Uitspraak
25 juli 2006
Derde civiele kamer
Rolnummer 03/1208
G e r e c h t s h o f t e A r n h e m
Arrest
in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar Italiaans recht Estel S.p.A. en
2. de rechtspersoon naar Italiaans recht Class S.p.A.,
beide gevestigd te Thiene (Italië),
appellanten,
procureur: mr J.M. Bosnak,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Estel Nederland B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Burocom Holding B.V. en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Office Design Nederland B.V.,
alle gevestigd te Doetinchem,
geïntimeerden,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1 De procedure
Voor het verloop van de procedure tot 16 augustus 2005 verwijst het hof naar het op die datum in deze zaak uitgesproken tussenarrest.
De bij dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft niet plaatsgevonden, nadat de partijen het hof hadden bericht schriftelijk verder te willen procederen.
Aan Estel en Class is akte verleend van een schriftelijke uitlating.
Vervolgens hebben Office Design c.s. voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd.
2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1 Het hof volhardt bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 16 augustus 2005 heeft overwogen.
2.2 Zoals het hof in dat tussenarrest heeft overwogen, heeft de rechtbank in haar vonnis van 23 november 2000 vastgesteld dat de onderhavige distributieovereenkomsten worden beheerst door the laws of London, Great Britain, en dat tegen dat oordeel geen grief is gericht.
Dit brengt mede dat in hoger beroep in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat die overeenkomsten worden beheerst door Engels recht.
2.3 In haar akte na het tussenarrest hebben Estel en Class aangevoerd dat de partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt en dat huns inziens Italiaans recht toepasselijk is.
Office Design c.s. hebben hierop niet gereageerd.
2.4 Deze stelling van Estel en Class kan niet anders worden gelezen dan als de stelling dat in het geheel geen rechtskeuze is gemaakt en dus ook niet de in de distributieovereenkomsten genoemde rechtskeuze voor Engels recht, waarop de rechtbank haar oordeel dat Engels recht van toepassing is, heeft gebaseerd.
Nu Office Design c.s. deze stelling van Estel en Class niet hebben bestreden, staat in hoger beroep (anders dan in eerste aanleg) vast dat de partijen - anders dan in de distributieovereenkomsten is vermeld - geen rechtskeuze hebben gemaakt voor Engels recht of enig ander recht.
2.5 Dit brengt mede dat het - ambtshalve gegeven - oordeel van de rechtbank dat Engels recht van toepassing is, in hoger beroep ongegrond blijkt te zijn.
Nu de grieven overigens de strekking hebben het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, zal het hof opnieuw beoordelen welk recht - bij gebreke van een rechtskeuze - op de distributieovereenkomsten van toepassing is.
2.6 Nu Office Design en Estel Nederland uit hoofde van de distributieovereenkomsten de kenmerkende prestaties (de distributie van kantoormeubelen) moesten verrichten en in Nederland zijn gevestigd, worden deze overeenkomsten op grond van artikel 4 leden Pro 1 en 2 van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156 en Trb. 1991, 109) beheerst door Nederlands recht.
2.7 Het hof zal thans overgaan tot bespreking van de grieven, waarbij het overweegt dat de partijen, die in hun processtukken slechts op Nederlandse wettelijke bepalingen een beroep hebben gedaan, tot het vorige tussenarrest kennelijk ook zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
De vorderingen in reconventie
2.8 Het hof zal eerst de vordering in reconventie bespreken. Deze heeft betrekking op de achtereenvolgende posten: Shellproject (tussenvonnis 23 november 2000, rov. 7.6), misgelopen orders (eindvonnis, rov. 2.13), onverkoopbare voorraad (rov. 2.15), provisie (rov. 2.20), foldermateriaal (rov. 2.22), vergoeding Dijkgraaf-Rijsdorp (rov. 2.26).
