Uitspraak
9 mei 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2003/1061
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
mr. [appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Wat vooraf ging
1.1 Geïntimeerde (verder ook te noemen [geïntimeerde]) heeft vanaf 1987 tot medio 1992 een bedrijf aan de [adres] gehad, waarin elders geslacht gevogelte werd aangevoerd, bewaard, gesneden en verpakt. De buurman van [geïntimeerde], [X.], heeft tegen deze bedrijfsvoering bezwaar gemaakt en is een civiele procedure gestart tegen [geïntimeerde].
1.2 Bij vonnis van 2 februari 1990 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch werd het – kort gezegd – [geïntimeerde] verboden om zijn bedrijfsactiviteiten aldaar voort te zetten, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,- per dag. Van dit vonnis is [geïntimeerde], met appellant (verder ook te noemen [appellant]) als zijn advocaat, in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch dat het vonnis bij arrest van 27 november 1990 heeft bekrachtigd. Dit arrest is op 4 december 1990 aan [geïntimeerde] betekend.
1.3 Daarna is beroep in cassatie ingesteld. Op 26 februari 1991 is de cassatiedagvaarding betekend. Bij arrest van 15 mei 1992 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen.
1.4 [X.] heeft tegenover [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van de verbeurde dwangsommen in de periode van 4 december 1990 tot 26 februari 1991. Hiermee was een bedrag gemoeid van ƒ 85.000,- dat in juni 1992 door [geïntimeerde] is voldaan.
2 Het verloop van deze procedure
2.1 Met de inleidende dagvaarding van 5 september 1995 is [geïntimeerde] een procedure gestart voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch tegen zijn voormalig advocaat [appellant]. [geïntimeerde] heeft – kort gezegd – schadevergoeding gevorderd wegens een door [appellant] gemaakte beroepsfout, inhoudend dat [appellant] niet heeft gewaarschuwd dat [geïntimeerde] dwangsommen verbeurt vanaf betekening van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch tot de betekening van de cassatiedagvaarding. In het tussenvonnis van 6 juni 1997 van genoemde rechtbank is [geïntimeerde] toegelaten tot bewijs van zijn stelling. Na gehouden getuigenverhoren is aan [geïntimeerde] zijn vordering ontzegd bij (eind)vonnis van 17 december 1999. Tegen deze vonnissen heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. Dit hof heeft bij arrest van 27 augustus 2001 de vonnissen van de rechtbank vernietigd en [appellant] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling van de schade (ƒ 85.000,- aan verbeurde en betaalde dwangsommen en de buitengerechtelijke kosten van ƒ 5.810,-) aan [geïntimeerde]. Daarop heeft op 19 september 2001 de beroeps-aansprakelijkheidsverzekeraar van [appellant] een bedrag van ƒ 184.317,73 (€ 83.639,74) aan [geïntimeerde] betaald. Tegen het arrest van 27 augustus 2001 heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2003 (gepubliceerd in NJ 2003, 389) is het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2001 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Voornoemde vonnissen en arresten zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2.2 Vervolgens heeft [appellant] bij exploit van 20 oktober 2003 [geïntimeerde] opgeroepen teneinde voort te procederen.
2.3 Bij memorie na cassatie en verwijzing van 17 mei 2005 heeft [appellant] – samen-gevat – gevorderd dat dit hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het (eind)vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 17 december 1999 zal bekrachtigen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van het alsdan onverschuldigd betaalde bedrag van € 83.639,74 met wettelijke rente en in de kosten van de procedure in hoger beroep.
2.4 Bij antwoordmemorie na verwijzing van 20 december 2005 heeft [geïntimeerde] – samengevat – gevorderd dat dit hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het (eind)vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 17 december 1999 zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal toewijzen en de vorderingen van [appellant] zal afwijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in alle instanties.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De omvang van de rechtsstrijd na verwijzing
3.1 Als uitgangspunt geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het hof na verwijzing gebonden is aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen. In casu leidt dit tot de navolgende analyse en conclusie.
