Uitspraak
11 juli 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2003/273
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Haaksbergen,
zetelend te Haaksbergen,
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
1 [geïntimeerde sub 1] en
2 [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. J.W. Kobossen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Almelo van 21 maart 2001 en 6 juni 2001 (tussenvonnissen) en 23 oktober 2002 (eindvonnis), gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: de gemeente) als geopposeerde en geïntimeerden (hierna ook gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) als opposanten. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De gemeente heeft bij exploot van 21 januari 2003 [geïntimeerden] aangezegd van de vonnissen van 6 juni 2001 en van 23 oktober 2002 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, [geïntimeerden] alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hen deze zal ontzeggen, althans hun verzet alsnog ongegrond zal verklaren (door hen alsnog niet goed opposanten te verklaren), met hun veroordeling in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Daarna heeft de gemeente akte verzocht van een schriftelijke verklaring.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 [geïntimeerden] zijn sedert 11 mei 1998 eigenaar van een zomerhuis aan de [adres], gelegen in het bungalowpark De Buurserbeek te Haaksbergen.
3.2 Het zomerhuis ligt in het sedert 25 juli 1997 geldende bestemmingsplan “Scholtenhagen-Watermolen“. Ter plaatse geldt de bestemming “verblijfsrecreatieve doeleinden”.
3.3 Aan het bestemmingspan ontleent het hof de volgende gegevens.
Ingevolge artikel 4, onder A, van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften (hierna: de planvoorschriften) zijn de gronden met deze bestemming onder andere bestemd voor recreatief verblijf in zomerhuizen.
Ingevolge artikel 1, onder v, wordt onder zomerhuis verstaan een gebouw dat periodiek dient voor recreatief (nacht-)verblijf voor een gezin of vergelijkbare groepen van personen, dat/die hun hoofdverblijf elders hebben.
Ingevolge artikel 23, onder A, is het verboden gronden en opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming.
Ingevolge artikel 23, onder B, mag gebruik van gronden en opstallen, strijdig met het plan op het tijdstip van het van kracht worden daarvan, worden gehandhaafd.
Ingevolge artikel 4, onder C, wordt onder strijdig gebruik in ieder geval verstaan het gebruik van zomerhuizen ten behoeve van permanente bewoning.
3.4 Vanaf 7 april 1998 stonden [geïntimeerden] op dit adres ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (GBA).
3.5 Bij beschikking van 22 februari 2000 (productie 3 bij conclusie van antwoord), gericht aan [geïntimeerden] hebben B&W aan hen gelast om de permanente bewoning van het zomerhuis te staken op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 5.000 per maand voor iedere maand dat zij met ingang van 22 mei 2000 dit zomerhuis permanent bewonen (een en ander tot een maximum van f 100.000).
3.6 Per 30 maart 2000 hebben [geïntimeerden] zich in de GBA laten overschrijven naar het adres [adres B]. Daar woonden toen de ouders van [geïntimeerde sub 1].
3.7 Op 22 juni 2000 hebben [geïntimeerden] aan de makelaar opdracht gegeven tot dienstverlening bij de verkoop van het zomerhuis.
3.8 Het tegen voormelde dwangsombeschikking namens [geïntimeerden] ingediende en van nadere gronden voorziene bezwaar (producties 4 en 5 bij conclusie van antwoord) hebben B&W bij beslissing van 4 juli 2000 ongegrond verklaard (productie 6 bij conclusie van antwoord).
3.9 Bij brief van 4 juli 2000 aan B&W (productie 16 bij conclusie van antwoord) heeft [geïntimeerde sub 2] mede namens [geïntimeerde sub 1] “p/a. [adres]” onder meer bericht:
“Ondanks het feit dat wij van mening zijn, niet op dit adres permanent te wonen (...) hebben wij ons zomerhuisje te koop laten zetten (...)
De reden hiervan is het feit dat ik, mevr. [geïntimeerde sub 2] ook in dienst zal treden bij ‘[...]’ in [woonplaats].
Voor ons heeft het dan geen zin meer om nog langer gebruik te maken van ons zomerhuisje.