Shellproject
2.9 In het tussenvonnis van 23 november 2000 wordt in reconventie de vordering tot een bedrag van ƒ 11.500,-- toewijsbaar geoordeeld ten titel van schadevergoeding wegens schending van het exclusiviteitsbeding uit de onderliggende distributieovereenkomst. Grief 3 is gericht tegen de overweging (sub 7.6 van het tussenvonnis) dat genoegzaam vaststaat dat Estel het exclusiviteitsbeding heeft geschonden door mee te dingen naar het Shellproject en daarbij mee te delen dat Office Design niet langer haar importeur in Nederland was. Deze beweerde schending van enige contractuele verplichting kan door Office Design alleen worden tegengeworpen aan haar contractuele wederpartij Class, en niet aan Estel waarmee zij geen contract had, aldus de toelichting. Het hof begrijpt deze grief aldus dat deze strekt ten betoge dat de gedragingen van Estel geen wanprestatie opleveren ten opzichte van Office Design.
2.10 Niet is in geschil dat distributieovereenkomsten hebben bestaan tussen - uitsluitend - Estel en Estel Nederland (CvA prod. 1) en tussen Class en Office Design (CvA prod. 2). Deze - gelijkluidende - overeenkomsten bevatten een exclusiviteitsbeding, luidende:
„7.1 The Parties hereby grant each other (..) the right of exclusivity in the Territory (Nederland, hof) with respect to the sale of the Products (gefabriceerd of gedistribueerd door Estel resp. Class, hof). [Estel resp. Class, hof] shall, therefore, not sell the Products in the Territory to customers other than the Distributor nor appoint utilize, directly or indirectly other distributors and/or agents for the sale and/or resale therein (..)”
Hieruit volgt dat Estel zich uitsluitend jegens Estel Nederland heeft verbonden om zich van de bedoelde gedragingen te onthouden.
2.11 De grief kan evenwel niet tot vernietiging leiden. Office Design c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat Estel het exclusiviteitsbeding uit artikel 7.1 heeft geschonden door via de importeur van Estelproducten in België (de vennootschap naar Belgisch recht SARA N.V.) rechtstreeks zaken te doen in Nederland, en wel door het uitbrengen van een offerte voor de inrichting van het nieuwe Shellgebouw in Nederland. Zij beroepen zich daarbij onder meer op een brief van Estel d.d. 21 mei 1996 aan de architect van het Shellproject Chadwick-Hidde (CvR Rec. prod. 4), voor zover hier van belang luidende
„(..) we are pleased to inform you that we have entrusted the elaboration of the project and the offer for “SHELL”offices to our subcompany in Belgium, “S.A.R.A. nv” through Mr. [A.], because Mr. [B.] of the company “Office Design”, who will no longer be our importer in Netherlands as of the end of the year, declined to participate in your tender when he was invited. We are sure that you will take more advantages and have a more profitable cooperation working with S.A.R.A. nv you are already in touch with.”
Voorts beroepen zij zich op een kortgedingvonnis van 7 november 1996 (CvR Rec. prod. 5), waarin wordt overwogen (rov. 6.3) dat Estel zich in mei 1996 ten onrechte vrij achtte om een eventuele order voor het Shellproject via haar Belgische vestiging te boeken en te leveren, zodat het door Office Design c.s. gevorderde verbod van overtreding van art 7.1 in de beide distributieovereenkomsten voor toewijzing vatbaar is. Zij leggen voorts aan hun vordering ten grondslag dat Office Design c.s. zelf een offerte hadden uitgebracht. Als gevolg van de brief van Estel van 21 mei 1996 is de opdracht niet aan Office Design c.s. gegund, waardoor Office Design c.s. schade hebben geleden, aldus Office Design c.s.
In voormelde stellingen van Office Design c.s. ligt besloten de stelling dat de gedragingen van Estel een (eventuele) tekortkoming opleveren welke Office Design c.s. tezamen aanspraak geeft op vergoeding van de eventueel aan de zijde van Office Design c.s. tezamen geleden schade. In het licht van hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.17 wordt overwogen omtrent de wijze waarop Estel en Class Office Design c.s. als eenheid hebben benaderd moet worden geoordeeld dat die stelling juist is. Daaraan doet niet af dat het hier gaat om de schending van een verplichting uit een distributieovereenkomst die slechts geldt tussen Estel en Estel Nederland. Van de in rechtsoverweging 2.17 vermelde omstandigheden die meebrengen dat Estel en Class zich er niet op kunnen beroepen dat aan de zijde van Office Design c.s. sprake is van drie partijen waarvan niet exact vaststaat wie van hen ieder afzonderlijk welk vorderingsrecht jegens Estel en Class heeft/hebben, is in dit kader van bijzonder belang dat Estel er blijkens haar opzegbrief van 20 november 1995 (CvA prod. 6) en haar hiervoor aangehaalde brief van 21 mei 1996 kennelijk zelf van uitgaat dat Office Design haar importeur in Nederland was.
