Uitspraak
15 augustus 2006
vijfde civiele kamer
rolnummer 2005/5
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Uitgeversmaatschappij De Gelderlander B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
procureur: mr. FJ. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J. van de Hel.
1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn rolbeschikking van 17 januari 2006, waarbij het bezwaar van De Gelderlander tegen de vermeerdering van eis door [geïntimeerde] ongegrond is verklaard en de zaak naar de rol is verwezen voor uitlating pleidooi dan wel fourneren van de stukken.
1.2 Beide partijen hebben met het oog op de pleidooien de stukken gefourneerd.
Ter zitting van 2 juni 2006 heeft pleidooi plaatsgevonden. De Gelderlander heeft de zaak doen bepleiten door mr. T.B. Vandeginste, advocaat te Arnhem. Aan de zijde van de Gelderlander zijn verschenen de heer [A.], voorheen chef beeldredactie en thans verslaggever en mevrouw [B.], personeelsfunctionaris. [geïntimeerde] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. S.G. van der Galiën, advocaat te Amsterdam, die de zaak voor hem heeft bepleit. Ten behoeve van het pleidooi heeft De Gelderlander 15 producties overgelegd, die op voorhand aan [geïntimeerde] waren toegezonden. Beide raadslieden hebben pleitnotities in het geding gebracht.
1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.
2 De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kan hieraan worden toegevoegd dat [geïntimeerde] thans nog steeds voor De Gelderlander werkt.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
In hoger beroep dient de vraag te worden beoordeeld of de tussen partijen bestaande (contractuele) relatie moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, zoals De Gelderlander stelt, dan wel als een arbeidsovereenkomst, zoals [geïntimeerde] aanvoert.
Nu vast staat dat [geïntimeerde] gedurende een periode van meer dan drie maanden wekelijks tegen beloning arbeid verrichtte voor De Gelderlander, wordt vermoed dat deze arbeid krachtens arbeidsovereenkomst is verricht (artikel 7:610a Burgerlijk Wetboek(BW)).
De Gelderlander heeft gemotiveerd betoogd waarom volgens haar geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, ten einde dat rechtsvermoeden te weerleggen.
3.2 Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht, neemt het hof het volgende in aanmerking.
Vast staat dat [geïntimeerde] vanaf 1 mei 1984 als fotograaf voor De Gelderlander is gaan werken. Partijen sloten hierover jaarlijks een overeenkomst. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de pleidooien erkend dat aanvankelijk de bedoeling van beide partijen was dat hij free lance voor De Gelderlander zou werken, en dat hij aanvankelijk ook feitelijk op free lance basis werkte. Volgens [geïntimeerde] bleek hem echter in de loop van de jaren ’80 dat, hoewel hij dat wel wilde, hij geen structurele inkomsten van andere opdrachtgevers kon genereren, omdat hij in de praktijk zeven dagen per week voor De Gelderlander werkzaam was. Daarom zou [geïntimeerde] niet meer als free lancer hebben willen werken, maar in een vast dienstverband. [geïntimeerde] heeft echter ook in hoger beroep niet aangetoond dat hij De Gelderlander duidelijk heeft gemaakt dat hij niet (langer) akkoord ging met werken op free lance basis. Uit de overgelegde stukken (zie onder meer de producties 1, 2, 4, 8 en 10 die door De Gelderlander ten behoeve van het pleidooi zijn overgelegd) blijkt integendeel dat hij steeds opnieuw heeft ingestemd met het werken op basis van een overeenkomst van opdracht. In 2001 hebben partijen opnieuw een overeenkomst gesloten, getiteld Overeenkomst van Opdracht (freelance overeenkomst) 2001 fotograaf, ondertekend op 25 februari 2001. Bij de onderhandelingen voorafgaand aan het tot stand komen van deze overeenkomst werd [geïntimeerde] bijgestaan door een advocaat. In een brief van deze advocaat aan De Gelderlander van 6 april 2000 (productie 1 bij akte van de Gelderlander van 4 april 2003 eerste aanleg) wordt onder meer vermeld (met betrekking tot het eindigen van de overeenkomst door het verstrijken van de tijd): “gezien de ondernemingsplanning van de onderneming van cliënt is het van belang ruim van tevoren te weten of het komende jaar wederom van zijn diensten gebruik wordt gemaakt.” En (met betrekking tot de exploitatierechten van de foto’s): “Hier doet zich het probleem voor dat cliënt als eigen ondernemer een zekere flexibiliteit moet hebben om op een eventuele vraag in te springen, in welke vorm dan ook. Uiteraard met eerbiediging van een (zekere eerste) exclusiviteit voor De Gelderlander.” Voorts (wat betreft de duur van de overeenkomst): “U stelt voor een freelance-overeenkomst voor één jaar. Gezien de ondernemingsplanning van cliënt alsmede de continuïteit van de bedrijfsvoering geeft cliënt er de voorkeur aan een freelance-overeenkomst met u overeen te komen voor meerdere jaren.”