Onze bedoeling is ook altijd geweest maar een paar jaar gebruik te maken van dit zomerhuisje, omdat we toch van plan waren geheel naar [woonplaats] te verhuizen.
Tot op dit moment hebben wij hoofdzakelijk de weekenden in [woonplaats] doorgebracht aan de [adres B].
Er zijn al eerder plannen geweest om voorgoed naar [woonplaats] te verhuizen.
Dit is toen niet doorgegaan vanwege het feit dat ik [geïntimeerde sub 2] nog bij de [...] in Haaksbergen werkte (...) .
Een nog veel belangrijker reden is het feit dat ik een zoon van 5 jaar heb die de ene week bij ons is en de andere week bij zijn vader aan de [adres C] (te [plaatsnaam], hof).
Alles bij elkaar zag ik het niet zitten om op dat moment naar [woonplaats] te gaan.
Het heen en weer gereis voor mijn werk en het heen en weer gesleep van mijn zoon plus het feit dat wij samen ook nog een zoon van bijna 2 jaar hebben, die dit ook allemaal mee moet maken.,
Nu (...) sta ik (...) volledig achter het feit dat we nu voorgoed naar [woonplaats] zullen gaan.
Ons huisje staat nu te koop en we hebben ons in laten schrijven voor een zoekopdracht.
We hopen dan ook zo snel mogelijk ons zomerhuisje te verkopen en een passende woning in [woonplaats] te vinden.
(...) we hopen dat u nog één keer nader wilt overleggen betreffende onze dwangsomprocedure. (...)”
3.10 Bij brief van 26 juli 2000 aan [geïntimeerden] (productie 17 bij conclusie van antwoord) hebben B&W onder meer geantwoord:
“(...) ontvingen wij uw verzoek om de begunstigingstermijn (...) te verlengen.
In gevallen waarin onomstotelijk vaststaat dat de permanente bewoning binnen afzienbare tijd wordt beëindigd, zijn wij in beginsel bereid de begunstigingstermijn te verlengen tot de datum waarop de permanente bewoning zal worden beëindigd. In het algemeen gaan wij ervan uit dat de permanente bewoning zal worden beëindigd als een (...) koop- of huurcontract kan worden overlegd.
Het feit dat u uw zomerhuisje te koop hebt gezet en een zoekopdracht hebt gegeven geeft ons onvoldoende zekerheid dat u de permanente bewoning van uw zomerhuisje zal beëindigen. Wij hebben dan ook het voornemen uw verzoek (...) af te wijzen. Wij stellen u binnen twee weken in de gelegenheid uw zienswijze over ons voornemen in te dienen. (...)”
3.11 Blijkens een brief van de gemeente van 23 augustus 2000 (productie 2 bij akte van 11 april 2001) hebben [geïntimeerden] op 1 augustus 2000 aan de gemeente een koop-akte overhandigd van een woning te [woonplaats], die zij uiterlijk 1 november 2000 konden betrekken.
3.12 In september 2000 hebben [geïntimeerden] het zomerhuis verkocht.
3.13 Bij aan [geïntimeerden] bij deurwaardersexploot van 22 september 2000 betekend (productie 21 bij conclusie van antwoord) dwangbevel van 4 september 2000 (productie gehecht aan inleidende dagvaarding in het dossier van [geïntimeerden]) hebben B&W wegens een volgens hen door [geïntimeerden] gepleegde overtreding in de periode van 22 mei 2000 tot 22 juni 2000 een bedrag ad f 5.000 ingevorderd met rente en (onder meer aanmanings-)kosten.
3.14 Bij exploot van dagvaarding van 26 oktober 2000 hebben [geïntimeerden] - tijdig - tegen dit dwangbevel en kosteninvordering verzet ingesteld.
3.15 Het tegen de beslissing van 4 juli 2000 door [geïntimeerden] ingestelde beroep, later aangevuld met gronden (producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord) heeft de rechtbank Almelo bij uitspraak van 25 april 2001 (productie 1 bij memorie van grieven) ongegrond verklaard.