2.12 Tussen partijen is niet in geschil dat Estel door het uitbrengen van een offerte via haar Belgische dochter in strijd heeft gehandeld met het exclusiviteitsbeding. In grief 3 voeren Estel en Class aan dat het causaal verband tussen deze gedraging en de gestelde schade ontbreekt, omdat de offerte van Office Design c.s. toch geen kans van slagen had. Deze laatste stelling moet als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. Vast staat immers - zoals door Office Design c.s. gesteld en niet door Estel en Class betwist - dat (de onderhandelingen over) de opdracht reeds in de afrondende fase verkeerde, op grond waarvan aannemelijk is dat de opdracht zonder de aan Estel en Class verweten gedragingen aan Office Design c.s. zou zijn gegund. Estel en Class hebben geen feiten gesteld welke - indien bewezen - kunnen leiden tot het oordeel dat de opdracht niet aan Office Design c.s. zou zijn gegund. Het bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd.
2.13 Uit het voorgaande volgt dat grief 3, voor zover daarmee wordt betoogd dat de mededeling in de brief van 21 mei 1996 omtrent het einde van het importeurschap gerechtvaardigd en juist was en dat het exclusiviteitsbeding niet op het doen van zo een mededeling ziet, geen bespreking behoeft.
2.14 Ten slotte wordt met grief 3 gemotiveerd bestreden dat de offerte ƒ 11.500,-- heeft gekost. Office Design c.s. zullen overeenkomstig hun aanbod in de gelegenheid worden gesteld hun schade op dit punt te bewijzen.
Overige posten: vorderingsrecht en hoofdelijke verbondenheid
2.15 De overige posten betreffen diverse schades als gevolg van gebrekkige leveringen (misgelopen orders, onverkoopbare voorraad, overbodig foldermateriaal, vergoeding Dijkgraaf-Rijsdorp) en verschuldigde provisie.
In rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis wordt in het kader van de beoordeling van de overige posten geoordeeld - kort samengevat - dat de hoofdelijke veroordeling van Estel en Class tot betaling aan Office Design c.s. wordt gerechtvaardigd door het optreden van Estel en Class als eenheid en hun benadering van Office Design c.s. als eenheid. Grief 2 en, zo begrijpt het hof, grief 4 zijn tegen de inhoud van deze rechtsoverweging gericht en strekken ten betoge dat enerzijds een hoofdelijke veroordeling van Estel en Class voor hetgeen in reconventie wordt gevorderd niet kan worden uitgesproken en anderzijds niet ieder van partijen aan de zijde van Office Design c.s. een vorderingsrecht toekomt. Het hof begrijpt dit laatste aldus dat volgens Estel en Class geen veroordeling ten gunste van Office Design c.s. tezamen mogelijk is. Daartoe wordt gesteld dat er uitsluitend overeenkomsten bestaan tussen Estel en Estel Nederland respectievelijk Class en Office Design. Burocom zou derhalve niet-ontvankelijk zijn in haar vorderingen. Office Design zou niet ontvankelijk zijn in haar vordering jegens Estel en Estel Nederland zou niet-ontvankelijk zijn in haar vordering jegens Class. Daarenboven zou voor toewijzing van de vorderingen tot schadevergoeding waarin Office Design en/of Estel Nederland wel kunnen worden ontvangen, vast dienen te staan dat de schade die door een ieder van hen is geleden is veroorzaakt door een tekortkoming van haar contractuele wederpartij. Ieder van geïntimeerden zou ten onrechte zijn toegelaten tot het bewijs van de in het tussenvonnis van 23 november 2000 aangeduide stellingen.
2.16 Zoals hiervoor is overwogen is tussen partijen niet in geschil dat distributieovereenkomsten hebben bestaan tussen - uitsluitend - Estel en Estel Nederland (CvA prod. 1) en Class en Office Design (CvA prod. 2). Bij deze overeenkomsten is Estel Nederland respectievelijk Office Design het recht verleend (art. 2.2) „to resell the Products (gefabriceerd of gedistribueerd door Estel resp. Class, hof) to customers in the Territory” (Nederland, hof). Overeengekomen is dat Estel Nederland respectievelijk Office Design „shall purchase the Products (..) and resell them (..)” (art. 2.3) en wel „ruled by the General and Special Conditions of Sale attached hereto respectively as Exhibits C” (art. 3).
