Uitspraak
19 september 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2004/714
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de rechtspersoonlijkheid bezittende instelling voor hoger onderwijs
De Wageningen Universiteit,
gevestigd te Wageningen,
appellante,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. ir. A.F. van Dam.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 25 februari 2004, LJN: AO5086, gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: de Universiteit) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De Universiteit heeft bij exploot van 19 mei 2004 [geïntimeerde] aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden eindvonnis, naar het hof begrijpt, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan de Universiteit alsnog haar vorderingen zoals ingesteld bij dagvaarding in eerste aanleg als gegrond zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen het salaris van de procureur.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de Universiteit twee grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht en gevorderd overeenkomstig de eis in de appèldagvaarding.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof zo nodig onder verbetering en aanvulling van gronden het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen met veroordeling van de Universiteit in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 25 mei 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Universiteit door mr. B. van Bon, advocaat te Utrecht, en [geïntimeerde] door zijn procureur, beiden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s. In verband met toen op gang gebrachte schikkingsonderhandelingen is de zaak naar de rol verwezen.
2.5 [geïntimeerde] heeft akte verzocht van schriftelijke mededelingen. De Universiteit heeft een antwoordakte verzocht.
2.6 Vervolgens hebben partijen op 6 juni respectievelijk 4 juli 2006 de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald. Inmiddels is de raadsheer mr. Rank-Berenschot, die op de pleidooizitting tevens aanwezig was, niet meer in dit hof werkzaam en kan zij daarom dit arrest niet medewijzen.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 [geïntimeerde] was aangesteld als hoogleraar Industriële Microbiologie bij de Universiteit. In 1998 heeft de Universiteit in het kader van een reorganisatie besloten tot opheffing van zijn leerstoel.
3.2 Na langdurige onderhandelingen, heeft [geïntimeerde] bij brief van zijn advocaat van 27 april 2000 (productie 20 bij conclusie van dupliek) aan de Universiteit drie opties voorgelegd: 1) vervulling op termijn van een andere hoogleraarsfunctie, 2) deelname aan de pré-FPU-regeling onder diverse financiële voorwaarden en 3) detachering tot 1 april 2002 bij (consultants- en detacheringsbureau) Bird Engineering B.V. (verder: Bird) tegen een vergoeding voor de Universiteit van f 1.000 plus BTW per maand en met de toevoeging: ”Uiteraard blijft cliënt in dienst van de WAU (Universiteit, hof) en zal hij ook de gebruikelijke bezoldiging blijven ontvangen.”
3.3 De Universiteit heeft gekozen voor de derde optie. Daartoe hebben (het College van bestuur van) de Universiteit, Bird en [geïntimeerde] (toen 53 jaar oud) in juli 2000 een van Universiteit afkomstige detacheringsovereenkomst ondertekend, [geïntimeerde] “Goed voor accoord”. Volgens deze overeenkomst werd [geïntimeerde] tot 1 april 2002 met behoud van zijn dienstverband en salaris vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden voor de Universiteit en voor 100% van zijn werktijd in de functie van consultant gedetacheerd bij Bird tegen een door haar aan de Universiteit te betalen detacheringsvergoeding van f 1.000 per maand plus BTW.
Artikel 2 bepaalt Pro: ”Werknemer blijft gedurende de periode van detachering aangesteld bij de WU. Het College van bestuur blijft ten aanzien van werknemer het bevoegde rechtspositionele gezag.”
Artikel 3 luidt Pro: ”WU draagt de bevoegdheid tot het geven van opdrachten aan de werknemer ten aanzien van de in artikel 1 genoemde Pro functie en het houden van toezicht daarop over aan Bird. Tevens dient de werknemer zich te houden aan de binnen het bedrijf van Bird geldende regels en gebruiken”.
In haar toezendingsbrief van 20 juli 2000 aan [geïntimeerde] heeft de Universiteit er op gewezen dat de bij haar geldende arbeidsvoorwaarden onverkort van toepassing bleven.