Gelet op hetgeen partijen voor ogen stond in mei 1984 (een overeenkomst van opdracht), de herhaalde bevestiging van deze bedoeling in de jaren daarna en uiteindelijk het tot stand komen van de overeenkomst van opdracht in 2001, met inachtneming van de onderhandelingen die daaraan voorafgingen waarin [geïntimeerde] werd bijgestaan door een advocaat, is het hof van oordeel dat de partijbedoeling nadrukkelijk naar een overeenkomst van opdracht wijst en niet naar een arbeidsovereenkomst.
3.3 Ten aanzien van de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan deze overeenkomst, zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
3.3.1 Betaling
[geïntimeerde] werd betaald op basis van door hem ingediende facturen, waarbij de BTW apart in rekening werd gebracht. Hem werd weliswaar maandelijks een voorschot betaald dat werd bepaald aan de hand van het afgesproken aantal foto’s per jaar en de prijs per foto, maar vast staat dat aan het eind van het jaar werd afgerekend op basis van het aantal werkelijk afgenomen foto’s.
Dat niet over de kilometerprijs kon worden onderhandeld omdat deze door De Gelderlander werd vastgesteld, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is onvoldoende gebleken. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerde] ook zelf voorstellen op dat punt deed (zie de brief van 9 september 1989, die als productie 3 door De Gelderlander ten behoeve van het pleidooi in het geding is gebracht), die ook door De Gelderlander werden gevolgd (zie de brief van De Gelderlander van 17 november 1989, die als productie 4 door De Gelderlander ten behoeve van het pleidooi in het geding is gebracht).
3.3.2 Fiscaal
[geïntimeerde] is door de Belastingdienst als ondernemer aangemerkt, droeg zelf Omzetbelasting af en hield bij zijn belastingaangiftes rekening met de zelfstandigenaftrek.
3.3.3 Het aantal afgenomen foto’s en de prijs per foto
Het aantal afgenomen foto’s en de vastgestelde prijs per foto verschilden per jaar. Partijen maakten daarover jaarlijks afspraken, waaraan onderhandelingen vooraf gingen en waarbij [geïntimeerde] ook initiatieven nam (zie de producties 3, 7, 8, 9, 11, 12 en14 die door De Gelderlander ten behoeve van het pleidooi in het geding zijn gebracht).
3.3.4 Beschikbaarheid en exclusiviteit
[geïntimeerde] gaf aan of hij wel of niet beschikbaar was om werkzaamheden voor De Gelderlander te verrichten. Aan de hand hiervan werden door De Gelderlander beschikbaarheidslijsten voor de free lance fotografen opgesteld. [geïntimeerde] had het recht een opdracht te weigeren. Ten aanzien van de exclusiviteit zijn partijen in de overeenkomst van februari 2001 overeengekomen dat foto’s die in opdracht van de hoofdredacteur werden gemaakt, door de fotograaf niet binnen 24 uur na plaatsing in De Gelderlander aan derden ter beschikking zouden worden gesteld, tenzij dit geschiedde in overleg met de hoofdredacteur. De Gelderlander heeft aangevoerd dat de exclusiviteit alleen gold als een foto geplaatst werd en dat een geplaatste foto na 24 uur aan derden kon worden aangeboden. Onderwerpen die [geïntimeerde] niet in opdracht van De Gelderlander fotografeerde mocht hij ook aan andere opdrachtgevers aanbieden. Daarnaast had [geïntimeerde] de vrijheid om foto’s en fotoprojecten buiten het contract om aan De Gelderlander aan te bieden (zie de brief van [geïntimeerde] aan De Gelderlander van 16 juli 1990, die als productie 6 door De Gelderlander ten behoeve van het pleidooi in het geding is gebracht).