2.17 Anders dan Estel en Class stellen, heeft dit er kennelijk niet toe geleid dat uitsluitend koopovereenkomsten tussen Estel en Estel Nederland enerzijds en Class en Office Design anderzijds tot stand gekomen zijn. Zo leggen Estel en Class zelf aan hun vordering in conventie ten grondslag dat Estel en/of Class aan geïntimeerden sub 1 en/of 2 en/of 3 uit hoofde van koop en verkoop goederen hebben geleverd (dagv. sub 1) en dat het gaat om facturen van Estel ten name van Burocom en Office Design (dagv. sub 2) ofwel vorderingen van Estel op Burocom en Office Design (incidentele conclusie d.d. 31 december 1998 sub 2) waarvoor Estel Nederland krachtens overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk is (dagv. sub 2). Deze koopovereenkomsten en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn door Office Design c.s. erkend (CvR Rec. sub 6).
Daarbij is van belang dat de vennootschappen aan de zijde van Office Design c.s. een groep vormen in dier voege dat Burocom enig aandeelhouder is van Estel Nederland en van Office Design, waarbij de heer [B.] directeur is van alle drie - op hetzelfde adres gevestigde - vennootschappen.
Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte correspondentie dat partijen uitgaan van het bestaan van kruislingse verbanden tussen Estel en Class aan de ene en Office Design c.s. aan de andere kant. Uit de brief d.d. 29 november 1994 van ([C.] van) Office Design aan Estel (CvA prod. 3) blijkt van klachten van de zijde van Office Design met betrekking tot orders, paklijsten, prijslijsten, brochures, zendingen en communicatie van en met Estel. In een brief d.d. 11 mei 1995 aan Estel (CvR Rec, prod. 1) klaagt ([C.] van) Office Design over het verlies van een klant door Estel/Class na levering door Estel/Class van Vinci, hetgeen blijkens de nota d.d. 16 mei 1995 (gehecht aan p-v enquête d.d. 5 november 2001) een product is van Class. In een brief van Estel d.d. 27 september 1995 (CvA prod. 4) aan [B.]/OD Nederland wordt geklaagd over de geringe omzet van Estel en Class producten. Bij brief van 19 oktober 1995 (CvA prod. 10) wordt door Estel aan de heer [B.]/OD Nederland meegedeeld dat Office Design provisie zal ontvangen over een order van Estel. Bij brief van 20 november 1995 (CvA prod. 6) aan de heer [B.]/OD Nederland wordt door Estel de distributieovereenkomst „between our companies” opgezegd. Blijkens haar brief van 21 mei 1996 aan de architect van het Shellproject (CvR Rec. prod. 4) ging Estel er kennelijk zelf van uit dat Office Design haar importeur in Nederland was.
2.18 Onder deze omstandigheden kunnen Estel en Class zich ter afwering van een veroordeling tot betaling aan Office Design c.s. er niet op beroepen dat niet is komen vast te staan dat alle vennootschappen aan de zijde van Office Design c.s. een vorderingsrecht hebben, welke van de vennootschappen aan de zijde van Office Design c.s. welke schade heeft geleden en dat deze schade door Estel dan wel Class is veroorzaakt. Office Design c.s. stellen zich blijkens hun vordering op het standpunt dat hun een gezamenlijk vorderingsrecht toekomt. Voor zover is komen vast te staan dat één hunner een vorderingsrecht heeft of door één hunner schade is geleden, is de gevorderde veroordeling tot nakoming jegens respectievelijk vergoeding aan Office Design c.s. dan ook voor toewijzing vatbaar.
2.19 Geen grondslag bestaat voor de gevorderde hoofdelijke gehoudenheid van Estel en Class tot vergoeding van schade en nakoming van de betalingsverplichting. Niet is gesteld of gebleken dat op zowel Estel als Class de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, noch is van enige andere grond voor hoofdelijk schuldenaarschap gebleken. Estel en Class zijn dan ook, nu van een grondslag voor een andere verdeling niet blijkt, ieder voor de helft verbonden.
