Uitspraak
23 mei 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2003/624
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. H. van Ravenhorst,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 19 juni 2002 en 19 februari 2003 die de rechtbank Zwolle tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 19 mei 2003 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis van 19 februari 2003 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij tevens haar eis gewijzigd. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zakelijk weergegeven primair [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van alle door [appellante] geleden en nog te lijden schade (inclusief de kosten ex art. 6:96 lid 2 BW Pro en de wettelijke rente), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 84.227,28 met de wettelijke rente. In beide gevallen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft, zakelijk weergegeven, primair geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 19 februari 2003 zal bekrachtigen en subsidiair dat het hof [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 19 juni 2002 en 19 februari 2003 en heeft zij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof indien en voorzover geen sprake mocht zijn van verjaring, de vonnissen 19 juni 2002 en 19 februari 2003 waartegen incidenteel is geappelleerd zal vernietigen en [appellante] in haar vorderingen alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel deze zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft [appellante] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel beroep zal afwijzen.
2.6 Daarna hebben beide partijen op de rolzitting van 31 januari 2006 hun (schriftelijke) pleitaantekeningen overgelegd, omdat zij hebben afgezien van mondeling pleidooi.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De grieven
3.1 [appellante] heeft in het principaal beroep de volgende grieven aangevoerd. Met grief 1 voert [appellante] aan dat zij de grondslag van de vordering (van toerekenbare tekortkoming c.q. non-conformiteit) wil wijzigen (in onrechtmatige daad). Voor zover het hof [appellante] niet zou toestaan om haar eis te wijzigen dan wel indien de vordering op de gewijzigde grondslag van onrechtmatige daad door het hof wordt afgewezen, voert zij, naar [geïntimeerde] begrijpt in het kader van non-conformiteit, de grieven 2 tot en met 5 aan die zien op de overwegingen van de rechtbank ter zake het gehonoreerde beroep op verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW Pro.
3.2 [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel beroep vier grieven aangevoerd tegen zowel de eindbeslissingen in het tussenvonnis van 19 juni 2002 als tegen het daarop voortbouwende eindvonnis van 19 februari 2003. Alle grieven zijn gericht tegen (de onderdelen van) het oordeel van de rechtbank dat er – kort gezegd – sprake was van non-conformiteit.
4 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 juni 2002 onder 1.1 tot en met 1.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
Samenvatting van de zaak en de procedure
5.1 Op 1 maart 1994 heeft [appellante] van [geïntimeerde] gekocht en geleverd gekregen een bedrijfspand c.a. met omliggend terrein. In oktober 1996 heeft [appellante], in verband met verkoop en levering van het genoemde bedrijfspand/terrein, een verkennend bodemonderzoek laten uitvoeren door Consulmij Advies & Techniek B.V. (verder: Consulmij) waarbij er ernstige verontreinigingen werden aangetroffen. In november 1996 heeft Consulmij een nader bodemonderzoek - in opdracht van [appellante] - verricht, hetgeen geresulteerd heeft in een rapport en tevens saneringsplan van december 1996 (prod. 1 CvE); er was ernstige bodemverontreiniging geconstateerd, met name ter plaatse van de slibvangput en de vet- en olie-afscheider.
Per brief/fax van 2 december 1996 (prod. 4 CvR) heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de geconstateerde bodemverontreiniging en de daaruit voorvloeiende kosten. In een tweede brief/fax van 10 december 1996 (prod. 2 CvA) heeft [appellante] aan [geïntimeerde], verkort weergegeven, mededelingen gedaan over de startdatum en omvang van de saneringswerkzaamheden en [geïntimeerde] uitgenodigd om bij de afgraving van de vervuilde grond aanwezig te zijn; als bijlage d.d. 10 december 1996 is de aansprakelijkstelling (van 2 december 1996) herhaald. [geïntimeerde] is niet aanwezig geweest bij de saneringswerkzaamheden noch daarbij anderszins betrokken geweest.