Dat de exclusiviteit zich ook uitstrekte tot gevallen waarin [geïntimeerde] slechts was verzocht een gebeurtenis of onderwerp in de gaten te houden, zoals [geïntimeerde] stelt, is tegenover de betwisting door De Gelderlander niet gebleken.
3.3.5 Andere opdrachtgevers
[geïntimeerde] had de vrijheid voor andere opdrachtgevers dan De Gelderlander te werken. De stelling van [geïntimeerde] dat hem werd verboden voor andere opdrachtgevers te werken, is door De Gelderlander gemotiveerd weersproken. Uit de stukken, waaronder een print van zijn website, blijkt dat [geïntimeerde] ook wel voor andere opdrachtgevers werkte. Ook heeft [geïntimeerde] zelf ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof aangegeven dat zijn inkomsten aanvankelijk volledig uit zijn werkzaamheden voor De Gelderlander voortvloeiden, maar dat later zijn inkomsten uit werk voor De Gelderlander 70% van zijn totale inkomsten uitmaakte en dat hij 30% van zijn inkomsten uit werkzaamheden voor andere opdrachtgevers genereerde. Het hing van zijn eigen initiatieven jegens andere (potentiële) opdrachtgevers af welk deel van zijn inkomsten van De Gelderlander en welk deel van derden afkomstig was. Als [geïntimeerde] economisch afhankelijk is geworden van De Gelderlander, zoals hij stelt, dan is dit een gevolg van zijn eigen keuze om met name voor één grote opdrachtgever te werken en kan dit niet aan De Gelderlander worden tegengeworpen.
3.3.6 Investeringen, eigen gereedschap
[geïntimeerde] investeerde zelf in (foto)apparatuur ter uitvoering van de werkzaamheden voor De Gelderlander. Dit blijkt ook uit zijn vermelding in een ongedateerde reactie op een voorstel van De Gelderlander van 1997: ”In oktober 1996 heb ik Fl. 15.000,- in een nieuwe Apple Macintosh geïnvesteerd.(...). Een grote investering voor een eenmansbedrijf.” (productie 14 die door De Gelderlander ten behoeve van het pleidooi in het geding is gebracht). Hij had voorts, blijkens zijn brief van 20 november 1991 aan De Gelderlander, een bescheiden werkruimte aan huis gerealiseerd “van waaruit een nog betere service aan De Gelderlander kan worden verleend.” (productie 9, die door De Gelderlander ten behoeve van het pleidooi in het geding is gebracht). In zijn brief van 10 april 2002 (productie 4 bij akte van 4 april 2003 van De Gelderlander in eerste aanleg) schrijft [geïntimeerde]: “Ook het verder terugbrengen van het fotoaantal in zo’n korte tijd brengt mij in problemen. Noodzakelijke bijscholing en aanschaf van apparatuur en software zouden dan ongewenst lang moeten worden uitgesteld.” Dat [geïntimeerde], zoals hij stelt, feitelijk werd gedwongen door De Gelderlander zelf investeringen in materiaal te doen, is, gelet op het hiervoor vermelde en op de betwisting door De Gelderlander, niet gebleken.
3.3.7 Auteursrecht
Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] het auteursrecht op zijn foto’s houdt, zoals vastgelegd in artikel 5 van Pro de overeenkomst van 25 februari 2001.
3.3.8 Betaling in geval van ziekte
In de periode dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte (van 21 augustus 2002 tot 6 januari 2003), heeft het GAK geoordeeld dat hij onder de vangnetvoorziening viel. Op basis van die voorziening ontving hij 70% van zijn inkomen. De Gelderlander heeft niet het loon tijdens de periode van ziekte doorbetaald, waartoe zij in geval van een arbeidsovereenkomst wettelijk gehouden zou zijn geweest.
3.3.9 Vakantie
[geïntimeerde] gaf zelf aan wanneer hij niet beschikbaar was voor De Gelderlander in verband met vakantie. Hij had ingevolge de overeenkomst van 2001 geen recht op doorbetaling tijdens zijn vakantie en evenmin op vakantiegeld.
