Uitspraak
8 augustus 2006
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/528
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASM Holding B.V.,
gevestigd te Markelo, gemeente Hof van Twente,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 28 augustus 2002, 13 november 2002, 10 november 2004 en 9 februari 2005 die de rechtbank Almelo tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: ASM) als eisende partij in conventie en gedaagde partij in reconventie en (principaal) geïntimeerde sub 1 (hierna te noemen:[geïntimeerde sub 1]), Automobielbedrijf [A] en Autogroep Twente B.V. als gedaagde partijen in conventie en eisende partijen in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 ASM heeft bij exploot van 25 april 2005 aangezegd van het vonnis van 9 februari 2005 in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 2]) voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft ASM vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, één nieuwe productie in het geding gebracht en haar eis verminderd. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, voor zover in conventie tussen ASM als eiseres en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden gewezen, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan ASM van een bedrag van € 77.142,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2000, althans vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag van algehele voldoening met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof ASM niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering danwel het bestreden vonnis zal bekrachtigen al dan niet onder wijziging c.q. aanvulling van gronden, met veroordeling van ASM in de kosten van het hoger beroep, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Bij dezelfde memorie hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] incidenteel beroep ingesteld tegen de vonnissen van 28 augustus 2002, 13 november 2002, 10 november 2004 en 9 februari 2005. Zij hebben daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben gevorderd dat het hof die vonnissen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen en onder wijziging c.q. aanvulling van de gronden de vorderingen van ASM volledig zal afwijzen alsmede ASM zal veroordelen in de kosten van de eerste aanleg – de volledige kosten van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen - en de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft ASM verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans haar grieven zal afwijzen, zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het incidenteel appel, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 augustus 2002 onder 1 a tot en met d feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Tijdens de procedure in eerste aanleg, zo staat op grond van de bij grieven overgelegde notariële akte van Fusie d.d. 24 september 2001 onbestreden vast, is de oorspronkelijke gedaagde sub 2, Automobielbedrijf [A] als gevolg van een fusie met [geïntimeerde sub 2] opgehouden te bestaan en is het gehele vermogen van Automobielbedrijf [A] onder algemene titel verkregen door haar rechtsopvolger [geïntimeerde sub 2]. Het gevolg daarvan is dat ASM het hoger beroep tegen laatstgenoemde vennootschap, als rechtsopvolger onder algemene titel van de oorspronkelijke procespartij, kon instellen. ASM is derhalve in het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2] ontvankelijk.
4.2 Het gaat in dit geding zakelijk weergegeven om het volgende. ASM was medio 2000 enig aandeelhouder van zes vennootschappen, te weten Auto Service Markelo B.V., Auto Centrum Markelo B.V., B.A.S. Leasing Markelo B.V., Auto Centrum Enschede B.V., Car Centre Terhaar B.V., en J.S. Handelsonderneming B.V. (hierna te noemen: de vennootschappen).Tussen ASM als verkoper en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], handelend namens de op te richten vennootschap A-groep B.V. i.o., als kopers is op 28 juli 2000 een koopovereenkomst van aandelen gesloten. Op grond daarvan verkocht ASM al haar aandelen in de vennootschappen aan A-groep B.V. i.o. tegen een bij levering te betalen koopsom van ƒ 1.700.000,--. In de overeenkomst is bepaald (artikel 14 lid Pro 2) dat de door de vennootschappen gedreven ondernemingen vanaf 1 april 2000 gevoerd worden voor rekening en risico van de koper. Kopers hebben met een beroep op artikel 12 lid 1 de Pro koopovereenkomst van aandelen ontbonden. In conventie heeft ASM, na eisvermeerdering, van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Autogroep Twente B.V. betaling gevorderd van een bedrag van € 1.232.849,60 vermeerderd met rente. In reconventie hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vergoeding van schade op grond van onrechtmatig gelegde conservatoire beslagen, op te maken bij staat, van ASM gevorderd. ASM heeft voor haar vordering een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire grondslag aangevoerd. Zij heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn omdat A-groep B.V. nooit is opgericht. Bij eindvonnis van 9 februari 2005 heeft de rechtbank in conventie ASM niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen Autogroep Twente B.V., de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] afgewezen en ASM veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] waaronder begrepen 1/4e deel van de deskundigenkosten ad € 16.969,40. Ook de vordering in reconventie is door de rechtbank afgewezen.