Na afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] bij (eind)vonnis van 17 december 1999 van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, werd het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof ’s-Hertogenbosch voorgelegd. Het hof heeft in rov. 4.6.2 en 4.6.3 van zijn arrest van 27 augustus 2001 geoordeeld, zakelijk weergegeven, dat [appellant] als advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door [geïntimeerde] niet te waarschuwen tegen het verbeuren van dwangsommen tussen de datum van betekening (4 december 1990) van het hofarrest van 27 november 1990 (zie rov. 1.2) en het instellen van het cassatieberoep op 26 februari 1991 (zie rov. 1.3). Tegen dit oordeel is in cassatie niet opgekomen. Daarmee staat tussen partijen vast dat [appellant] toerekenbaar te kort is geschoten jegens [geïntimeerde]. De door [geïntimeerde] opgeworpen grieven II en IV behoeven daarom geen bespreking meer. Grief I, die ziet op de wens van [geïntimeerde] om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, behoeft eveneens geen bespreking. Immers, de enkele vermelding hiervan in de memorie van grieven leidt er niet toe dat de gronden voor de appèlrechter en geïntimeerde [appellant] voldoende kenbaar zijn (HR 5 december 2003, NJ 2004, 76).
3.2 Wél is een cassatiemiddel gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.4) inzake de omvang c.q. de vaststelling van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [appellant]. De Hoge Raad heeft de cassatieklacht gegrond geoordeeld en daarbij overwogen dat voor de vaststelling van de door [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming van [appellant] geleden schade een vergelijking gemaakt dient te worden tussen de feitelijke situatie na het uitblijven van een waarschuwing inzake het verbeuren van de dwangsommen (de beroepsfout) en de hypothetische situatie bij het wegdenken van die tekortkoming.
Aan dit hof ligt derhalve thans (slechts) ter beoordeling wat de omvang is van de schade als gevolg van de beroepsfout van [appellant].
4 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 In hoger beroep, bij memorie van grieven heeft [geïntimeerde] in het petitum – voor zover hier van belang – als schade gevorderd het door hem betaalde bedrag ad ƒ 85.000,- aan verbeurde dwangsommen. Voorzover [geïntimeerde] ook nog ándere kosten als schade heeft willen verhalen op [appellant] (zoals kosten voor het instellen van een kansloze cassatieprocedure; toelichting bij grief III, p. 9) blijven deze buiten beschouwing nu [geïntimeerde] deze kosten niet heeft gevorderd, ook niet bij vermeerdering van eis.
4.2 [appellant] heeft primair als verweer tegen de schadeomvang c.q. schadevaststelling aangevoerd dat [geïntimeerde] toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben gestaakt, althans niet tijdens de grote drukte in december 1990. Subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat bij de berekening van de schade de voordelen uit het voortzetten van het bedrijf van de verbeurde dwangsommen dienen te worden afgetrokken. Een en ander heeft [appellant] herhaald in zijn memorie na cassatie. Bij antwoordmemorie na verwijzing heeft [geïntimeerde] de genoemde stellingen c.q. weren van [appellant] betwist.
4.3 Met inachtneming van de door de Hoge Raad in casu gegeven (vaste) rechtsregel dat voor de vaststelling van de door [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming van [appellant] geleden schade een vergelijking gemaakt dient te worden tussen de feitelijke situatie na het uitblijven van een waarschuwing inzake het verbeuren van de dwangsommen (de beroepsfout) en de hypothetische situatie bij het wegdenken van die tekortkoming, oordeelt het hof als volgt.
4.4 Vast staat dat [geïntimeerde] zowel tijdens de dwangsomperiode (vanaf 4 december 1990 tot 26 februari 1991) als daarná is doorgegaan met zijn bedrijfsvoering. Uit de toelichting bij grief III leidt het hof af dat [geïntimeerde] na de uitspraak van de Hoge Raad van 15 mei 1992 (in de procedure met [X.]) binnen 14 dagen elders tijdelijk onderdak heeft kunnen vinden voor zijn bedrijf.
Indien [appellant] [geïntimeerde] tijdig en volledig had geïnformeerd over het verbeuren van de dwangsommen, dan had [geïntimeerde] maatregelen kunnen nemen om deze dwangsomschade te beperken, althans een keuze gehad uit verschillende opties zoals doorgaan met de bedrijfsvoering en in afweging daarmee de verbeurde dwangsommen op de koop toe nemen, dan wel zijn bedrijf op enig moment (tijdelijk) staken en/of verplaatsen, dan wel verder in onderhandeling treden met de advocaat van [X.].