3.16 Het tegen voormelde uitspraak van 25 april 2001 door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 1 mei 2002, LJN: AE2058, ongegrond verklaard (productie bij conclusie na enquête van de gemeente). De Afdeling bestuursrechtspraak heeft daartoe onder meer overwogen:
“2.2. Zoals de Afdeling reeds eerder heeft geoordeeld, - verwezen zij naar de aangehechte uitspraak van 25 juli 2001, 200003202/1-, is het op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Scholtenhagen-Watermolen” (hierna het bestemmingsplan) verboden het zomerhuis voor permanente bewoning te gebruiken. Het standpunt van burgemeester en wethouders dat inschrijving op een bepaald adres in de gemeentelijke basisadministratie tezamen met een aantal andere omstandigheden, behoudens tegenbewijs, een vermoeden oplevert dat de bewoner zijn hoofdverblijf op dat adres heeft, heeft de Afdeling reeds niet onjuist geacht.
2.3. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat burgemeester en wethouders op goede gronden hebben aangenomen dat appellanten zowel ten tijde van het besluit in primo – 22 februari 2000 – als ten tijde van de beslissing op bezwaar – 4 juli 2000 – in strijd met het bestemmingsplan het zomerhuis permanent bewoonden. Naast de gegevens die de rechtbank daarbij terecht heeft betrokken en die niet zijn weersproken, waaronder de inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie op het adres [adres] van 7 april 1998 tot 30 maart 2000, heeft de Afdeling daarbij met name in aanmerking genomen de brief van appellanten aan burgemeester en wethouders van 4 juli 2000. In deze brief stellen zij te hopen zo snel mogelijk het zomerhuisje te verkopen en een passende woning in [woonplaats] te vinden en geven zij als adres op [adres]. Naar het oordeel van de Afdeling is ook op grond daarvan aannemelijk dat appellanten ook toen nog hun hoofdverblijf op dat adres hadden.
2.4. Appellanten hebben op 11 mei 1998 het zomerhuis in eigendom verkregen en zich op 7 april 1998 op dit adres in de gemeentelijke basisadministratie laten inschrijven. Evenals de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat reeds eerder, vóór de inwerkingtreding van het bestemmingsplan op 25 juli 1997, het zomerhuis als permanente woning in gebruik was. Een beroep op het overgangsrecht komt hen derhalve niet toe.
2.5. Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden.
2.5.1. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat geen sprake is van een bijzonder geval.”
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Bij tussenvonnis van 6 juni 2001 heeft de rechtbank aan de gemeente opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerden] in de periode van 23 mei tot 23 juni 2000 de permanente bewoning van het zomerhuis (nog) niet hadden beëindigd. Daartegen richt de gemeente haar grief 1.
Na getuigenverhoren (van de getuigen [getuige A.] en [getuige B.] op 13 november 2001 en van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 1 maart 2002) heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 23 oktober 2002 het verzet gegrond verklaard en de gemeente in de proceskosten veroordeeld. Daartegen richt de gemeente respectievelijk haar grieven 2 en 3.
4.2 Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
In een executiegeschil als het onderhavige dient de verzetrechter zich er toe te beperken de verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de dwangsombeschikking, eventueel zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld.
De dwangsombeschikking van B&W heeft ten opzichte van [geïntimeerden] formele rechtskracht gekregen. Op grond daarvan moet de burgerlijke rechter er in beginsel van uitgaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.
4.3 De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt ingevolge artikel 150 Rv Pro. (artikel 177 Rv Pro. (oud)) de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Volgens voormelde hoofdregel rusten de stelplicht en bewijslast van de overtreding op B&W, c.q. de gemeente. Het verweer van [geïntimeerden] dat zij hun recreatiewoning in de relevante periode niet in strijd met het bestemmingsplan hebben gebruikt, vormt een betwisting van de door B&W aan hun vordering ten grondslag gelegde overtreding, niet een zogenaamd bevrijdend verweer. Voor een uitzondering op voormelde hoofdregel van bewijslastverdeling is geen grond aangevoerd of gebleken. Terecht heeft de rechtbank dan ook de gemeente overeenkomstig die hoofdregel belast met het bewijs van de overtreding. Grief 1 faalt daarom.
