Uitspraak
10 oktober 2006
tweede civiele kamer
rolnummer 04/989
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te Nijmegen,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. E.A. van der Dussen,
tegen:
de naamloze vennootschap
HDI Verzekeringen N.V., voorheen genaamd (en thans tevens handelend onder de naam) Hannover International Insurance (Nederland) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
De rechtbank Arnhem heeft op 27 augustus 2003 en op 21 juli 2004 tussenvonnissen gewezen in het geschil tussen principaal appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: Hannover) als eiseres. In het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank op de voet van artikel 337 lid 2 Rv Pro verlof verleend voor het instellen van hoger beroep. Afschrift van het tweede tussenvonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploit van 18 oktober 2004 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 21 juli 2004 met dagvaarding van Hannover voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Hannover alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van Hannover in de kosten van beide instanties.
2.3 Hannover heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen met verwijzing van de zaak naar de rechtbank ter verdere behandeling. Daarnaast heeft Hannover incidenteel appèl ingesteld, twee grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis met verbetering van gronden zal bekrachtigen (met inachtneming van de incidentele grieven). In zowel het principale als in het incidentele appèl wordt - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties gevraagd.
2.4 Ter terechtzitting van het hof van 13 juni 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [appellante] het woord is gevoerd door mr. K. Baetsen, advocaat te Rotterdam, en namens Hannover door mr. V.R. Pool, advocaat te Rotterdam, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's.
2.5 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan, met dien verstande dat in rov. 1.2 van het bestreden vonnis voor de eerste "[appellante]" gelezen moet worden: "[A]". Voor zover in hoger beroep nog aanvullende feiten zijn komen vast te staan, wordt daarop hierna ingegaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Hannover heeft haar incidenteel beroep weliswaar aangeduid als "voorwaardelijk incidenteel appèl", maar nu niet blijkt van een voorwaarde waaronder dit beroep is ingesteld, zal het hof dit beroep beschouwen als onvoorwaardelijk incidenteel appèl.
4.2 De onderhavige zaak gaat over het volgende. [appellante] is een aannemingsbedrijf. Zij heeft eind 1999, begin 2000 de opdracht aanvaard om een deel van het bedrijventerrein Bijsterhuizen bouwrijp te maken. In dat kader heeft [appellante] aan [A] opdracht verstrekt tot het aanleggen op circa vier meter diepte van een drainageleiding ten behoeve van de aanleg van een riolering. Deze drainagewerkzaamheden werden namens [A] verricht door haar werknemer [B.] met behulp van een aan [A] toebehorende draineermachine. Tijdens deze draineerwerkzaamheden heeft [B.] een rioolpersleiding doorsneden. Deze rioolpersleiding was eigendom van het Zuiveringsschap Rivierenland. [A] heeft de schade ten bedrage van € 139.238,67 als gevolg van dit voorval aan het Zuiveringsschap vergoed. [A] had voor de wettelijke aansprakelijkheid in verband met de draineermachine een verzekering afgesloten bij Hannover. Deze heeft op de polis aan [A] het bedrag van € 156.943,56 (zijnde het voornoemde bedrag van € 139.238,67 vermeerderd met een bedrag van € 17.704,89 ter zake van wettelijke rente) uitgekeerd, waardoor zij is gesubrogeerd in de rechten van [A]. Hannover stelt zich op het standpunt dat [appellante] aansprakelijk is voor de gevolgen van het voorval en zij spreekt [appellante] daartoe aan in de onderhavige procedure.
4.3 Twee vragen spelen een rol in het debat: moet [appellante] worden aangemerkt als medeverzekerde onder de aansprakelijkheidspolis van [A] zoals zij stelt, en is [appellante] wegens onzorgvuldig handelen voorafgaande aan het doorsnijden van de rioolpersleiding aansprakelijk voor de gevolgen daarvan? De rechtbank heeft de eerste vraag negatief en de tweede vraag positief beantwoord en vervolgens een comparitie van partijen gelast ter vaststelling van de schadeomvang. Deze beslissingen worden door [appellante] aangevallen in het principaal appèl.