3.4 Voorts is [geïntimeerde] toen met de Universiteit overeengekomen dat hij met ingang van 1 april 2002 van de zogenoemde pré-FPU-regeling gebruik zou maken. Op grond daarvan zou hij een uitkering van 80% van zijn laatste salaris ontvangen tot zijn 62e verjaardag en zou hij daarnaast neveninkomsten mogen ontvangen en in beperkte mate mogen behouden.
3.5 [geïntimeerde] heeft vanaf 1 september 2000 tot 1 april 2002 voor Bird gewerkt, die hem heeft gedetacheerd bij diverse ondernemingen.
3.6 Op 23 februari 2002 heeft [geïntimeerde] bij de Universiteit een schriftelijke aanvraag ingediend voor toekenning van de pré-FPU-uitkering. In die aanvraag heeft [geïntimeerde] bekend gemaakt dat hij uit zijn werkzaamheden voor Bird in 2000 f 56.830 en in 2001 f 149.996 aan inkomsten heeft genoten.
3.7 Naar aanleiding hiervan heeft de Universiteit [geïntimeerde] bij brief van 15 maart 2002 medegedeeld voornemens te zijn hem disciplinair te ontslaan. [geïntimeerde] is de gelegenheid geboden daar zijn reactie op te geven. Bij besluit van 27 maart 2002 heeft het College van bestuur van de Universiteit [geïntimeerde] met ingang 28 maart 2002 de disciplinaire maatregel van ontslag opgelegd op de grond dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim door zijn inkomsten bij Bird niet aan haar te melden en dat hij aldus de Universiteit ernstig heeft benadeeld.
3.8 Bij brief van 26 april 2002 heeft [geïntimeerde] tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Hangende het bezwaar heeft hij de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem om een voorlopige voorziening gevraagd ex artikel 8:84 Awb Pro. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 17 juni 2002 het ontslagbesluit geschorst en bepaald dat aan [geïntimeerde] bij wijze van terugvorderbaar voorschot een uitkering ter hoogte van de pré-FPU-uitkering moet worden verstrekt met ingang van 1 april 2002.
3.9 Bij besluit van 14 februari 2003 heeft het College van bestuur het bezwaar van [geïntimeerde] tegen het ontslagbesluit ongegrond verklaard en het ontslagbesluit gehandhaafd. Op het daartegen door [geïntimeerde] ingestelde beroep heeft de sector bestuursrecht van de rechtbank Arnhem op 11 mei 2004 uitspraak gedaan. Daartegen heeft het College van bestuur hoger beroep heeft ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Een uitspraak is het hof niet bekend.
3.10 Bij brief van 2 oktober 2002 heeft het College van bestuur aan [geïntimeerde] bericht te hebben besloten de bezoldiging terug te vorderen in de periode dat [geïntimeerde] bij Bird gedetacheerd is geweest “en met name het bedrag waarmee de som van de bezoldiging en Birdinkomsten de bezoldiging van Wageningen Universiteit te boven gaat”. [geïntimeerde] is verzocht zijn inkomsten bij Bird nader te specificeren en medegedeeld dat daarna een “voornemenbesluit” zou worden genomen waarna hij in de gelegenheid zou worden gesteld daarop te reageren alvorens een definitief besluit zou worden genomen.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De Universiteit vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van de door [geïntimeerde] over de jaren 2000 tot en met 2002 van Bird ontvangen bedragen van (f 56.830 + f 149.996 + geschat: f 42.622,50 =) € 113.212,94, met rente en proceskosten.
4.2 Daaraan legt de Universiteit blijkens haar grief 2 in ieder geval in hoger beroep de volgende stellingen ten grondslag:
[geïntimeerde] heeft jegens Universiteit onrechtmatig gehandeld wegens plichtsverzuim als bedoeld in artikel 11.1 lid 3 CAO Nederlandse Universiteiten (verder: CAO NU) en wegens het genieten van persoonlijk voordeel in strijd met artikel 2.8 CAO NU.
Subsidiair zou [geïntimeerde] zich hebben gedragen in strijd met de jegens Universiteit betamelijke maatschappelijke zorgvuldigheid.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] zich ten koste van Universiteit ongerechtvaardigd verrijkt, aldus de Universiteit.