4.4 Bij de beoordeling van de bewijslevering stelt het hof het volgende voorop.
Als de rechthebbenden op de zomerwoning geven [geïntimeerden] zelf vorm aan hun woonsituatie en kunnen zij derhalve bij uitstek daarover gegevens en inlichtingen verstrekken. In het verlengde van hun gehoudenheid om hun betwisting voldoende feitelijk onderbouwd te motiveren kan van hen voorts worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter motivering van hun betwisting, mede ten einde aan het handhavende bestuursorgaan, c.q. de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. In dit licht kan in casu van [geïntimeerden] worden verwacht dat zij een duidelijk beeld bieden omtrent hun werkelijke woonsituatie.
4.5 Uitgangspunt tussen partijen is dat [geïntimeerden] het zomerhuis in ieder geval permanent hebben bewoond tot hun overschrijving in de GBA per 30 maart 2000.
Uit de hiervoor onder 3.4 aangehaalde planvoorschriften volgt dat het zomerhuis slechts mag worden gebruikt door personen die hun hoofdverblijf elders hebben en dat permanente bewoning ervan is verboden. Een en ander betekent dat [geïntimeerden] met hun gezin (met twee kinderen van 2 en 5 jaar oud) zouden moeten zijn verhuisd vóór (het verstrijken van) de relevante periode.
[geïntimeerden] hebben (bij akte van 10 april 2001 sub 5) verdedigd dat (volgens erkenning namens de gemeente) pas sprake kan zijn van permanente bewoning indien over een bepaald jaar is vastgesteld dat er meer dan de helft van het jaar in de woning is verbleven. Dit verweer vindt geen steun in de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking en evenmin in de onder 3.3 vermelde planvoorschriften waarvan artikel 1, onder v, melding maakt van een gebouw dat periodiek dient voor recreatief (nacht-) verblijf voor een gezin of vergelijkbare groepen van personen, dat/die hun hoofdverblijf elders hebben en artikel 4, onder C, onder strijdig gebruik in ieder geval verstaat het gebruik van zomerhuizen ten behoeve van permanente bewoning.
4.6 Als getuige heeft [geïntimeerde sub 2] onder meer verklaard:
“Wij zullen er (in de recreatiebungalow, hof) al met al een jaar hebben gewoond. In het voorjaar van 2000, omstreeks februari, kregen wij een brief van de gemeente (...) dat wij er niet meer mochten wonen. Wij hebben toen overlegd met mijn schoonouders of wij tijdelijk bij hun konden intrekken. Het huis van mijn schoonouders was ruim genoeg en bovendien hadden zij een stuk van de garage verbouwd zodat het geschikt was voor bewoning. Mijn schoonouders wilden ons wel helpen en eind april 1999 (2000, hof) zijn wij toen aan de [adres B] in [woonplaats] gaan wonen. Vanaf dat moment totdat wij het zomerhuisje hebben verkocht hebben wij de bungalow aan de [adres] alleen nog maar gebruikt als het mooi weer was. Dan gingen wij er een dagje of een paar dagen naar toen. (...) Ik werkte in die tijd nog in Haaksbergen. Ik had wat moeten regelen voor de opvang van mijn jongste zoon en mijn oudste zoon ging nog in Haaksbergen naar school. Het heen en weer rijden van [woonplaats] naar Haaksbergen en weer terug was een heel probleem en daarom heb ik op een gegeven moment aan Burgemeester en Wethouders gevraagd of wij niet zolang aan de [adres] mochten blijven totdat wij in [woonplaats] een woning hadden gevonden. Het was toen al de bedoeling dat wij het caravanbedrijf van mijn schoonouders zouden overnemen en de zomerwoning stond te koop zodat het maar tijdelijk was.
Toen wij in april naar de [adres B] gingen (....). Wij hebben ons uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Haaksbergen. Wij hebben verder al onze spullen aan de [adres] laten staan. De ruimte bij mijn schoonouders was compleet ingericht en onze spullen hadden we daar niet nodig.”