4.3 Nu geen grief is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank van de vordering van ASM tegen Autogroep Twente B.V. is dit deel van de vordering in conventie in hoger beroep niet aan de orde. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben op hun beurt tegen de afwijzing van de reconventionele vordering geen incidenteel appel ingesteld, zodat de toewijsbaarheid van die vordering in hoger beroep evenmin aan de orde is.
4.4 Als primaire grondslag van haar vordering tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft ASM aangevoerd dat het verlies over de periode 1 april 2000 tot en met 30 september 2000 op grond van artikel 14 lid 2 van Pro de koopovereenkomst voor rekening van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dient te komen. Voorts stelt zij dat ook een redelijke uitleg van de koopovereenkomst van aandelen met zich brengt dat dit verlies bij wijze van schadevergoeding wordt vergoed hetgeen, gelet op het bepaalde in de artikelen 14 en 15 van de koopovereenkomst, naar de overtuiging van ASM de bedoeling van partijen was. In het tussenvonnis van 28 augustus 2002 heeft de rechtbank in rov. 6.2 die primaire grondslag verworpen. Tegen deze eindbeslissing is door ASM geen grief aangevoerd, zodat de primaire grondslag in hoger beroep niet meer aan de orde is.
4.5 De subsidiaire grondslag berust op het navolgende. In de periode van 1 april tot en met 29 september 2000 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], sedert 28 juli 2000 als kopers van de aandelen, het bestuur en/of de feitelijke leiding over de vennootschappen gevoerd en rustte op hen uit dien hoofde op grond van artikel 6:273 BW Pro een zorgplicht, omdat tot 30 september 2000 rekening gehouden moest worden met een ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 12 lid 1 van Pro de koopovereenkomst. In de genoemde periode hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zich evenwel schuldig gemaakt aan wanbeleid, waardoor een (door de deskundige becijferde) schade is ontstaan van ƒ 170.000,--(€ 77.142,--), tot welk bedrag ASM in hoger beroep haar vordering heeft verminderd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben derhalve de ingevolge artikel 6:273 BW Pro op hen rustende zorgplicht geschonden, als gevolg waarvan zij na de ontbinding van de koopovereenkomst de ondernemingen niet meer kunnen teruggeven met eenzelfde, althans nagenoeg eenzelfde, financiële positie van de ondernemingen. In zoverre zijn zij tekort geschoten in de nakoming van de op hen rustende ongedaanmakingsverbintenissen (artikel 6:271 BW Pro). De rechtbank heeft de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] afgewezen op de (door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als verweer aangevoerde) grond dat de aandeelhouder geen vordering tot vergoeding van afgeleide schade toekomt behoudens indien een jegens die aandeelhouder in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, waartoe door ASM onvoldoende was gesteld. Daartegen richten zich de eerste en de tweede grief. Blijkens de toelichting daarop beogen zij de toewijsbaarheid van de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op de subsidiaire grondslag aan de orde te stellen. De grieven lenen zich daarom voor een gezamenlijke behandeling.