5.2 Op verzoek van [appellante] heeft de rechtbank bij beschikking van 17 december 1998 [appellante] toestemming gegeven tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. Op 18 januari 1999, 18 maart 1999 en 1 april 1999 zijn tien getuigen gehoord, zowel in enquête als in contra-enquête.
5.3 Bij dagvaarding van 26 juni 2001 heeft [appellante] [geïntimeerde] in rechte betrokken voor de rechtbank Zwolle. Na het tussenvonnis van 19 juni 2002 heeft er enige aktenwisseling plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerde] eerst bij akte van 17 juli 2002 stelt dat er sprake is van verjaring van de rechtsvordering ex art. 7:23 lid 2 BW Pro en bij akte van 14 augustus 2002 deze stelling uitdrukkelijk herhaalt. Bij akte van 28 augustus 2002 heeft [appellante] verzocht haar eis te mogen wijzigen in die zin dat de primaire grondslag van haar vordering (non-conformiteit) wordt gewijzigd in een onrechtmatige daad, waarop volgens haar de verjaringstermijn van art. 3:310 BW Pro van toepassing is. Na bezwaar tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] in de akte van 11 september 2002, heeft de rechtbank bij rolbeschikking van 25 september 2002 het verzet hiertegen gegrond verklaard omdat het geding door de eiswijziging onredelijk werd vertraagd en derhalve strijd opleverde met de eisen van een goede procesorde. Bij eindvonnis van 19 februari 2003 heeft de rechtbank het beroep op verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW Pro gehonoreerd en de vorderingen van [appellante] afgewezen.
Het geschil in hoger beroep – eiswijziging mogelijk?
5.4 Met grief 1 wijzigt in hoger beroep opnieuw haar eis (grondslagwijziging). [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof oordeelt hierover als volgt.
5.5 Het hof stelt voorop dat wijziging van eis ex art. 130 lid 1 jo Pro. 353 lid 1 Rv (bij akte of conclusie) in hoger beroep mogelijk is zolang er nog geen eindarrest is gewezen. Deze eiswijziging kan zowel betrekking hebben op het petitum als op de grondslag van de eis. De feiten die [appellante] thans primair aan haar vordering ten grondslag legt zien met name op wijziging van de primaire grondslag van haar vordering, namelijk van toerekenbare tekortkoming (non-conformiteit) in onrechtmatige daad; in het bijzonder doelt [appellante] op de zogenaamde “samenloop” tussen toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. De vraag die beantwoord moet worden is of deze eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord gelegenheid gehad en genomen om zich te verdedigen tegen de nieuwe grondslag onrechtmatige daad – en daar bovendien op bedacht kunnen zijn nu deze eiswijziging in de optiek van [appellante] noodzakelijk was geworden gezien het door de rechtbank gehonoreerde beroep op verjaring van de zijde van [geïntimeerde]. Niet gezegd kan worden dat door deze eiswijziging het geding in hoger beroep thans is of wordt vertraagd. Dit betekent dat grief 1 in het principaal appèl slaagt.
Het hof verstaat, met [geïntimeerde], de eiswijziging verder aldus dat [appellante] primair op grondslag van een onrechtmatige daad en subsidiair op grondslag van een toerekenbare tekortkoming (non-conformiteit) haar vordering(en) in hoger beroep baseert. Voor zowel de primaire als de subsidiaire grondslag blijven de grieven 2 tot en met 5 in het principaal appèl van belang.
Verjaring van de vordering?
5.6 Met grief 5 heeft [appellante] aangevoerd dat het beroep op verjaring door [geïntimeerde] te laat is gedaan. Deze grief faalt. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in een laat stadium van de rechtbankprocedure de verjaring ingeroepen, doch dit stond haar vrij nu dit verweer geen exceptief verweer is in de zin van art. 141 Rv Pro (oud). Het is daarbij overigens ook mogelijk dat in hoger beroep (voor het eerst) een nieuw verweer wordt gevoerd (art. 348 Rv Pro). [geïntimeerde] heeft haar verjaringsverweer, thans (primair) mede gebaseerd op art. 3:310 lid 1 BW Pro in verband met de gewijzigde grondslag van de vordering, in hoger beroep gehandhaafd.