4.7 Als getuige heeft [geïntimeerde sub 1] onder meer verklaard:
“(...) Op een gegeven moment (...) werd ons duidelijk dat wij niet meer mochten wonen aan de [adres]. Wij waren inmiddels op zoek naar een andere woning. Ik heb toen met mijn ouders geregeld dat wij zolang wij geen andere woonruimte hadden gebruik konden maken van de garage bij de woning van mijn ouders aan de [adres B] in [woonplaats]. Ikzelf heb die garage een aantal jaren daarvoor geïsoleerd een afgetimmerd en geschikt gemaakt voor bewoning. Ik heb daar ook een aantal jaren gewoond. Wij zijn omstreeks april 2000 in die woning getrokken. Omstreeks februari/april 2000 heb ik de inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Haaksbergen ongedaan laten maken. (...) U laat mij zien de brief die mijn vrouw geschreven heeft op 4 juli 2000. Wij woonden toen al in [woonplaats]. Mijn oudste zoon zat echter in Haaksbergen op school en moest regelmatig van [woonplaats] naar Haaksbergen gebracht worden en ‘s middags weer worden opgehaald. Mijn vrouw bleef dan wel eens tussendoor in de woning aan de [adres]. In de praktijk was dit een forse belasting en omdat het toch maar tijdelijk was heeft mijn vrouw toen gevraagd of wij niet wat langer mochten blijven wonen in Haaksbergen. Aan het eind van de zomer 2000 hebben wij de recreatiewoning verkocht.
(...)
Wij hebben toen we naar de [adres B] gingen de inrichting van de woning aan de [adres] gelaten zoals hij was.
In de periode dat wij nog de eigendom van het zomerhuis hadden maar al wel aan de [adres B] woonden kwamen wij nog wel weekenden als het mooi weer was naar Haaksbergen.”
4.8 Volgens de memo’s van [getuige 2], toezichthoudend ambtenaar bij de gemeente, (productie 18, nummer 53 bij conclusie van antwoord en productie 22 bij akte van 21 november 2001) heeft hij bij de zomerwoning extra controles uitgevoerd van 9 maart 2000 tot en met, voor zover hier van belang, 23 juni 2000. In zijn getuigenverklaring bevestigt [getuige 2] dat hij van zijn controles (van 1 januari 1999 tot medio 2000) rapporten heeft opgemaakt (de memo’s, hof), waarin hij heeft genoteerd wat hem in het bijzonder was opgevallen. Volgens deze memo’s constateerde hij (enkel op doordeweekse dagen, hof):
9 maart 2000 8.05 uur: bedrijfsauto en VW Polo zwart staan op de parkeerplaats; gordijnen van slaapkamer zijn gesloten.
22 maart 2000 8.17 uur: slaapkamer gordijnen zijn gesloten. Rookgasafvoer voert verbrandingslucht af. Auto staat op parkeerplaats ([...]) en 8.24 uur: staat volle huisvuilzak bij de voordeur en de auto is vertrokken.
23 maart 2000 8.04 uur: slaapkamergordijnen zijn gesloten. Auto staat op de parkeer-plaats ([...]).
4 april 2000 8.19 uur: Mevrouw [geïntimeerde sub 2] verlaat in zwarte Polo het terrein inclusief de kinderen.
7 april 8.50 uur: Volkswagen Polo staat op de parkeerplaats ([...]).
13 april 2000 8.17 uur: Mevrouw [geïntimeerde sub 2] verlaat in de VW Polo het terrein, in de tuin staat kinderspeelgoed.
26 april 2000 8.25 uur: Gordijnen van de slaapkamer en de woonkamer zijn half geopend. Rondom het zomerhuisje is nog niets veranderd.
11 mei 2000 14.20 uur: Mevrouw [geïntimeerde sub 2] staat in de tuin. Zwarte Volkswagen Polo staat op de parkeerplaats.
18 mei 2000 15.48 uur: Geen auto, situatie rondom het zomerhuisje is niet gewijzigd.
19 mei 2000 10.21 uur: Geen bewoners aanwezig.