4.4 Het hof zal eerst de vraag behandelen of [appellante] kan worden aangemerkt als medeverzekerde onder de aansprakelijkheidspolis van [A]. Gegrondbevinding van dit verweer van [appellante] zal ertoe leiden dat Hannover geen (regres)vordering toekomt jegens [appellante].
De reikwijdte van de aansprakelijkheidsverzekering
4.5 [A] was ten tijde van het voorval verzekerd bij Hannover krachtens een landmateriaalpolis, waarvan de algemene voorwaarden “Nederlandse beurspolis voor landmateriaal 1991” en de speciale clausules voor verzekering van landmateriaal 88.1 en 88.2 deel uitmaken. Artikel 1.2 bepaalt in de begripsomschrijvingen dat ”iedereen die rechten aan deze verzekering kan ontlenen” als “verzekerde” moet worden aangemerkt. Artikel 3.2.1.2 (zoals gewijzigd bij artikel 4 van Pro de clausule 88.2) bepaalt voorts, onder meer:
"De verzekeraars betalen de schadevergoeding, die:
1. de verzekeringnemer, de eigenaar, de bezitter, de houder of de bestuurder van het verzekerd object; (...) gehouden is aan derden te geven terzake van:
a. het verzekerd object of enig onderdeel daarvan; (...)
d. enige werkzaamheid en/of handeling met en/of door het verzekerde object of enig onder-deel daarvan; (...)”
De verzekering wordt geacht te voldoen aan de bij de W.A.M. gestelde eisen (art 3.2.2.1).
4.6 Met grief I klaagt [appellante] erover dat zij naar het oordeel van de rechtbank niet als houder in de zin van artikel 4 van Pro de op de Landmateriaalverzekering toepasselijke aanvullende clausules 88.1 en 88.2 heeft te gelden en derhalve niet op die verzekering bij [A] is verzekerd. Volgens [appellante] had zij tijdens de drainagewerkzaamheden de volledige zeggenschap over de aard van de uit te voeren werkzaamheden en kon zij de chauffeur dwingende aanwijzingen geven. Dat is bepalend voor de vraag of zij de feitelijke heerschappij over de graafmachine uitoefende en daarmee als houder heeft te gelden en niet hoe partijen de onderlinge relatie hebben gekwalificeerd. De rechtsverhouding tussen partijen is daarbij niet relevant, althans niet doorslaggevend (memorie van grieven onder 30).
Hannover bestrijdt dat [appellante] de feitelijke heerschappij had over de werkzaamheden die [B.] verrichtte met de draineermachine. Dat past ook niet bij de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, namelijk (onder)aanneming van werk. [B.] was volgens Hannover contractueel niet gehouden aanwijzingen van (personeel van) [appellante] op te volgen (memorie van antwoord onder 45 e.v.).
4.7 Vooropgesteld moet worden dat de aard van de onderhavige Landmaterieelpolis in verband met de daarin opgenomen 'WAM-strik' noopt tot aansluiting bij het begrip "houder" in de zin van de WAM en het daaraan ten grondslag liggende Beneluxverdrag. Voor houderschap is dan in elk geval vereist dat men zelf of door middel van een ander de feitelijke heerschappij over het motorvoertuig heeft. Hierbij kan worden aangeknoopt bij de normale civiel-rechtelijke betekenis van houderschap. De vraag of iemand een goed houdt, en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet, wordt naar verkeersopvatting beoordeeld, met inachtneming van de regels van de artikelen 3:109 – 117 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beoordeling vindt daarmee plaats naar verkeersopvatting, op grond van louter uiterlijke feiten, in het bijzonder de feitelijke macht. De wil van degene die de macht uitoefent is voor de vraag of hij houdt slechts relevant voor zover dat in uiterlijke feiten tot uiting komt. Houderschap kan middellijk of onmiddellijk zijn (artikel 3:107, lid 4 BW). In dit geval staat vast dat van onmiddellijk houderschap geen sprake was; (personeel van) [appellante] heeft niet zelf de feitelijke macht over de machine uitgeoefend, de machine is aangevoerd en bediend door een medewerker van [A], [B.]. De vraag is of [appellante] als middellijk houder moet worden aangemerkt. Oefent een houder zijn houderschap uit via een derde die op zijn beurt voor hem houdt, dan is blijkens de parlementaire geschiedenis sprake van middellijk houderschap (TM, Parl. Gesch. 3, pagina 425). Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor; [A] kan als eigenaar/bezitter van de machine niet worden beschouwd als een derde die op zijn beurt voor [appellante] houdt, [A] houdt de machine immers voor zichzelf.