4.3 In haar eindvonnis heeft de rechtbank de Universiteit in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard op grond van de overweging (in rov. 14 en 15) dat de bijzondere publiekrechtelijke regeling zoals vastgelegd in de CAO NU (waarbij bewust de keuze voor het publiekrecht is gemaakt en welke regeling bovendien in artikel 2.9 een bijzondere schadevergoedingsbepaling bevat) de onderhavige privaatrechtelijke vordering tot vergoeding van schade op onaanvaardbare wijze doorkruist. Tegen dat oordeel richt de Universiteit haar grief 1.
4.4 Naar de rechtbank in haar eindvonnis (rov. 5) in hoger beroep onbestreden heeft geoordeeld, was [geïntimeerde] aangesteld als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet en geldt de Ambtenarenwet volgens artikel 2 daarvan Pro zowel ten aanzien van ambtenaren als ten aanzien van gewezen ambtenaren.
Naar de rechtbank in haar eindvonnis (rov. 13) in hoger beroep verder onbestreden heeft overwogen, was op [geïntimeerde]’s aanstelling de CAO NU van toepassing (deel 1 van de CAO NU die liep van 1 juni 2000 tot en met 31 mei 2002), gold deze zogenoemde CAO voor de rechtsverhouding tussen de - openbare - Universiteit en [geïntimeerde] echter niet als een collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, zij het dat de bepalingen van die blijkens het hoofdstuk “Partijen en karakter CAO” voorzover mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en de Universiteit, en blijkt verder uit Bijlage 2 bij deze CAO NU dat bij de totstandkoming daarvan bewust is afgezien “van een overgang naar privaatrecht”. Daaruit heeft de rechtbank geconcludeerd dat ten aanzien van de ambtenaren van de openbare universiteiten het publiekrechtelijk karakter van het ambtenarenrecht onder de werking van deze CAO NU onverkort is blijven gelden. Ook dit oordeel is in appèl niet aangevochten, zodat het hof daarvan uitgaat.
4.5 Evenals artikel 6:203 BW Pro (vergelijk HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 56; AB 2005, 92) geeft ook artikel 6:162 BW Pro uitdrukking aan beginselen die voor het gehele recht gelden. Deze bepalingen moeten derhalve ook worden toegepast op vorderingen (van publiekrechtelijke aard) zoals hier aan de orde, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit. Noch in de Awb noch in enige andere wettelijke regeling valt een bepaling of toelichting aan te wijzen waaruit voortvloeit dat toepassing van de onderhavige grondslag van onrechtmatige daad in dit geval is uitgesloten. Voorts valt niet in te zien hoe de Universiteit anders voor een vordering als de onderhavige een executoriale titel zou kunnen verkrijgen. Al met al valt dan ook niet in te zien dat het gebruik van deze bevoegdheid het publiekrecht en meer speciaal de ambtenarenrechtelijke verhouding op onaanvaardbare wijze zou doorkruisen. Voor zover grief 1 opkomt tegen de niet-ontvankelijkverklaring is deze terecht voorgesteld.
4.6 De door [geïntimeerde] ingeroepen eis van een (in-)vorderingsbesluit, waarover dan naar het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis (rov. 16 slot) in een bestuursrechtelijke procedure kan worden gedebatteerd, vloeit niet voort uit enig wettelijk voorschrift en zou een nodeloze en omslachtige hindernis opwerpen tegen de onderhavige vordering.
4.7 Met betrekking tot de materiële situatie geldt het volgende.
Allereerst wijst het hof er op dat de gestelde onrechtmatige daad mede moet worden beoordeeld onder de waarborgen van de materieelrechtelijke ambtelijke rechtspositie van [geïntimeerde].
4.8 [geïntimeerde] mocht er niet op vertrouwen dat zijn ondertekening van de detacheningsovereenkomst onder de voorgeprinte tekst “Goed voor accoord” enkel zijn toestemming inhield voor een overeenkomst tussen de Universiteit en Bird. De overeenkomst vloeide immers voort uit de door [geïntimeerde] voorgestelde drie opties om het geschil tussen hemzelf en de Universiteit te beëindigen. De detacheringsovereenkomst vermeldt in de aanhef drie ondertekenaars, hetgeen ook voor [geïntimeerde] het beeld moest oproepen van drie partijen. Verder wordt daarin niet alleen de rechtsverhouding tussen de Universiteit en Bird geregeld, maar ook de rechtsbetrekking tussen de Universiteit en [geïntimeerde], zoals reeds blijkt uit met name artikel 2. [geïntimeerde] tekende dus, naar hij onder die gegeven omstandigheden en bijgestaan door een advocaat redelijkerwijs behoorde te begrijpen, als partij bij de detacheringsovereenkomst.