4.6 Het hof stelt het volgende voorop. Algemeen geldt ook in een situatie als deze dat bestuurders van een vennootschap jegens derden aansprakelijk kunnen zijn indien hen persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het handelen van die vennootschappen, en dit handelen heeft geleid tot schade voor de desbetreffende derde. In het onderhavige geval speelt voorts dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 28 juli 2000 een koopovereenkomst van aandelen hebben gesloten. Vooruitlopend daarop zijn zij, althans hun respectievelijke directeuren [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], betrokken geweest bij de bedrijfsvoering van de (door de vennootschapen gedreven) ondernemingen, zoals ook volgt uit het bepaalde in artikel 14 lid 2 van Pro de koopovereenkomst, en zij zijn daarmee voortgegaan tot en met 29 september 2000. Op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] rustte mitsdien een zorgplicht om de door hen in het kader van de aandelentransactie te verwerven ondernemingen behoorlijk te besturen, terwijl zij tot 30 september 2000 met een ontbinding van de overeenkomst rekening dienden te houden en daarmee met een 'teruggave' van de bedrijfsvoering en zeggenschap over de ondernemingen aan ASM. Bij de beoordeling van de vraag of in het concrete geval sprake is van een schending van die zorgplicht komt het naar het oordeel van het hof met name aan op de vraag of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de periode waarin zij zeggenschap hadden over de (door de vennootschappen gedreven) ondernemingen, in voldoende mate oog hebben gehad voor het waarborgen van de continuïteit van die ondernemingen. In die context is enerzijds van belang dat ook na de overdracht van een onderneming de nieuwe bestuurder een grote vrijheid toekomt beslissingen te nemen omtrent het door de onderneming te volgen beleid, maar anderzijds ook dat naarmate de nieuwe bestuurder meer rekening moet houden met de mogelijkheid van een ontbinding als in het onderhavige geval en de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, van die bestuurder een meer prudent beleid verwacht mag worden, waardoor diens ondernemersvrijheid kan worden ingeperkt. Aan de orde is derhalve de vraag of de aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gemaakte verwijten meebrengen dat zij voornoemde maatstaven hebben geschonden en, zo ja, of daaruit schade voor ASM is voortgevloeid.
4.7 De aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] thans nog verweten tekortkomingen betreffen blijkens de toelichting van ASM op de tweede grief en onder verwijzing naar het in opdracht van de rechtbank vervaardigde deskundigenrapport: (a) het niet tijdig opzeggen van het huurcontract Hengelo, (b) advieskosten financiering aankoop en (c) loonkosten van overbodig en niet goed functionerend personeel. Met betrekking tot het onder (a) genoemde verwijt luidt de opvatting van de deskundige dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de tussen één van de vennootschappen als huurder - Car Centre Ter Haar BV - met Autobedrijf G. Ter Haar BV als verhuurder gesloten huurovereenkomst winkelruimte, gezien de aanhoudende slechte resultaten van die onderneming, vóór 30 juni 2000 hadden moeten opzeggen. Dat is niet gebeurd als gevolg waarvan een nieuwe huurtermijn van 5 jaar gaan is lopen die door de vennootschap als huurder is afgekocht voor een bedrag van ƒ 100.000,--. Het onder (c) genoemde verwijt heeft volgens de deskundige betrekking op de loonkosten ad ƒ 60.000.-- van 'overbodig en niet functionerend personeel', te weten een bij Auto Service Markelo BV aangestelde telefoniste en de aanstelling van een bedrijfsleider bij Auto Centrum Markelo BV te Rijssen. Het onder (b) genoemde verwijt ten slotte ziet volgens de deskundige op administratie- en taxatiekosten ad ƒ 10.000,-- die 'nodig waren voor de financieringsaanvraag van koper'.
4.8 Het hof is van oordeel dat deze, door de deskundige genoemde, verwijten aan het adres van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet meebrengen dat zij de in rov. 4.6 uitgewerkte maatstaf hebben geschonden. In dat verband moet worden herhaald dat uit die maatstaf volgt dat aan bestuurders een zekere beleidsvrijheid toekomt bij het besturen van een onderneming en dat van de aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gemaakte verwijten bezwaarlijk kan worden gezegd dat zij zó evident foutieve beslissingen inhouden dat zij een schending van die maatstaf opleveren. Voor wat het onder 4.7(a) genoemde verwijt geldt dat weliswaar achteraf kritiek mogelijk is op het niet tijdig beëindigen van de huurovereenkomst maar daar staat tegenover dat een prudent beleid juist meebracht dat geen onomkeerbare beslissingen werden genomen, in aanmerking genomen dat een ontbinding van de koopovereenkomst nog tot 30 september 2000 tot de mogelijkheden behoorde. Het verwijt miskent bovendien dat ASM ook zelf tijdig op beëindiging van de huurovereenkomst had kunnen aansturen als aanhoudend slechte resultaten van de desbetreffende vestiging daartoe inderdaad noopten. Ook het onder 4.7 (c) genoemde verwijt is onvoldoende ernstig, óók indien vastgesteld zou moeten worden dat de keuze voor het aangetrokken nieuwe personeel achteraf bezien minder gelukkig is geweest. Er is niets aangevoerd waaruit kan volgen dat voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vóór diens aanstelling al duidelijk had moeten zijn dat de aan te trekken bedrijfsleider voor de vestiging te Rijssen niet geschikt zou zijn voor de functie. De enkele door de deskundige genoemde omstandigheid dat hij afkomstig was uit de bandenwereld, is daartoe onvoldoende. Ten aanzien van het onder 4.7(b) genoemde verwijt dat door de onderneming financierings- en taxatiekosten van ƒ 10.000,- in verband met de (financiering van de) koop van de aandelen zijn gemaakt geldt, dat zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet valt in te zien dat sprake is van een voldoende ernstig verwijt in de in rov. 4.6 bedoelde zin. Daarbij verdient opmerking dat het niet onlogisch voorkomt dat door de onderneming kosten worden gemaakt in verband met de (financiering van de) aandelentransactie. Ook de subsidiaire grondslag kan derhalve niet slagen.