4.8 Tussen partijen was een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Hierdoor onderscheidt de onderhavige zaak zich van de casus van HR 16 februari 1996, NJ 1997, 186 (Zürich/Siemen), waar vast stond dat de machinist van de graafmachine op grond van de overeenkomst tussen Siemen en Rijsdijk, verhuurder van de machine, volledig de aanwijzingen van werknemers van Siemen diende op te volgen (rov. 3.4). In zoverre gaat het beroep van [appellante] op dit arrest niet op nu, anders dan het geval was in het arrest Zürich/-Siemen, in de onderhavige zaak [appellante] bij gelegenheid van de pleidooien desgevraagd geen grondslag in de tussen haar en [A] gesloten overeenkomst van (onder)aanneming heeft kunnen aangeven voor het bestaan van een verplichting van [B.] om aanwijzingen van [appellante] met betrekking tot de bediening van de machine uit te voeren. In de door partijen ondertekende en door [appellante] zelf opgestelde overeenkomst van onderaanneming is bepaald: “Wijze van uitvoering: i.o.m. [C.]”. Nu “i.o.m.” als “in overleg met” moet worden aangemerkt, zoals [appellante] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft erkend, kan niet worden volgehouden dat [appellante] dwingende aanwijzingen kon geven aan [B.]. Een andere - contractuele - grondslag voor een dergelijke aanwijzingsbevoegdheid is niet gesteld of gebleken. Dit strookt bovendien met de aard van de overeenkomst van aanneming van werk, waarbij een (onder)aannemer terzake van specifieke werkzaamheden wordt ingeschakeld om deze zelfstandig en met eigen materieel en personeel te verrichten. Zo ook hier: blijkens de tussen partijen gesloten overeenkomst werden het door [A] te gebruiken materiaal (drains, onttrekkingsputten en peilbuizen) door haarzelf geleverd en niet ter beschikking gesteld door [appellante].
4.9 [appellante] was slechts gerechtigd om bij [A] aan te dringen op nakoming van de overeenkomst van onderaanneming. In het geval dat [A] zou tekortschieten in de uitvoering van deze overeenkomst, zou sprake kunnen zijn van wanprestatie van [A] jegens [appellante] hetgeen [appellante] aanspraak zou geven op nakoming en/of schadevergoeding, maar dat brengt op zichzelf niet met zich mee dat personeelsleden van [A] gehouden waren aanwijzingen van [appellante] op te volgen. Dat in de dagelijkse praktijk de chauffeur van [A] bij de uitvoering van zijn draineerwerkzaamheden geneigd zal zijn geweest om aanwijzingen van uitvoerende personeelsleden van [appellante] ter plaatse op te volgen, gelet op zijn mindere bekendheid met de feitelijke situatie en om schade aan eigendommen van anderen te voorkomen, brengt niet mee dat [appellante] de feitelijke heerschappij over de machine heeft verkregen.