Volgens de aanhef van de overeenkomst werd [geïntimeerde] gedetacheerd met behoud van zijn dienstverband bij de Universiteit en volgens artikel 2 bleef Pro [geïntimeerde] gedurende de periode van detachering aangesteld bij de Universiteit en bleef het College van bestuur van hem het bevoegde rechtspositionele gezag. In haar aanbiedingsbrief van 20 juli 2000 heeft de Universiteit [geïntimeerde] er op gewezen dat de bij haar geldende arbeidsvoorwaarden onverkort van toepassing bleven. Kennelijk heeft [geïntimeerde] destijds op dat punt niet afwijzend gereageerd, zodat hij in beginsel gebonden bleef aan de volgende bepalingen.
4.9 Artikel 11.1 lid 3 CAO NU omschrijft plichtsverzuim als het overtreden van enig voorschrift of het doen of nalaten van iets, wat een goed werknemer in gelijke omstan-digheden behoort te doen of na te laten.
Van de CAO NU bepaalde destijds artikel 2.8 Persoonlijk voordeel:
Het is de werknemer in haar functie verboden vergoedingen, beloningen, giften of beloften van derden te vorderen of te verzoeken. Het is de werknemer in haar functie verboden vergoedingen, beloningen of geschenken aan te nemen, tenzij de werkgever hiermee instemt.
Artikel 2.9 van de CAO NU bepaalde dat de werknemer die bij de uitoefening van zijn functie schade toebrengt aan de instelling, daarvoor niet aansprakelijk is, tenzij die schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Volgens lid 3 daarvan kon de werkgever terzake van dit artikel nadere regels stellen.
4.10 Artikel 2.9 van de CAO NU is onmiskenbaar ontleend aan artikel 7:661 lid Pro 1, eerste volzin BW, dat luidt: De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever (of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden), is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid, dat laatste in subjectieve zin volgens HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 onder 3.4.2. Stelplicht en bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden die tot de conclusie voeren dat is gehandeld met opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in art. 7:661 lid 1 BW Pro rusten op de werkgever.
4.11 Volgens [geïntimeerde] was hij uit hoofde van de detacheringsovereenkomst vrij in het verwerven en behouden van neveninkomsten, althans mocht hij daarvan redelijkerwijs uitgaan.
4.12 In de tekst van de detacheringsovereenkomst is niets geregeld omtrent nevenwerkzaamheden en -inkomsten. De keus van de Universiteit voor de derde optie was voor haar de goedkoopste en niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] op grond van die keus mocht vertrouwen dat de Universiteit daarmee haar aanspraken op melding van nevenwerkzaamheden en afdracht van daaruit voortvloeiende inkomsten heeft willen prijsgeven. Dat de mogelijkheden tot detachering van een hoogleraar als [geïntimeerde] met een hoge verdiencapaciteit in de industrie aanzienlijk meer konden opbrengen dan de met Bird overeengekomen detacheringsvergoeding van f 1.000 plus BTW per maand, impliceerde niet dat de Universiteit haar aanspraken ook jegens [geïntimeerde] prijsgaf. De detacheringsvergoeding gaf immers nog geen vrijbrief aan [geïntimeerde] zelf. Ook indien, zoals [geïntimeerde] aanvoert, de mogelijkheid van het creëren van bijverdiensten in de detacheringovereenkomst was overeengekomen of voorzien, dan nog ontsloeg dat [geïntimeerde] niet van zijn verantwoording en afdracht, behoudens een voor dat geval te treffen andersluidende afspraak. De ingeroepen beëindigingsovereenkomsten van de Universiteit met anderen konden evenmin maatgevend zijn voor [geïntimeerde] of zijn vertrouwen, productie 13 bij conclusie van antwoord niet omdat daarin met zoveel woorden was afgesproken dat de Universiteit een ongelimiteerde vrijlatingsregeling voor nieuwe inkomsten uit arbeid toepaste en productie 14 bij die conclusie niet omdat de daarin opgenomen expliciete verplichting tot melding van meerinkomsten en verrekening daarvan dateert van veel later, namelijk 1 mei 2002, toen het