4.9 De meer subsidiaire grondslag van de vordering berust op de stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op grond van de omstandigheid dat zij de koopovereenkomst hebben ontbonden zonder de bereidheid te hebben het geleden verlies te vergoeden. Die grondslag kan evenmin slagen. Een vergoeding wegens 'geleden verlies' is in hoger beroep niet meer aan de orde en uit hetgeen in rov. 4.8 is overwogen volgt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet het aldaar besproken verwijt treft zodat op hen niet een verplichting rust tot vergoeding van de gestelde schadeposten. De enkele omstandigheid dat zij de koopovereenkomst hebben ontbonden zonder bereid te zijn enige schadepost te vergoeden kan dan ook bezwaarlijk een onrechtmatige daad opleveren. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die - indien bewezen - tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tegenover ASM onrechtmatig hebben gehandeld. De vraag ten slotte of - zoals de rechtbank in het voetspoor van het verweer heeft gedaan - ASM als aandeelhouder een vordering tot vergoeding van zogenoemde 'afgeleide schade' toekomt kan onbesproken blijven nu de (verminderde) vordering van ASM geen betrekking heeft op 'afgeleide schade'.
4.10 Het voorgaande leidt er toe dat de grieven 1 en 2 in het principaal beroep falen. Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis. Grief 4 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat ASM als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, waaronder begrepen 3/4e deel van de kosten van de deskundige. Deze grief leent zich voor een gezamenlijke bespreking met grief 3 in het incidenteel appel. Deze klaagt er immers over dat de rechtbank ASM niet volledig heeft veroordeeld in de kosten van de deskundige, maar 1/4e deel ten laste van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft gebracht. Nu, gelet op het voorgaande, de rechtbank ASM in conventie terecht geheel in het ongelijk heeft gesteld dient ASM op de voet van artikel 237 lid1 Rv te worden veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van het uitgebrachte deskundigenbericht. De vierde grief in het principaal appel faalt derhalve eveneens en de derde grief in het incidenteel appel slaagt.
slotsom
4.11 De grieven in het principaal appel kunnen niet slagen. Grief 4 in het incidenteel appel slaagt. Het vonnis van 9 februari 2005 dient daarom ten dele te worden vernietigd voor zover daarbij ASM is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] waaronder begrepen 1/4e deel van de kosten van de deskundige. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Bij die stand van zaken hebben [geïntimeerde sub 1] [geïntimeerde sub 2] bij behandeling van de eerste en de tweede grief in het incidenteel appel geen belang meer. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt ASM veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep
vernietigt het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 9 februari 2005 voor zover daarbij ASM is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], waaronder begrepen 1/4e deel van de kosten van de deskundige en, opnieuw recht doende,
veroordeelt ASM in de proceskosten van het geding in conventie, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] begroot op € 11.881,24 waaronder begrepen de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gedragen helft van de kosten van de deskundige, en op € 12.844,-- wegens salaris van de procureur;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt ASM in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] begroot op € 2.446,50 voor salaris van de procureur en op € 5.731,-- voor griffierecht;
verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hammerstein, Van den Brink en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2006.