4.5 Uit de briefwisseling tussen partijen (van 14 januari 1991, prod. 5 MvG en van 20 februari 1991, prod. 8 MvG) blijkt genoegzaam dat [geïntimeerde] beducht was voor de dwangsomveroordeling (mede door de brief van de advocaat van [X.], mr. J.G.M. Roijers, van 30 november 1990; prod. 1 MvG) en dat hij door [appellant] op dit punt gerustgesteld werd (namelijk dat hij geen dwangsommen zou verbeuren zolang er een procedure liep). Aannemelijk is dat [geïntimeerde], zoals hij zelf stelt, vanwege uitstel van verplaatsing/verhuizing cassatieberoep wilde instellen. Uit de briefwisseling kan derhalve niet afgeleid worden dat [geïntimeerde] weloverwogen gekózen heeft voor de optie doorgaan met de bedrijfsvoering en de dwangsommen voor lief te nemen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 staat in dit hoger beroep (na verwijzing) als niet althans onvoldoende betwist vast dat [geïntimeerde] in ieder geval níet tijdens de decemberdrukte zijn bedrijfsactiviteiten zou hebben gestaakt. Dan moet het er voor gehouden worden dat [geïntimeerde] in ieder geval in de maand december 1990 dwangsommen zou hebben verbeurd. Omdat uit de stukken en stellingen genoegzaam is gebleken dat [geïntimeerde] wel bereid was tot verhuizing maar uitstel dacht te kunnen krijgen door de cassatieprocedure, ligt het voor de hand dat [geïntimeerde] in januari 1991 zijn bedrijf dan (tijdelijk) had kunnen verplaatsen. Het hof neemt hiervoor een termijn van 14 dagen, hetgeen dezelfde termijn is die [geïntimeerde] voor de bedrijfsverplaatsing heeft gerealiseerd na de uitspraak van de Hoge Raad. Dit betekent dat [geïntimeerde] per 15 januari 1991 zijn bedrijf verplaatst had kunnen hebben en aldus dwangsommen zou hebben verbeurd vanaf 4 december 1990 tot 15 januari 1991. In deze hypothetische situatie zou [geïntimeerde] dus voor 41 dagen à ƒ 1.000,- per dag = ƒ 41.000,- aan dwangsommen verschuldigd zijn geweest.
Voor de andere mogelijkheid, dat [geïntimeerde] in onderhandeling zou zijn getreden met de advocaat van [X.] (naar aanleiding van diens brief van 21 december 1990, prod. 4 MvG), vindt het hof onvoldoende (feitelijke) aanknopingspunten om dit als hypothetische situatie aan te nemen. Voor het overige heeft [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd feiten gesteld die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot een ander oordeel, zodat zijn algemene bewijsaanbod als zijnde niet relevant wordt gepasseerd.
Nu het primaire verweer slaagt wordt aan het expliciet subsidiair aangevoerde verweer dat de in de dwangsomperiode behaalde winsten in mindering strekken op de dwangsommen, niet meer toegekomen.
4.6 Gezien het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de beroepsfout van [appellant] geleden heeft, namelijk het verbeuren en betalen van de dwangsommen ad ƒ 85.000,- (€ 38.571,33), verminderd dient te worden met het bedrag van ƒ 41.000,- (€ 18.604,99) omdat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie gekozen zou hebben voor (tijdelijke) voortzetting van het bedrijf. Dit betekent dat de (netto) schade die als gevolg van de beroepsfout aan [appellant] kan worden toegerekend aldus ƒ 44.000,- (€ 19.966,33) bedraagt. In zoverre slaagt grief III van [geïntimeerde] en het primaire verweer van [appellant].
Omdat [appellant] het totale bedrag van ƒ 85.000,- mét wettelijke rente (totaal € 83.639,74) op 19 september 2001 aan [geïntimeerde] heeft betaald, dient er verrekening plaats te vinden en wel met inachtneming van de toerekeningsregels in art. 6:44 BW Pro. Het hof gaat er van uit dat partijen een en ander zelf kunnen (laten) berekenen.
Slotsom
4.7 Met het slagen van grief III zal het bestreden eindvonnis van de rechtbank vernietigd worden, met dien verstande dat de niet in cassatie aangetaste oordelen van het hof ’s-Hertogenbosch in stand blijven en hier in het dictum worden overgenomen.
Omdat in deze procedure na verwijzing de beroepsfout van [appellant] uitgangspunt is geweest en hij daarvoor ook (een deel van) de schade moet vergoeden zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- vernietigt de vonnissen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 6 juni 1997 en van 17 december 1999 en doet opnieuw recht;
- veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 19.966,33, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juni 1992 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.636,46 inzake buitengerechtelijke incassokosten;
- verstaat dat voormelde betalingen verrekend zullen worden met de betaling van € 83.639,74 van [appellant] aan [geïntimeerde] op 19 september 2001, een en ander met inachtneming van de toerekeningsregels in art. 6:44 BW Pro;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.966,63 voor salaris van de procureur en op € 816,60 aan verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 3.037,72 voor salaris van de procureur en op € 1.128,77 aan verschotten;
- verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Tjittes, Vaessen en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2006.