Misgelopen orders
2.20 Grief 5 is gericht tegen de vaststelling in de rechtsoverwegingen 2.12 en 2.13 van het eindvonnis dat Office Design c.s. door tekortkomingen van Estel en Class een totaalbedrag van ƒ 234.600,-- aan orders zijn misgelopen en daardoor een schade hebben geleden van ƒ 70.380,--.
2.21 Voor zover met de grief wordt betoogd dat een veroordeling afstuit op het feit dat niet ieder van appellanten contractuele verplichtingen had jegens ieder van geïntimeerden en op het feit dat Office Design c.s. niet hebben aangetoond welke van de vennootschappen welke orders zijn misgelopen, faalt deze op grond van hetgeen hiervoor onder 2.17 en 2.18 is overwogen.
2.22 Voor zover met de grief wordt betoogd dat de rechtbank Office Design c.s. ten onrechte geslaagd heeft geoordeeld in het leveren van het bewijs dat zij orders zijn misgelopen, faalt deze evenzeer. Op de in rechtsoverweging 2.7 tot en met 2.11 van het eindvonnis genoemde gronden, welke het hof - behoudens de hierna volgende kanttekening - overneemt en tot de zijne maakt, hebben Office Design c.s. bewezen dat zij voor een totaalbedrag van ƒ 234.600,-- aan orders zijn misgelopen.
Voormelde kanttekening houdt in dat het hof - anders dan de rechtbank in haar over-weging 2.10, laatste zin - de getuigenverklaring van [D.] zo begrijpt dat Qutility Office Design niet om een offerte betreffende het Rabobankproject heeft gevraagd, welke lezing aansluit aan bij hetgeen is vermeld op blz. 3 van bijlage C bij het p-v van enquête d.d. 5 november 2001.
2.23 De grief is ten slotte gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat de bruto-winstmarge van Office Design c.s. bij Estel- en Classproducten (minimaal) 30% bedroeg. [B.] heeft als partijgetuige verklaard dat Office Design c.s. in de jaren dat zij met Estel werkten en ook in 1996 in het algemeen een constante marge hadden van 40 tot 42%, maar dat deze bij Estelproducten wat lager lag, op 30 tot 36%. Deze verklaring vindt steun in de verklaring van [E.] dat de marge minimaal 30% was. Zij vindt eveneens steun in de verklaring van [F.] dat de brutowinstmarge voor het hele bedrijf boven de 40% en voor Estel en Class producten tussen de 30 en 35% lag, welke marge hij steekproefsgewijs heeft gecontroleerd. Het hof acht dan ook voorshands bewezen dat de brutowinstmarge minimaal 30% bedroeg. Estel en Class zullen overeenkomstig hun aanbod worden toegelaten tegenbewijs te leveren.
Onverkoopbare voorraad
2.24 Met grief 6 richten Estel en Class zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar rechtsoverweging 2.15 van het eindvonnis dat Office Design c.s. hebben bewezen dat zij hun voorraad Estel-producten niet hebben kunnen verkopen omdat zij niet meer de volledige productielijn konden leveren en dat de als gevolg daarvan geleden schade een bedrag van ƒ 19.512,50 beloopt .
2.25 Voor zover de grief inhoudt dat aan toewijzing van de vordering in de weg staat dat niet vast staat ten laste van welke vennootschap de beweerde schade is gekomen, faalt deze op de in rechtsoverwegingen 2.17 en 2.18 vermelde gronden.
2.26 Met de grief bestrijden Estel en Class dat Office Design c.s. of een hunner een onverkoopbare voorraad had(den), dat die een waarde had van ƒ 27.500,--, dat verkoop ervan onmogelijk was omdat de volledige productlijn van Estel niet meer geleverd kon worden, dat de voorraad voor een bedrag van ƒ 8.500,-- aan een opkoper zou zijn verkocht en dat ƒ 2.000,-- aan opslagkosten zou zijn betaald.
Ook in zoverre faalt de grief. Op de in rechtsoverweging 2.14 en 2.15 van het eindvonnis vermelde gronden, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft de rechtbank terecht het voormelde bewijs geleverd geoordeeld.