6 juni 2000 8.20 uur: aangebeld bij het zomerhuisje, mevrouw [geïntimeerde sub 2] deed open. (...) Het zoontje van mevrouw [geïntimeerde sub 2] is ook aanwezig. De zwarte Volkwagen Polo staat op de parkeerplaats.
23 juni 2000 9.33 uur: Aangebeld deed niemand open. Voor de voordeur staat wasgoed. Links naast de voordeur staat een volle vuilniszak. In de tuin staat speelgoed van de kinderen. In het zomerhuis blaft een hond. De groene Volkswagen kever ([...]) staat op de parkeerplaats. Situatie in en rondom het zomerhuis is niet gewijzigd.
4.9 Mèt de Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt het hof dat uit de brief van [geïntimeerde sub 2] mede namens [geïntimeerde sub 1] van 4 juli 2000 aan de gemeente (vermeld in 3.9) onmiskenbaar blijkt dat zij tot dan toe het zomerhuis nog permanent bewoonden, dat zij hoofdzakelijk de weekenden doorbrachten op het adres aan de [adres B] en dat zij voor een verhuizing alleen nog maar plannen hadden. Aan die brief houdt het hof [geïntimeerden] De getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] doen aan de inhoud van die brief niet af en plaatsen deze ook niet in een ander daglicht. In de brief zet [geïntimeerde sub 2] uiteen dat zij op dat moment (4 juli 2000) in Haaksbergen alles nog bij elkaar had: zij werkte bij de [...] in Haaksbergen en haar vijfjarige, om de andere week bij diens vader aan de [adres C] verblijvende, zoon bezocht de basisschool in Haaksbergen. Pas vanaf het naderende moment dat zij in dienst zou treden van “[...]” in [woonplaats], het zomerhuis te koop zou zetten en een zoekopdracht zou geven, zou zij “voorgoed” naar [woonplaats] verhuizen. Tot dan toe hadden [geïntimeerden] “hoofdzakelijk de weekenden in [woonplaats] doorgebracht aan de [adres B]”. Daarom vroeg [geïntimeerde sub 2] aan het eind van haar brief dan ook overleg over de dwangsomprocedure. Zij tekende “p/a. [adres], een aanduiding dat het aangegeven adres niet dat van de haarzelf was, maar dat het daar aan haar bezorgd kon worden, enerzijds om dat adres niet tegenover de gemeente te erkennen, anderzijds om wel te bewerkstelligen dat de gemeente haar antwoord aan dat adres zou retourneren, zoals ook gebeurde.
Dat [geïntimeerden] met twee kinderen van 2 en 5 jaar in de, eerder voor [geïntimeerde sub 1] alleen verbouwde garage bij hun (schoon-)ouders aan de [adres B] hebben gewoond, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, over een verhuizing daarheen en de woonsituatie aldaar ongeloofwaardig. Het valt niet te rijmen met voormelde brief. Volgens [geïntimeerde sub 1]’s getuigenverklaring hebben zij toen zij naar de [adres B] gingen de inrichting van de woning aan de [adres] gelaten zoals hij was. Zeker bij een gezin wijst dat niet op een verhuizing of de keuze van een ander hoofdverblijf. Dat [geïntimeerde sub 2] wel eens tussen de schooltijden door in de woning aan de [adres] verbleef en dat [geïntimeerden] nog wel weekenden als het mooi weer was naar de zomerwoning gingen, staat op gespannen voet met de dagen en tijden waarop [getuige 2] zijn voormelde waarnemingen deed: doordeweeks en ‘s morgens vroeg. Dat hebben [geïntimeerden] onverklaard gelaten.
4.10 In hoger beroep hebben [geïntimeerden] aangeboden bewijs te leveren, in het bijzonder door getuigen, dat zij in ieder geval in de periode ná 23 mei 2000 niet permanent hebben gewoond in de zomerwoning.
Relevante documenten hadden zij echter reeds lang in het geding kunnen brengen.
In een situatie als de onderhavige, waarin de rechter in eerste aanleg op basis van een bewijsopdracht door partijen over en weer voorgebrachte getuigen heeft gehoord, mag van de partij die in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bij voorbeeld door te specificeren dat en waarom zij bepaalde getuigen wil doen horen (vergelijk HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). Bij gebreke daarvan passeert het hof dit bewijsaanbod.