4.10 [appellante] heeft voorts aangevoerd dat in de bijlage bij de onderaannemingsovereenkomst de werkzaamheden voor de chauffeur van de machine in detail zijn uitgewerkt, waaruit blijkt dat [appellante] de volledige zeggenschap had over de door de [A] uit te voeren werkzaamheden, te weten het graaftracé en de diepte van de diverse te graven sleuven (memorie van grieven sub 36 en 37). Deze stelling miskent, in aansluiting op hetgeen hiervóór is overwogen, dat de (bijlage bij de) overeenkomst van onderaanneming niet primair betrekking heeft op een omschrijving van de werkzaamheden van de chauffeur van [A], maar op een omschrijving van de in het kader van de overeenkomst van aanneming overeengekomen werken. Dat in de overeenkomst de werken en daarmee de daarmee gepaard gaande werkzaamheden gedetailleerd worden beschreven is inherent aan een overeenkomst als de onderhavige waarbij de opdrachtgever, in dit geval de hoofdaannemer, uitvoering van een duidelijk en concreet werk voor ogen staat. Dat brengt evenwel niet zonder meer mee dat de opdrachtgever daarmee zeggenschap krijgt over de feitelijke uitvoering door de personeelsleden van de onderaannemer ter zake van het aan deze opgedragen werk. Het gaat bij de overeenkomst van (onder)aanneming uitsluitend om de vraag of de (onder)aannemer het betreffende, in de overeenkomst omschreven, werk van stoffelijke aard daadwerkelijk tot stand brengt (vgl. art. 1639a BW (oud) en art. 7:750 BW Pro).
4.11 Aan het vorenstaande doet niet af dat [appellante] (als hoofdaannemer) de rioolpersleiding tevoren heeft getraceerd en de plaatsen waar met de machine niet moest worden gegraven, tevoren had gemarkeerd zoals zij heeft aangevoerd (memorie van grieven sub 37), daar deze aanwijzingen geen betrekking hadden op de zeggenschap die [appellante] had ten aanzien van (het handelen van) chauffeur [B.] en derhalve de heerschappij over de machine. Dat geldt ook voor de stellingen van [appellante] dat zij het te bewerken tracé in kaart heeft gebracht nadat zij de klic-melding had gedaan - waartoe zij overigens op grond van de overeenkomst gehouden was (memorie van antwoord sub 54) -, dat zij de beschikking had over de tekeningen die aangaven hoe en waar gegraven diende te worden en dat zij deze informatie aan [A] beschikbaar heeft gesteld, doordat in de bouwkeet de bouwtekeningen hingen en [appellante] een situatieschets aan [B.] heeft overhandigd waarop de loop van de leiding was aangegeven.
4.12 Of [appellante] bepaalde op welke tijdstippen de werkzaamheden door [A] dienden te worden verricht omdat [A] werkte op oproepbasis, zoals [appellante] heeft aangevoerd (memorie van grieven sub 39), is - daargelaten dat voor een dwingende verplichting voor [A] geen aanknopingspunten in de overeenkomst van onderaanneming zijn te vinden (zie het onder 4.8 overwogene) - niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of [appellante] de heerschappij over de machine had. Dit aspect heeft veeleer betrekking op de vraag wanneer de overeenkomst van onderaanneming diende te worden uitgevoerd en impliceert niet dat [appellante] zeggenschap had over de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering werd gegeven door de chauffeur.
4.13 [appellante] heeft voorts aangevoerd dat uit de circulaires van het Verbond van Ver-zekeraars AAA97/07 en AAA 2002/08 volgt dat [appellante] als houder in de zin van de polis heeft te gelden. Uit deze circulaires volgt dat het Verbond in aansluiting op het arrest Zürich/Siemen adviseert ook voor regiefouten dekking te verlenen door in het geval van aanneming van werk de opdrachtgever als houder en daarmee als verzekerde onder de land/werkmateriaalpolis aan te merken (memorie van grieven sub 46 en 47).