2.27 De stelling van appellanten dat het onjuist is om de volle inkoopwaarde van de voorraad als uitgangspunt te nemen omdat een deel ervan in iedere situatie niet verkocht zou (kunnen) worden, wordt bij gebreke van nadere onderbouwing gepasseerd.
Provisie
2.28 Met grief 7 richten Estel en Class zich tegen toewijzing van een bedrag ad ƒ 2.178,06 aan Office Design c.s. ter zake van provisie over het Busak & Shamban project.
2.29 Estel en Class werpen in de eerste plaats op dat uit de faxberichten van Estel van 19 oktober 1995 (CvA prod. 10) en 27 juni 1996 (CnE prod. 1) niet blijkt dat (alle) geïntimeerden recht hebben op bedoelde provisie. Ofschoon deze faxberichten erop wijzen dat de provisie toekomt aan Office Design, moet op de in rechtsoverwegingen 2.17 en 2.18 genoemde gronden worden geoordeeld dat zulks niet in de weg staat aan toewijzing van voormeld bedrag aan Office Design c.s. gezamenlijk. In zoverre faalt de grief.
2.30 Het hof is op de in rechtsoverweging 2.17 en 2.20 van het eindvonnis vermelde gronden, welke het overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat voorshands bewezen is dat Office Design c.s. recht hebben op een provisie van ƒ 2.178,95. Overeenkomstig hun aanbod zullen Estel en Class in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.
Foldermateriaal; kosten Dijkgraaf-Rijsdorp
2.31 Met grief 8 wordt opgekomen tegen de toewijzing van een bedrag ad ƒ 20.268,-- ter zake van nutteloos foldermateriaal en van een bedrag ad ƒ 2.538,-- wegens een vergoeding aan Dijkgraaf-Rijsdorp. Voor zover daarmee betoogd wordt dat zulks ten onrechte is omdat niet bewezen is dat alle en/of welke geïntimeerde(n) schadevergoeding kunnen vorderen en van welke appellanten, faalt de grief op de in rechtsoverwegingen 2.17 en 2.18 vermelde gronden.
2.32 Estel en Class stellen dat niet blijkt welk deel van de folders ongebruikt is gebleven, noch dat dit eventuele overblijven een gevolg is van het tekortschieten van Estel en Class. Voorts bestrijden zij dat het per folder gevorderde bedrag van ƒ 2,20 klopt.
In overzicht A, overgelegd bij getuigenverhoor op 5 november 2001, is vermeld dat er op 2 februari 1996 een voorraad folders was met een inkoopwaarde van ƒ 20.268,--, en dat Estel meerdere malen een verzoek is gedaan deze terug te nemen, maar zonder resultaat. Getuige [F.] heeft verklaard dat hij de cijfermatige kant van dit verslag heeft gecontroleerd, dat van de nog aanwezige folders een lijst beschikbaar is geweest en dat hij de inkoopfactuur onder ogen heeft gehad. Bij het verslag van 11 juni 2001 is een gespecificeerde voorraadlijst van folders en documentatie overgelegd met daarop de aantekening „gemiddeld ƒ 2,20“. [B.] heeft als partijgetuige verklaard dit verslag zelf helemaal te hebben gecontroleerd op grond van de stukken en heeft verklaard dat de gegevens die daar in staan kloppen. De getuige [E.] heeft verklaard dat er behoorlijke voorraden verkoopbrochures lagen en dat die na het verbreken van de relatie niet zijn teruggenomen. In het licht van de bewezen tekortkomingen van Estel en Class in hun verplichting tot nalevering is de veronderstelling dat het ongebruikt blijven van de folders aan andere factoren is te wijten, te speculatief om aan toewijzing in de weg te staan. De grief faalt derhalve.
2.33 Volgens Estel en Class is niet bewezen dat er sprake was van een ondeugdelijke levering aan Dijkgraaf-Rijsdorp, zodat ten onrechte een bedrag van ƒ 2.538,-- is toegewezen. De betaling aan Dijkgraaf-Rijsdorp zou uit coulance zijn gedaan.