4.11 Op grond van een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof de gemeente geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerden] in de periode van 22 mei tot 23 juni 2000 de zomerwoning nog steeds permanente bewoonden. Grief 2 is terecht voorgedragen.
4.12 Daarmee komen de tegen de dwangsom aangevoerde gronden (in het verzet-exploot onder 13) opnieuw aan de orde.
4.12.1 Uit het dwangbevel onder 3.13 blijkt duidelijk dat het betrekking heeft op overtreding door [geïntimeerden] van de dwangsombeschikking van 22 februari 2000 in de periode van 22 mei tot 22 juni 2000. Waar [geïntimeerden] zich hiertegen in hun inleidende verzetdagvaarding en verdere processtukken voldoende hebben kunnen verweren en feitelijk hebben verweerd (zie al het voorgaande) falen de verzetgronden onder A en B.
4.12.2 De verzetgronden aldaar onder C en F stuiten af op de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking onder 3.5. De omstandigheid dat de gemeentelijke Verordening op de Seizoensverblijven bepaalt dat men in de periode van 1 maart tot en met 31 oktober permanent aanwezig mag zijn in de zomerwoning, doet niet af aan de eis in het bestemmingsplan dat men zijn hoofdverblijf elders heeft.
4.12.3 De verzetgronden onder D en E zijn hiervoor onder 4.1 tot en met 4.11 weerlegd.
4.12.4 Verzetgrond I heeft geen betrekking op de overtredingperiode van 22 mei tot 22 juni 2000 en treft daarom geen doel.
4.12.5 Voor zover verzetgrond J voortbouwt op de vorige verzetgrond, faalt deze. Volgens artikel 5:32 lid 4 Awb Pro kan het bestuursorgaan de dwangsom onder meer vaststellen op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd. Volgens artikel 5:33 lid 1 komen Pro verbeurde dwangsommen toe aan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort dat de dwangsom heeft vastgesteld. Hierop strandt de rest van verzetgrond J.
4.13 De verzetgronden G, H en K zijn gericht tegen verschuldigdheid van de in rekening gebrachte rente ad f 23,93 en tegen de incassokosten ten bedrage van f 884,78.
Hun stelling dat de rente onjuist zou zijn berekend, hebben [geïntimeerden] niet verklaard en treft daarom een doel.
Volgens artikel 5:33 lid 1 Awb Pro kan het bestuursorgaan bij dwangbevel het verschuldigde bedrag, verhoogd met de op de invordering vallende kosten, invorderen. Mede tegen de achtergrond van artikel 6:96, lid 2 aanhef en onder c. BW vloeit hieruit voort dat de gemeente is gerechtigd tot vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
Nadat de gemeente de incassokosten naar aanleiding van het tussenvonnis van 6 juni 2001 onder 5 bij haar akte van 4 juli 2001 had beschreven en gespecificeerd, hebben [geïntimeerden] daarop niet meer gereageerd, zodat deze kosten, die betrekking hebben op de periode tot en met het opstellen van het dwangbevel, in rechte vaststaan en verschuldigd zijn.
4.14 [geïntimeerden] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
5 De slotsom
5.1 Grief 1 faalt, zodat het bestreden tussenvonnis wordt bekrachtigd.
5.2 Grief 2 slaagt, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. Het verzet wordt afgewezen.
5.3 Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, zoals hieronder vermeld. Grief 3 slaagt eveneens.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 6 juni 2001;
vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 23 oktober 2003 en doet opnieuw recht:
wijst het verzet af;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van de gemeente en
tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 1.158,50 voor salaris van de procureur en €181,51 voor griffierecht, alles vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na heden tot de dag der voldoening, en
tot aan dit arrest voor het hoger beroep begroot op € 632 voor salaris van de procureur, € 245 voor griffierecht en € 68,20 voor de appèldagvaarding;
verklaart de proceskostenveroordeling wat betreft de eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Steeg en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 11 juli 2006.