van grieven) hebben blijkens hun dateringen betrekking op een later moment dan de periode die hier nu van belang is.
4.20 Ten slotte zijn er de rapportages van [naam ambtenaar] en [naam ambtenaar B] en de getuigenverklaring van eerstgenoemde.
[appellanten] hebben de representativiteit van de weergave van hun waarnemingen aan de orde gesteld. Daarover heeft [naam ambtenaar] als getuige verklaard:
“Ik heb van die controles rapporten opgemaakt waarbij ik heb genoteerd wat mij in het bijzonder was opgevallen. Als er niets te melden viel, schreef ik ook niets op. Als er in de schriftelijke rapportages over bepaalde weken niets is gemeld, wil dat dan ook niet zeggen dat ik in die weken niet ben geweest. Er was alleen niets veranderd in de situatie ten opzichte van de voorgaande controle.”
Op grond van deze passage moet het hof aannemen dat [naam ambtenaar] de waarneming van bij voorbeeld auto’s, honden en een damesfiets met kinderzitje bijzonder achtte. Onduidelijk is gebleven hoe vaak [naam ambtenaar] heeft gecontroleerd en daarbij geen bijzonderheden heeft aangetroffen. Daarom kent het hof aan deze waarnemingen slechts een zeer beperkte betekenis toe in het voordeel van de gemeente. Zij kunnen echter ook niet bijdragen aan het op [appellanten] rustende tegenbewijs. Zonder nadere concrete verklaringen van [appellanten], die ontbreken, zijn die gegevens te veel om deze te duiden als toevallige, onsamenhangende treffers. [appellanten] zijn derhalve niet in hun tegenbewijs geslaagd.
4.21 [appellanten] hebben aanvullend bewijs aangeboden door de getuige [X.] ook over de bewuste periode van 23 mei tot 23 juni 2000 te laten horen.
Nu [X.] in de parallelle procedure tussen partijen (met rolnummer 05/31 welke strekt tot verzet tegen dwangsommen over andere perioden) in eerste aanleg reeds als getuige is gehoord en daarvan het proces-verbaal is overgelegd, mocht van [appellanten] worden verlangd dat zij zouden aangeven in hoeverre deze getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. Dat hebben zij echter nagelaten. Daarom passeert het hof dit bewijsaanbod.
4.22 [appellanten] hebben nog aangevoerd dat de gemeente hen tevoren had moeten uiteenzetten hoe zij konden voorkomen dat zij dwangsommen zouden gaan verbeuren en hen had moeten waarschuwen dat de gemeente zou gaan controleren.
In hun algemeenheid vinden deze stellingen geen steun in het recht.
Daarnaast is nog het volgende van belang. Blijkens de producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord heeft de gemeente [appellanten] bij brief van 14 juli 1999 [appellanten] de gelegenheid geboden om de illegale bewoning binnen drie maanden nadien te beëindigen en hen daarbij een dwangsom in het vooruitzicht gesteld (voorwaarschuwing) en hen bij brief van 8 oktober 1999 uitgenodigd voor een gesprek voor de volgens de gemeente nog steeds voortdurende situatie, aan welke uitnodiging [appellanten], volgens de gemeente onweersproken, geen gehoor hebben gegeven. Ten slotte bevatte de beschikking van 22 februari 2000 nog een begunstigingstermijn van drie maanden. Hun verweer faalt ook daarom.
4.23 [appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun verdere bewijsaanbod voorbijgegaan.
5 De slotsom
5.1 Het verzoek tot (rol-)voeging wordt afgewezen.
5.2 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen worden bekrachtigd.
5.3 Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
wijst het verzoek tot (rol-)voeging af;
bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 6 juni 2001 en het eindvonnis van die rechtbank van 2 oktober 2002;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 948 voor salaris van de procureur en op € 230 voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Steeg en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 9 mei 2006.