Ook op dit punt faalt de grief. In het door [E.] opgestelde overzicht C (gehecht aan p-v enquête d.d. 5 november 2001) is vermeld dat een rekening aan Class is gezonden ad ƒ 2.538,-- incl. BTW „wegens slechte levering aan Dijkgraaf-Rijsdorp”. Dit vindt steun in de factuur van Dijfgraaf-Rijsdorp d.d. 15 mei 1995, waarbij dit bedrag aan Office Design in rekening wordt gebracht met als omschrijving „belasting voor 36 uur installatie bij R.S.B. Coldstore met Class Vinci meubilair” en in de brief van Dijkgraaf-Rijsdorp d.d. 4 augustus 1995, waarin gewag wordt gemaakt van leveringsproblemen met Class Vinci bij R.S.B. Coldstore vanaf maart 1995. De heer [B.] heeft als getuige verklaard het verslag C van [E.] helemaal met hem te zijn nagelopen en daarvoor in te staan. Aldus is genoegzaam bewezen dat het om een ondeugdelijke levering aan Dijkgraaf-Rijsdorp ging.
Wettelijke rente
2.34 Uit het voorgaande volgt dat grief 9 faalt voor zover daarmee wordt betoogd dat ten onrechte enig bedrag wegens de reconventionele vordering is toegewezen.
2.35 Met deze grief wordt tevens bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de vordering ter zake van wettelijke rente vanaf 22 oktober 1998, zijnde de datum van de conclusie van eis in reconventie. Uit niets zou blijken dat in alle gevallen de schade voor 22 oktober 1998 is geleden.
Deze grief treft geen doel. De toewijzing betreft in de eerste plaats de kosten van de offerte aan Shell. Deze is volgens de getuigenverklaring van [B.] op 15 juni 1996 uitgebracht. Wat betreft de misgelopen orders kan uit het feit dat dit mislopen zijn oorzaak vindt in leveringsproblemen in de periode voor 31 december 1996 en uit de overzichten A en C d.d. 21 juni 2001, mede in het licht van de door getuige [B.] gegeven toelichting, genoegzaam worden afgeleid dat de schade is ingetreden voor 22 oktober 1998. Dit geldt, gelet op de beëindiging van de relatie per 31 december 1996, eveneens voor de posten onverkoopbare voorraad en overbodig foldermateriaal. Gelet op de factuur van Dijkgraaf-Rijsdorp d.d. 16 mei 1995 waarbij zij Office Design een bedrag van ƒ 2.358,-- in rekening brengt, moet aangenomen worden dat de door de voldoening daarvan geleden schade eveneens voor 22 oktober 1998 is geleden. Ten slotte is niet gesteld of gebleken dat de Busak & Shambam order niet, zoals aangekondigd in de brief van 19 oktober 1995, kort na die datum is ontvangen.
De vorderingen in conventie
Opschorting; buitengerechtelijke kosten
2.36 Met grief 10 verzetten Estel en Class zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.30 van haar eindvonnis dat Office Design c.s. zich terecht hebben beroepen op een opschortingsrecht. Dit opschortingsrecht zou hun volgens Estel en Class niet toekomen op grond dat Office Design c.s. eerder in verzuim waren dan Estel en Class.
Het hof overweegt voorshands dat voor een geslaagd beroep op opschorting niet vereist is dat Estel en Class in verzuim verkeerden. Voor een geslaagd beroep op opschorting is vereist dat Office Design c.s. een opeisbare vordering hadden op Estel en Class. Voorts veronderstelt een beroep op opschorting dat de vordering waarvan de voldoening wordt opgeschort opeisbaar verschuldigd is. Het hof leidt uit het gestelde in de inleidende dagvaarding sub 1 af dat zulks in casu het geval was vanaf (verschillende tijdstippen na) 14 april 1996.
Voor een geslaagd beroep op opschorting is derhalve vereist dat Office Design c.s. op 14 april 1996 beschikten over een opeisbare vordering jegens Estel en Class. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.35 is overwogen volgt voorshands dat Estel en Class niet voldoende hebben onderbouwd dat dit niet het geval was.
2.37 Voor zover in grief 2 wordt betoogd dat Offices Design c.s. geen opschortingsrecht toekomt op grond dat Estel geen wanprestatie heeft gepleegd jegens ieder van geïntimeerden wordt deze verworpen op de in rechtsoverwegingen 2.17 en 2.18 vermelde gronden.
2.38 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten terecht heeft afgewezen. Grief 1 faalt op dit punt.
