Uitspraak
Parketnummer: 21-000748-05
Uitspraak d.d.: 4 september 2006
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Arnhem
economische kamer
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank te Arnhem van 14 februari 2005 in de strafzaak tegen
[verdachte],
gevestigd te [vestigingsplaats], [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 21 augustus 2006 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
(zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage II)
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij de periode van 5 september 2003 tot en met 11 februari 2004, in de gemeente Lingewaal als werkgever niet een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden van de in haar onderneming werkzame werknemer [zoon]
heeft gevoerd,welke het toezicht op de naleving van de Arbeidstijdenwet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakte, immers werd door de verdachte geen registratie bijgehouden van de ambulante werkzaamheden van die [zoon].
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Nadere overweging met betrekking tot de begrippen "arbeid" en "gezagsverhouding"
Door de vertegenwoordiger van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken omdat er tussen de vertegenwoordiger van verdachte en zijn zoon geen sprake was van een gezagsverhouding in de zin van de Arbeidstijdenwet.
Voor de beoordeling van het verweer is het volgende wettelijke kader, zoals dat luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen, van belang:
Artikel 4:3 van Pro de Arbeidstijdenwet:
"1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.
(...)"
Artikel 1:1 van Pro de Arbeidstijdenwet:
"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. werkgever:
1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;
2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°;
b. werknemer: de ander bedoeld onder a.
2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:
a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;
b. werknemer: de ander bedoeld onder a.
(...)"
In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Bepalingen inzake de arbeids- en rusttijden (Arbeidstijdenwet) wordt het begrip "gezagsverhouding" in artikel 1:1 van Pro de Arbeidstijdenwet als volgt toegelicht (TK 1993-1994, 23 646, nr. 3, p. 68):
"Arbeid verricht krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling of onder gezag kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard; van arbeid is al sprake indien arbeidskracht beschikbaar is ten behoeve van de wederpartij. De pure beschikbaarheid, ongeacht de vraag of dat in- dan wel ontspanning met zich brengt, levert arbeid op; ook wachten. De aard noch het doel van de bezigheden zijn van doorslaggevende betekenis.
(...)
Ten aanzien van de gezagsverhouding, het onder gezag arbeid verrichten, kan opgemerkt worden, dat daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn. Wel moet gewezen worden op het feit, dat een werknemer verplicht is in het kader van de arbeidsovereenkomst (zie artikel 7A:1639b van het BW, thans 7:660 van het BW) zich te houden aan onder meer de voorschriften omtrent het verrichten van arbeid die hem door of vanwege de werkgever binnen de regelen van de wet of verordening, van overeenkomst of reglement gegeven zijn. Hieruit kan worden afgeleid, dat een gezagsverhouding aanwezig geacht kan worden, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Deze omschrijving heeft tot gevolg, dat het een breed scala van gezagsrelaties omvat, namelijk zowel de gezagsrelatie in een strikt hiërarchische organisatie, als die in een arbeidsrelatie waarin in de praktijk vrijwel nooit instructies of aanwijzingen worden gegeven."
Verdachte legt zich toe op de handel in en verhuur van transportmiddelen. In dat kader verricht de zoon van verdachtes bestuurder, [zoon], met regelmaat werkzaamheden, zonder dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen verdachte en [zoon]. Voor het bepalen of al dan niet sprake is van een gezagsverhouding tussen verdachte en deze [zoon] zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
[verbalisant] merkt in zijn proces-verbaal van bevindingen, genummerd 2003019485-1 en gesloten op 7 oktober 2003 (bijlage 2 van het hoofdproces-verbaal), onder meer op, zakelijk weergegeven:
"Op vrijdag 5 september 2003 te 02:10 uur zag ik dat met een motorrijtuig, merk DAF, voorzien van het kenteken [kenteken], werd gereden over de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg A1 ter hoogte van hectometerpaal 44.6, binnen de gemeente Amersfoort.
Ter controle op de juiste naleving van de bij of krachtens de Arbeidstijdenwet gegeven regels en voorschriften gaf ik de bestuurder een stopteken.
De bestuurder verklaarde als zodanig, op het tijdstip van de controle, vervoer te verrichten bij een in Nederland gevestigde werkgever. Uit het door de bestuurder ter hand gestelde inschrijvingsbewijs, stelde ik vast dat het de onderneming [verdachte] B.V., [adres], [woonplaats], betrof."