Daargelaten dat aan dit Verbondsadvies geen bindende werking toekomt, kan naar het oordeel van het hof in de circulaires niet voldoende steun voor de opvatting van [appellante] worden gevonden. In de eerste circulaire (van 11 maart 1997) wordt gesteld dat de afdelingen Algemene aansprakelijkheid, Motorrijtuigen en Transport na intern overleg tot een gezamenlijk standpunt zijn gekomen om de sinds jaar en dag bestaande discussies inzake de aansprakelijkheid “buitenboord” zoveel mogelijk te beperken en adviseren zij dat “de risico’s verbonden aan het object werkmaterieel/motorrijtuig worden gedekt door de specifieke polis van dat object. Onder deze polis wordt dan ook dekking gegeven voor aanwijsfouten van de huurder/houder van het werkmaterieel/motorrijtuig.” Verwezen wordt naar een passage uit het arrest Zürich/Siemen en de toelichting op het arrest in Verzekeringsrechtelijke berichten (1996-7, pagina 94 e.v.). Onder “Clausulering Werkmaterieel-/Motorijtuigenpolis” wordt onder meer als verzekerde aangeduid: “De houder van het motorrijtuig, waaronder begrepen wordt de huurder van het motorrijtuig (...) alsmede de opdrachtgever indien het motorrijtuig in het kader van een overeenkomst van opdracht wordt gebruikt”. Nu in het onderhavige geval van huur geen sprake is en de overeenkomst van opdracht niet ziet op het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard (artikel 7:400 lid 1 BW Pro) en daarmee niet te beschouwen is als een overeenkomst tot aanneming van werk (artikel 7:750 lid 1 BW Pro) kan, zonder toelichting die ontbreekt, naar het oordeel van het hof uit de voormelde circulaire niet worden afgeleid dat deze ook betrekking heeft op – de hier toepasselijke - aanneming van werk, zoals [appellante] heeft betoogd.
4.14 In de tweede circulaire, d.d. 22 april 2002 (productie 3 bij memorie van grieven), wordt gesteld, na de constatering dat de eerste circulaire niet tot de gewenste duidelijkheid heeft geleid: “Na overleg is besloten de bovengenoemde aanbeveling onverkort te handhaven maar wel een nadere verduidelijking toe te voegen ten aanzien van de verzekeringsdekking in huur-verhuur-situaties. (...) Uitgangspunt blijft de kern van het verbondsadvies van maart 1997: ‘alle risico’s (...) met betrekking tot regiefouten, verbonden aan het object werk- en landmaterieel worden gedekt door de specifieke polis van dit object’.” Daarna worden drie situaties onderscheiden, te weten: a) eigen materieel (het object wordt gebruikt voor werkzaamheden uit te voeren door de eigenaar van het object), b) verhuur (het object wordt gebruikt voor werkzaamheden uit te voeren door een huurder van het object waarbij de eigenaar (verhuurder) van het object zich heeft verbonden om het risico van aansprakelijkheid dat het gebruik van het object met zich meebrengt volledig te verzekeren, derhalve met inbegrip van de aansprakelijkheid van de huurder en c) huur (het object wordt gebruikt voor werkzaamheden die worden uitgevoerd door een huurder van het object, waarbij de huurder van het object zelf het risico voor aansprakelijkheid voor het gebruik van het object bij de betreffende werkzaamheden volledig verzekert, derhalve met inbegrip van de aansprakelijkheid van de eigenaar van het object.
Naar het oordeel van het hof is geen van deze situaties in het onderhavige geval aan de orde, waar het immers gaat om het gebruik door een eigenaar van zijn eigen machine in het kader van een overeenkomst van onderaanneming en de eigenaar de verzekeringnemer is. Vastgesteld kan worden dat in geen van de circulaires expliciet gesproken wordt over de situatie van (onder)aanneming, maar gelet op de tekst slechts betrekking hebben op gevallen van huur-verhuur en opdracht.
4.15 Daarbij komt nog dat de gestelde toepasselijkheid van deze circulaires, zonder toelichting die ontbreekt, niet te rijmen is met de opvatting van de opsteller van de "Nederlandse Beurspolis van Landmateriaal 1985", de voorloper van de hier toepasselijke "Beurspolis van Landmateriaal 1992", die, zoals [A] onvoldoende betwist door [appellante] heeft aangevoerd, van oordeel was dat regiefouten als waarvan in casu sprake is, niet door de polis worden gedekt.