onderhavige probleem met [geïntimeerde] reeds de aandacht van de Universiteit vroeg. Verder volgt ook niet uit het gedrag van [geïntimeerde] naar de Universiteit (in verband met activiteiten voor Friesland Coberco Dairy Foods en TNO) dat hij vertrouwde op vrijlating van neveninkomsten. Die activiteiten leidden immers voor de Universiteit niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat (niet Bird maar) [geïntimeerde] daaruit neveninkomsten genoot. Zijn opgave van 23 februari 2002 van zijn inkomsten bij Bird in 2000 van f 56.830 en in 2001 van f 149.996 vond pas veel later plaats, in een ander kader (aanvraag pré-FPU-uitkering) en met een andere achtergrond (namelijk om een vrijlatingsbedrag te bewerkstelligen voor de pré-FPU-regeling, zoals [geïntimeerde] zelf bij conclusie van dupliek sub 23 vermeldt). [geïntimeerde] had ook geen reden aan te nemen dat zijn detachering ter overbrugging naar de pré-FPU-uitkering het behoud van ongelimiteerde bijverdiensten mogelijk maakte. De pré-FPU-uitkering kende die mogelijkheid nog niet eens en het is, mede gelet op het bestaande conflict, bepaald niet waarschijnlijk dat de Universiteit, die tijdens de detachering van [geïntimeerde] nog zijn salaris moest dragen, jegens hem op voorhand zo royaal zou hebben willen zijn. Ook onder al deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien valt niet in te zien dat of waarom [geïntimeerde] (naar hij mocht begrijpen) zou zijn vrijgesteld van melding en afdracht van neveninkomsten.
[geïntimeerde], een hoogleraar van 53 jaar oud en bijgestaan door een advocaat, behoorde toch te begrijpen dat de Universiteit het zich vanuit verschillende oogpunten (onder andere financiële en maatschappelijke verantwoordelijkheid) niet kon veroorloven om een hoogleraar, bij haar op de loonlijst voor 100% bezoldiging, tegen een enkele detacheringsvergoeding van f 1.000 per maand een ongelimiteerde vrijbrief te geven voor het behoud van gelijktijdig verdiende en omvangrijke neveninkomsten. Niet de Universiteit moest haar aanspraken op neveninkomsten uitdrukkelijk voorbehouden, maar het lag op de weg van [geïntimeerde], van rechtshulp voorzien, om, indien hij anders beoogde, in de detacheringsovereenkost met zoveel woorden te bedingen dat hij alle neveninkomsten mocht behouden. Dat heeft hij echter nagelaten. De detacheringsovereenkomst liet dus het voormelde artikel 2.8 CAO NU intact.
[geïntimeerde] heeft aangeboden door getuigen te bewijzen dat de toestemming tot verwerving van bijverdiensten deel uitmaakte van de overeenkomst. Afgezien van de hiervoor verworpen argumenten heeft [geïntimeerde] niet gesteld wie van de Universiteit op welke wijze die toestemming zou hebben gegeven. Daarom wordt dit bewijsaanbod gepasseerd.
4.13 Volgens [geïntimeerde] is artikel 2.8 CAO NU niet voor een situatie als de onderhavige geschreven, maar slechts in verband met de integriteit van de ambtenaar en gericht tegen omkoping. Een zodanig beperkte strekking blijkt echter niet uit dit artikel. Dat [geïntimeerde] volgens de detacheringovereenkomst voor risico van Bird werkte, neemt ook al niet weg dat [geïntimeerde] rechtspositioneel in dienst van de Universiteit bleef, die als zodanig ook het bevoegde rechtspositionele gezag uitoefende en verantwoordelijk bleef voor de betaling van zijn bezoldiging. Waarom artikel 2 tot Pro aanwijzing van het bevoegde rechtspositionele gezag enkel in het belang van [geïntimeerde] zou zijn geschreven, ontgaat het hof. Immers ook de Universiteit, van wie deze detacheringsovereenkomst afkomstig was, had er belang bij dat volstrekt duidelijk bleef hoe de rechtspositie en het gezag bleven gelden tijdens de detachering. De regeling in artikel 3 van Pro de verhouding tussen [geïntimeerde] en Bird had ten slotte enkel betrekking op het detacheringsaspect. In de namens [geïntimeerde] geschreven brief van 27 april 2000 was overigens in het kader van de derde optie al geschreven dat hij uiteraard in dienst bleef van de Universiteit.