Koerswijzigingsschade
2.39 In hoger beroep hebben Estel en Class hun vordering vermeerderd in die zin dat zij tevens vergoeding vorderen van koerswijzigingsschade als bedoeld in artikel 6:125 BW Pro. Nu Estel en Class niet hebben gesteld dat zij werkelijk schade als gevolg van koerswijziging hebben geleden en welke omvang deze heeft, moet de vordering op dit onderdeel reeds op die grond worden afgewezen.
Verbod en schadevergoeding wegens schending intellectuele eigendom
2.40 Estel en Class hebben gevorderd dat het aan Office Design c.s. op straffe van een dwangsom verboden wordt ongeoorloofde verveelvoudigingen van zogenoemde Estel-producten openbaar te maken en/of ten verkoop aan de bieden en het merk Estel te gebruiken. Tevens hebben zij gevorderd dat Office Design c.s. worden veroordeeld tot schadevergoeding wegens auteursrechtelijke inbreuk en/of onrechtmatig handelen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.31 van het eindvonnis deze vorderingen afgewezen op grond dat onvoldoende gesteld is om deze vorderingen te kunnen dragen. Tegen deze beslissing is grief 11 gericht.
2.41 Estel en Class hebben hun stelling dat Office Design c.s. in of omstreeks het jaar 1996 slaafse nabootsingen van producten van Estel en/of Class hebben vermenigvuldigd of openbaar gemaakt op geen enkele wijze geadstrueerd. Evenmin hebben zij voldoende onderbouwd dat het in strijd is met (de artikelen 2, 7.2 en 8 van) de distributieovereenkomst(en) om Estelproducten af te beelden in combinatie met andere producten of deze samen met andere producten in de showroom te plaatsen. Voor zover het gaat om aanbieding of aanprijzing van Estelproducten in combinatie met van Giaiotti- en Grammerproducten is daarbij van belang dat in art. 7.2 van de distributie-overeenkomst tussen Office Design en Class de merken Giaiotti en Grammer worden aangemerkt als „existing products”.
Deze vorderingen zijn bij gebreke van voldoende onderbouwing niet voor toewijzing vatbaar.
Slotsom
2.42 Voor het geval dat de partijen bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, zal de in het dictum te noemen raadsheer-commissaris getuigenverhoren houden.
Eerst zullen Office Design c.s. getuigen mogen doen horen; daarna Estel en Class.
2.43 Na afloop van de getuigenverhoren zal een comparitie van partijen plaatsvinden, opdat de partijen desgevraagd nadere inlichtingen kunnen verstrekken en kan worden onderzocht of de partijen op bepaalde punten met elkaar tot overeenstemming kunnen komen.
2.44 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
1. laat Office Design c.s. toe te bewijzen dat de kosten van het uitbrengen van de offerte voor het Shellproject een bedrag van ƒ 11.500,-- hebben belopen;
2. laat Estel en Class toe tot het leveren van tegenbewijs tegen hetgeen als voorshands bewezen is aangenomen, te weten:
a. dat de bruto winstmarge bij Estel- en Classproducten (minimaal) 30% bedroeg;
b. dat Office Design c.s. een provisie van ƒ 2.178,95 toekomt;
3. bepaalt dat - voor het geval dat de partijen bewijs door middel van getuigen wensen te leveren - de getuigenverhoren (eerst aan de zijde van Office Design c.s. en vervolgens aan de zijde van Estel en Class) zullen plaatsvinden voor de hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde raadsheer mr H. van Loo, die hiertoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op dinsdag 7 november 2006 te 9.00 uur;
4. bepaalt dat na afloop of in plaats van de getuigenverhoren de partijen - ieder vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens bevoegd is tot het geven van inlichtingen en het aangaan van een schikking hetzij tot een en ander schriftelijk gevolmachtigd is - met hun advocaten tot het geven van inlichtingen en voor het beproeven van een schikking voor de raadsheer-commissaris zullen verschijnen;
5. bepaalt dat een der procureurs alleen in geval van dringende verhindering uiterlijk op 15 augustus 2006 uitsluitend schriftelijk om aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en met opgave van de verhinderdata van de beide partijen (en, indien mogelijk, de getuigen) en dat verzoeken tot aanhouding nadien in beginsel niet zullen worden toegestaan;
6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Van Loo en Rank-Berenschot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 25 juli 2006.