4.16 Daarmee komt het hof tot de slotsom dat [appellante] niet als houder in de zin van de onderhavige polis kan worden beschouwd en daarmee niet als verzekerde onder die polis heeft te gelden. Grief I faalt hiermee.
De aansprakelijkheid van [appellante]
4.17 Vervolgens komt het hof toe aan de bespreking van de gestelde aansprakelijkheid van [appellante]. In dat verband zullen diverse geschilpunten over de inhoud van de contractuele relatie tussen partijen, de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheden over en weer en de feitelijke gang van zaken bij de drainagewerkzaamheden aan de orde komen.
4.18 Naar de rechtbank - in appèl onbestreden - heeft vastgesteld, berust de onderhavige vordering van Hannover op subrogatie. [A] heeft jegens het Zuiveringsschap Rivierenland onrechtmatig gehandeld door de aan Rivierenland toebehorende rioolpersleiding te beschadigen (zoals de rechtbank kennelijk - impliciet en met juistheid - heeft geoordeeld). [appellante] heeft te dier zake weliswaar gesteld dat "het niet ondenkbaar is" dat tussen Rivierenland en de eigenaar van het desbetreffende perceel een exoneratieclausule is overeengekomen die zich ook uitstrekt tot derden aan wie de grondeigenaar opdracht heeft gegeven werkzaamheden te verrichten (memorie van antwoord in incidenteel appèl onder 49 en 50), maar dit is slechts een veronderstelling die op geen enkele wijze wordt onderbouwd en waaraan het hof als onvoldoende gemotiveerd gesteld voorbij zal gaan.
4.19 Hannover acht [appellante] aansprakelijk voor de gevolgen van het doorsnijden van de persrioolleiding. Contractueel was [appellante] volgens Hannover gehouden voorzorgsmaatregelen te nemen om dit te voorkomen en [A] te waarschuwen waar deze persrioolleiding het geplande tracé zou kruisen. Dat heeft [appellante] volgens haar onvoldoende gedaan. Subsidiair stelt Hannover zich op het standpunt dat [A] bij de uitvoering van de werkzaamheden heeft te gelden als een niet-ondergeschikte hulppersoon als bedoeld in artikel 6:171 BW Pro. [appellante] is daarom uit hoofde van deze bepaling in samenhang met artikelen 6:101 en 6:10 BW jegens [A] volledig aansprakelijk.
4.20 Met grief III worden de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomst tussen partijen aan de orde gesteld. [A] heeft op verzoek van [appellante] op 16 december 1999 een offerte (productie 1 bij inleidende dagvaarding) uitgebracht voor de bemalingswerkzaamheden (kort gezegd: het leveren en leggen van drainagesleuven, het tijdelijk plaatsen van onttrekkingsputten en het leveren en plaatsen van peilbuizen). Deze offerte vermeldde de toepasselijkheid van de Bolegbo algemene voorwaarden. Artikel 7.5 aanhef en onder c van deze voorwaarden luidt: "Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor hinder, schade of kosten welke mochten ontstaan aan de eigendommen van de opdrachtgever of van derden, indien deze schade of kosten een gevolg zijn van (...) het niet duidelijk markeren van ondergrondse leidingen, kabels, funderingen e.d. waardoor schade ontstaat."
Voorts vermeldde de offerte: "Verder dient u zelf zorg te dragen voor: (...)
- Opsporen en aangeven van de ligging van kabels en leidingen;
- Alle kosten t.g.v. evt. beschadigde kabels en leidingen; (...)"
4.21 In februari 2000 is het bestek voor de werkzaamheden van [appellante] definitief geworden. In afwijking van het voorlopige bestek hoefden er slechts 15 en niet 25 peilbuizen te worden geplaatst waardoor de prijsopgave van [A] een aanpassing behoefde (en de prijs naar beneden werd bijgesteld).