3.3.10 Website eigen onderneming
Op zijn website profileerde [geïntimeerde] zich als een zelfstandig werkend fotograaf die voor een groot aantal dag-, week- en vakbladen werkt, alsmede voor periodieken, instellingen en bedrijven.
Voorts stond [geïntimeerde] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven en werkte hij onder zijn eigen naam: “[geïntimeerde], fotojournalist”, hetgeen op zijn in de correspondentie met De Gelderlander gebruikte briefpapier stond vermeld.
3.3.11 Vaste fotograaf
Door De Gelderlander is weersproken dat [geïntimeerde] de vaste fotograaf van De Gelderlander was en dat hij andere fotografen aanstuurde vanuit een leidinggevende positie. In de afspraken voor 1996 (prod. 16 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde] in eerste aanleg) staat vermeld dat [geïntimeerde] twee keer in de zes weken weekenddienst en elke dinsdag en woensdag als eerste man en op maandagavond als tweede man avonddienst heeft. Voorts staat daarin vermeld: “Omdat [geïntimeerde] ook in 1996 de vaste fotograaf van de redactie Nijmegen-Stad zal zijn zullen dus ook de avondopdrachten van deze redactie zoveel mogelijk door hem gedaan worden.” Deze weergave doet vermoeden dat [geïntimeerde] (toen) wel als vaste fotograaf van de redactie Nijmegen-Stad werd aangemerkt, maar er blijkt niet uit dat hij anderen aanstuurde. Het zijn van vaste fotograaf sluit het bestaan van een overeenkomst van opdracht ook niet uit.
3.3.12 Gezagsverhouding
De Gelderlander bepaalde weliswaar het onderwerp van de foto en de wijze en het moment van aanlevering van de foto, maar de uitvoering van de foto kon naar eigen technisch en creatief inzicht van [geïntimeerde] worden gedaan. Aldus leverden de instructies geen wezenlijke beperking op van [geïntimeerde]s vrijheid zijn invulling aan het onderwerp te geven. De instructies die De Gelderlander gaf, passen binnen een overeenkomst van opdracht.
Voorts stond het [geïntimeerde] vrij om een opdracht te weigeren. Dat hij dat in de praktijk niet vaak deed omdat hij vreesde bij te vaak weigeren geen of minder opdrachten te krijgen, doet hieraan niet aan af. De omstandigheid dat [geïntimeerde] werd gevraagd wanneer hij beschikbaar was, leidt niet tot de conclusie dat sprake was van een gezagsverhouding. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt komt het hof derhalve niet toe.
Voorts liet [geïntimeerde] zich in voorkomende situaties vervangen door andere aan De Gelderlander verbonden fotografen, hetgeen was toegestaan. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de werkafspraken voor 1995 (productie 15 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde] eerste aanleg).
3.3.13 Vergelijking met fotografen in vaste dienst van De Gelderlander
De afspraken die met [geïntimeerde] werden gemaakt en de wijze waarop hij werkt, wijken in sterke mate af van die van de fotografen die in vaste dienst van De Gelderlander zijn. Deze vaste fotografen ontvangen een vast inkomen op basis van de van toepassing zijnde CAO, hoeven niet te investeren in (foto)apparatuur maar krijgen deze ter beschikking gesteld door De Gelderlander en werken niet vanuit huis maar vanaf een werkplek bij De Gelderlander. Met de fotografen in vaste dienst worden functioneringsgesprekken gehouden, terwijl dit met [geïntimeerde] niet gebeurde. De fotografen in vaste dienst dienen de redactievergaderingen bij te wonen, terwijl dit van [geïntimeerde] niet werd verlangd. Het auteursrecht op de foto’s van de fotografen in vaste dienst berust bij De Gelderlander, terwijl [geïntimeerde] zelf het auteursrecht behield. Deze vaste fotografen mogen ook, anders dan [geïntimeerde], geen nevenwerkzaamheden verrichten conform de CAO.
3.4 Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de overeenkomst in de praktijk, conform de bedoeling van partijen, ook als overeenkomst van opdracht uitgevoerd. Van een schijnconstructie, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is derhalve geen sprake.