[zoon] verklaarde op 5 september 2003 tegenover voornoemde verbalisant [verbalisant] als volgt, zakelijk weergegeven (bijlage 2 van het hoofdproces-verbaal):
"Mijn vader is eigenaar en directeur van [verdachte] B.V. Dit is een bedrijf dat onder andere vrachtwagens verhuurt. Ten behoeve van het transport van verhuurde voertuigen beschikken wij over een trekker en oplegger en is er een inschrijving bij de SIEV. De door mij bestuurde trekker, merk DAF, kenteken [kenteken], is eigendom van [verdachte]. Gisterenavond, donderdag 4 november 2003 (het hof begrijpt: donderdag 4 september 2003), omstreeks 23:45 uur, ben ik met deze trekker en oplegger, een semi-dieplader, vanaf de zaak vertrokken om een verhuurde trekker op te halen bij een klant in de Flevopolder. "
De bestuurder van verdachte, [bestuurder], is op 11 februari 2004 door de Arbeidsinspectie gehoord en verklaarde, zakelijk weergegeven (hoofdproces-verbaal, genummerd A638/6/DOC01 en gesloten op 19 maart 2004):
"Ik ben in mijn functie van directeur van [verdachte] B.V. gemachtigd door de rechtspersoon om deze in rechte te vertegenwoordigen. [zoon] is mijn zoon en hij doet af en toe werkzaamheden voor mij. Wij hebben 450 trekkers en opleggers. Deze trekkers en opleggers worden verhuurd. Incidenteel komt het voor dat een trekker met oplegger na verhuur van een bedrijf naar ons depot wordt vervoerd met eigen personeel. Daar ik dacht dat hij (het hof begrijpt: [zoon]) niet in dienst was, heb ik van die rijtijden dan ook geen registratie bijgehouden."
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft voornoemde [bestuurder] op 21 augustus 2006 onder meer verklaard, zakelijk weergegeven:
"Ik heb vijf kinderen. [zoon] is de oudste. Hij heeft veel belangstelling voor het bedrijf. Ik heb personeel in dienst om vrachtwagens heen en weer te rijden. Mijn zoon vindt dat ook leuk om te doen. Als mijn zoon vraagt of ik wat te doen heb, stuur ik hem naar een klant. De werkzaamheden die mijn zoon verricht onderscheiden zich niet van de werkzaamheden die door mijn personeel op grond van arbeidsovereenkomst worden verricht. Ik heb eerder verklaard dat ik geen administratiekantoor ben en daarom geen administratie ga bijhouden. Ik begrijp dat ik de rijtijden van mijn personeel wel moet registreren."
Anders dan door de vertegenwoordiger van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is betoogd, is voor het vaststellen van een gezagsverhouding in de zin van de Arbeidstijdenwet niet zozeer van belang of deze gezagsverhouding aanwezig is bij de vraag óf [zoon] arbeid zal gaan verrichten, maar wel bij de vraag hoe de arbeid door [zoon] wordt verricht nadat deze ermee heeft ingestemd deze te zullen verrichten.
Uit voornoemde verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat verdachte zijn zoon, [zoon], werkzaamheden heeft laten verrichten die zich niet onderscheiden van de werkzaamheden die door personeel van verdachte op grond van arbeidsovereenkomst worden verricht. In zoverre is sprake van arbeid. Wanneer de vertegenwoordiger van verdachte zijn zoon al dan niet op eigen verzoek naar een klant stuurt en instructies geeft over de uit te voeren werkzaamheden, is er op dat moment sprake van een gezagsverhouding. Gelet op het grote belang van het vervoer voor de bedrijfsvoering van verdachte is niet aannemelijk dat verdachte geen enkele zeggenschap zou hebben over de uitvoering daarvan. Dat de zoon van de vertegenwoordiger van verdachte de werkzaamheden op leerbasis verrichtte, zoals ter terechtzitting in hoger beroep heeft betoogd, doet daar niet aan af.
De slotsom is dat er sprake is van arbeid en gezag in de zin van artikel 1:1, tweede lid aanhef en onder a van de Arbeidstijdenwet tussen de werkgever, zijnde verdachte, en de werknemer, zijnde [zoon]. Het verweer moet derhalve worden verworpen.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezene levert op
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 4:3, eerste lid van de Arbeidstijdenwet, begaan door een rechtspersoon.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 24 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1(oud), 2 (oud) en 6 (oud) van de Wet op de economische delicten en artikel 4:3 van Pro de Arbeidstijdenwet.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een geldboete van € 1.500,-- (duizend vijfhonderd euro).
Bepaalt, dat een gedeelte van de geldboete, groot € 500,-- (vijfhonderd euro), niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door
mr H.W. Koksma, voorzitter,
mr R.C. van Houten en mr L.E.M. Hendriks, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr R.G.A. Beaujean, griffier,
en op 4 september 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr L.E.M. Hendriks is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.