5.7 Het hof zal thans eerst beoordelen of de vordering uit onrechtmatige daad verjaard is.
Uit de stukken en stellingen van [appellante] kan het hof niets anders afleiden dan dat [appellante] het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] uiteindelijk baseert op het feit dat zij een bedrijfspand c.a. met verontreinigde grond heeft geleverd. Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (er is sprake van non-conformiteit); deze rechtsvordering wordt beheerst door de verjaringsregel c.q. (tweejarige) verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro en níet door de (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro. Het hof grondt dit oordeel op het (recente) arrest van HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 waarin een soortgelijke casus speelde en waarin de Hoge Raad deze rechtsregel heeft gegeven. Dit betekent ook dat grief 3 in het principaal appèl faalt. Het hof zal thans onderzoeken of de rechtsvordering van [appellante] verjaard is op de voet van art. 7:23 lid 2 jo Pro. lid 1 BW en daarmee tevens de grieven 2 en 4 in het prinicipaal appèl bespreken, nu deze grieven zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering op grond van genoemde wetsbepaling is verjaard.
5.8 De verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 jo Pro. lid 1 BW vangt aan na kennisgeving aan de verkoper van de gebreken die aan de geleverde zaak kleven.
[appellante] stelt dat de verjaring pas is gaan lopen met het tussenvonnis van 19 juni 2002 (akte van 28 augustus 2002 laatste zin en toelichting op grief 4). [appellante] heeft enkel eerder “gevoelsmatig geoordeeld” dat [geïntimeerde] aansprakelijk was en daarom de aansprakelijkstelling van 2 en 10 december 1996 gestuurd. Deze stelling volgt het hof niet, bovendien gaat het om een kennisgeving van de vervuiling aan [geïntimeerde] en niet om een (formele) aansprakelijkstelling, zoals uit het voorschrift van art. 7:23 lid 1 en Pro lid 2 volgt. Uit de genoemde brieven en uit de toelichting onder 6 in de inleidende dagvaarding van 26 juni 2001 blijkt dat [appellante] [geïntimeerde] steeds als “vervuiler” heeft aangemerkt én aangesproken. Dit betekent dat het hof als beginpunt van de verjaringstermijn neemt de dag volgend op de brief van 2 december 1996 (zie rov. 5.1).
5.9 De vraag is of de verjaringstermijn gestuit is op de wijze zoals voorgeschreven in art. 3:317 lid 1 BW Pro, namelijk door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, dan wel door het instellen van een eis of door een daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW Pro. Nadat de verjaring is gestuit, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen.
In deze zaak leidt dat tot de volgende conclusie.
De inleidende dagvaarding is van 26 juni 2001; dit is een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW Pro. De vraag is of er in de twee jaren vooráfgaand aan 26 juni 2001 (dit is 26 juni 1999) sprake is geweest van enige (andere) stuitingshandeling in de zin van eerdergenoemde BW-bepalingen. Dit is niet het geval. Niet gesteld of gebleken is dat er in genoemde periode enige stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Dat betekent dus dat thans de vordering van [appellante] verjaard is op de voet van art. 7:23 lid 2 BW Pro; de grieven 2 en 4 in het prin-cipaal appèl zijn derhalve tevergeefs voorgesteld. De vordering(en) van [appellante] stranden derhalve zowel op de primaire grondslag als de subsidiaire grondslag.
5.10 De grieven in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appèl behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
Slotsom
5.11 Tegen het tussenvonnis van 19 juni 2002 zijn door [appellante] geen grieven aangevoerd, zodat zij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis.
5.12 Alhoewel grief 1 in het principaal appèl weliswaar terecht is voorgesteld, kan dit toch niet leiden tot vernietiging van het vonnis van 19 februari 2003, zodat dit vonnis zal worden bekrachtigd.
5.13 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het principaal appèl worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van 19 juni 2002 van de rechtbank Zwolle;
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle van 19 februari 2003;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van begroot op € 1.788,- voor salaris van de procureur en op € 245,- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Tjittes en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2006