Of [geïntimeerde] al dan niet een perskaart van De Gelderlander had gekregen, een toegangskaart voor het gebouw had en of hij het personeelsblad ontving, acht het hof omstandigheden van ondergeschikt belang die niet afdoen aan het oordeel.
Aldus heeft De Gelderlander het vermoeden van artikel 7:610a BW weerlegd.
3.5 De grieven die, kort gezegd, zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, slagen. De overige grieven behoeven geen bespreking.
De door De Gelderlander gevorderde verklaring voor recht dat de rechtsverhouding die tot 1 januari 2003 heeft bestaan een overeenkomst van opdracht is, zal worden toegewezen.
Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd, nu geen te bewijzen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3.6 Uit het hiervoor overwogene volgt reeds dat de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde], alsmede de primaire vorderingen in voorwaardelijke reconventie, dienen te worden afgewezen.
[geïntimeerde] heeft in voorwaardelijke reconventie subsidiair gevorderd een vergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, wegens kennelijk onredelijke beëindiging van de overeenkomst, waartegen De Gelderlander verweer heeft gevoerd.
Het primaire verweer van De Gelderlander inhoudende dat de sector kanton van de rechtbank niet bevoegd was van deze vordering kennis te nemen, faalt. De kantonrechter was bevoegd de zaak op dit punt aan zich te houden, gelet op de samenhang met de vordering in conventie, waartoe hij kennelijk aanleiding heeft gezien. Daarnaast heeft De Gelderlander bij dit verweer geen belang, nu het hof in beginsel de beroepsinstantie is van beslissingen van zowel de sector kanton als de sector civiel van de rechtbank.
3.7 Onder omstandigheden kan aanleiding bestaan een vergoeding toe te kennen bij opzegging van een overeenkomst van opdracht, bijvoorbeeld indien [geïntimeerde] met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan die niet worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in een bepaalde opzegtermijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks een redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid aanleiding geven tot toekenning van een schadevergoeding.
De Gelderlander heeft bij de opzegging van de overeenkomst met ingang van 1 januari 2003 bij brief van 11 april 2002 een opzegtermijn van ruim acht maanden in acht genomen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] als gevolg van de vonnissen in kort geding en in de onderhavige zaak doorgewerkt voor De Gelderlander, waardoor inmiddels reeds vier jaren zijn verstreken sedert de opzegging gedurende welke periode [geïntimeerde] inkomsten uit zijn werkzaamheden voor De Gelderlander heeft gegenereerd. Gelet op de duur van de inmiddels verstreken periode, moet [geïntimeerde] geacht worden voldoende gelegenheid te hebben gehad te kunnen voorzien in een andere bron van inkomsten. Dat [geïntimeerde] daadwerkelijk schade heeft geleden of zal lijden door de opzegging, is gesteld noch gebleken. De Gelderlander heeft zich ter gelegenheid van de pleidooien bereid verklaard afstand te doen van haar vordering jegens [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald in gevolge het vonnis van de kantonrechter in kort geding van 7 maart 2003 en het thans bestreden vonnis, indien het hof oordeelt dat toekenning van schadevergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst niet redelijk en billijk is en de vordering van [geïntimeerde] op dat punt zal afwijzen.
Gelet op deze omstandigheden is van onvoldoende gronden gebleken om een vergoeding toe te kennen.
De vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen.
3.8 Gelet op het hiervoor onder 3.7 door De Gelderlander gedane aanbod tot afstand van haar vordering tot terugbetaling begrijpt het hof dat zij haar vordering op dit punt intrekt, nu aan de aan het aanbod verbonden voorwaarde is voldaan.
4 Slotsom
Het bestreden vonnis zal, zowel in conventie als in reconventie, worden vernietigd. De vorderingen van De Gelderlander zullen als hiervoor vermeld worden toegewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen.
Als de in de ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 12 november 2004 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat de rechtsverhouding die tot 1 januari 2003 tussen partijen heeft bestaan een overeenkomst van opdracht inhoudt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Gelderlander voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 540,- voor salaris van de procureur, € 162,- voor griffierecht en € 68,20 voor exploten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur, € 241,- voor griffierecht en € 70,40 voor exploten;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Knottnerus, Wefers Bettink en Groefsema en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 augustus 2006.