4.14 In strijd met artikel 2.8 CAO NU heeft [geïntimeerde] destijds niet aan de Universiteit gemeld dat en welke beloningen hij in afzonderlijke overeenkomsten met Bird en buiten de Universiteit om, die toch een der partijen bij de detacheringsovereenkomst was, heeft bedongen en aangenomen. Hij heeft deze beloningen bedongen en ontvangen in het kader van zijn functie van gedetacheerd consultant. Door dit een en ander destijds niet aanstonds aan de Universiteit te melden en af te dragen, heeft hij jegens haar onrechtmatig gehandeld.
4.15 Voorzover de Universiteit een beroep heeft gedaan op dit, in de bestuursrechtelijke ontslagprocedure vastgesteld, plichtsverzuim van [geïntimeerde], is dat nog onvoldoende voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding. Daartoe is immers tevens vereist dat [geïntimeerde] heeft gehandeld met opzet of bewuste roekeloosheid.
4.16 [geïntimeerde] heeft het achterwege laten van de verplichte meldingen en afdrachten aldus verklaard dat hij meende en mocht menen daartoe niet te zijn verplicht. Dit impliceert dat hij een en ander willens en wetens heeft achterwege gelaten. Hij heeft dus met het vereiste opzet gehandeld. Voor zover hij zich erop beroept dat zijn opzet niet was gericht op overtreding van de in artikel 2.8 CAO NU opgenomen norm geldt dat zijn opzet daarop niet behoefde te zijn gericht. Op grond van het bovenstaande mocht hij er niet op vertrouwen dat hij niet tot melding en afdracht zou zijn gehouden. In plaats van over een en ander tijdig aan de Universiteit opening van zaken te geven en dit met haar te bespreken, heeft [geïntimeerde] het voor zich gehouden. Op grond van zijn onrechtmatige verzwijging van neveninkomsten is hij verplicht tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade. Naar de Universiteit onweersproken heeft aangevoerd, bestaat deze in het gemis van de af te dragen bijverdiensten. [geïntimeerde] heeft niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dat zijn neveninkomsten € 113.212,94 hebben bedragen.
4.17 De Universiteit heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf de data van ontvangst door [geïntimeerde] van de inkomsten van Bird. De Universiteit heeft niet aangegeven waarom de ontvangstdata het vereiste verzuim deden ontstaan, terwijl het onrechtmatig handelen niet per se dateert van de ontvangstdata. Daarom zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van de dag der dagvaarding, 19 maart 2003.
4.18 [geïntimeerde] heeft ten slotte geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
5 De slotsom
5.1 Grief 1 slaagt. Het bestreden eindvonnis wordt vernietigd. De vordering van de Universiteit wordt toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een latere ingangsdatum.
5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld inclusief die van de beslaglegging. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de aan het conservatoir beslag ten grondslag gelegde vrees voor verduistering bestreden, maar hij heeft met betrekking tot dat beslag geen vordering ingesteld, zodat van een en ander geen invloed kan uitgaan op de proceskostenbeslissing.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 25 februari 2004 en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Universiteit een bedrag te betalen van € 113.212,94, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 maart 2003 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van de Universiteit en
tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 3.675 voor salaris van de procureur,€ 2.150 voor griffierecht, € 68,20 voor de dagvaarding en € 218,16 plus BTW voor het conservatoir beslag en tot aan dit arrest voor het hoger beroep begroot op € 4.263 voor salaris van de procureur, € 3.395 voor griffierecht en € 83,78 voor de appèldagvaarding;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Dijk en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 19 september 2006.