4.22 Daarop heeft [appellante] een door haar opgestelde, ondertekende en op 20 maart 2000 gedateerde "overeenkomst van onderaanneming" verzonden aan [A]. Deze overeenkomst vermeldt aan de voet: "[appellante] BV behoort tot [...] Infrastructuur BV, dat deel uitmaakt van de [...] Groep BV (...). Op alle offertes en overeenkomsten zijn van toepassing onze algemene voorwaarden (...)".
4.23 [A] heeft in de tekst van deze overeenkomst enkele veranderingen aangebracht. Zo is aan de zin "De hoofdaannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, de uitvoering van de volgende werkzaamheden." toegevoegd de tekst "(volgens prijsopgave d.d. 16 december 1999)". Voorts zijn door [A] doorgehaald de zinnen: "De onderaannemer dient een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, waarop de hoofdaannemer is meeverzekerd, voor zowel zijn werkzaamheden als voor het materieel/materiaal." en "De onderaannemer vrijwaart de hoofdaannemer van alle schade voortvloeiend uit zijn werkzaamheden en/of ontstaan aan of door het matrieel/materiaal." en "De onderaannemer vrijwaart de hoofdaannemer voor alle schadelijke gevolgen, inclusief gevolgschade, die ten laste van de opdrachtgever en onderaannemer gebracht zouden kunnen worden."
Vervolgens is deze aldus gewijzigde tekst ondertekend namens [A] en geretourneerd aan [appellante]. Tussen partijen staat vast dat van de zijde van [appellante] niet is geprotesteerd tegen deze toevoegingen en doorhalingen.
4.24 Voorafgaande aan de verzending van deze overeenkomst is [A] reeds op 24 februari 2000, na telefonische opdracht door [appellante], begonnen met de graaf- en drainagewerkzaamheden.
4.25 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Nu [appellante] [A] vóór toezending van de door haar opgestelde overeenkomst van 20 maart 2000 reeds mondeling opdracht had gegeven met de werkzaamheden te beginnen, mocht [A] het vertrouwen hebben dat [appellante] akkoord ging met de in de offerte opgenomen bedingen en verwijzing naar de algemene voorwaarden.
Verder is het hof van oordeel dat [A] in ieder geval er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat [appellante] akkoord ging met de door [A] gewenste aanpassingen van de door [appellante] opgestelde overeenkomst van 20 maart 2000. Deze overeenkomst bouwde immers voort op de, als een aanbod aan te merken, offerte van [A] van 16 december 1999. Dit voortbouwen komt tot uiting doordat de omschrijving van de door [A] te verrichten werkzaamheden in de bijlage bij de overeenkomst exact overeenkomt met de omschrijving van de werkzaamheden in de offerte, afgezien van het verminderen van het aantal te plaatsen peilbuizen. Aldus heeft [appellante] door het toezenden van de overeenkomst d.d. 20 maart 2000 het aanbod van [A] aanvaard. Nu [appellante] bij deze aanvaarding niet uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [A] van de hand heeft gewezen, komt ingevolge art 6:225 lid 3 BW Pro aan de verwijzing door [appellante] naar haar algemene voorwaarden geen betekenis toe. Overigens heeft [appellante] enkele nadere bepalingen toegevoegd (zoals de verwijzing naar de hoofdaannemingsovereenkomst, enkele gegevens betreffende de betalingstermijnen, afspraken inzake de Wet Ketenaansprakelijkheid etc), welke aanpassingen zijn aanvaard door [A].
4.26 Vervolgens heeft [A] harerzijds enkele wijzigingen voorgesteld, in de vorm van de toevoeging en doorhalingen als hiervoor weergegeven. Door het uitblijven van een nadere reactie van de zijde van [appellante] heeft [A] erop mogen vertrouwen dat [appellante] daarmee akkoord ging. Van belang hierbij is dat partijen eerder met elkaar hebben gecontracteerd en daarbij exact dezelfde handelswijze hebben gevolgd, zoals blijkt uit de producties H8 en H9 bij de comparitie in eerste aanleg. Die handelswijze bestaat hierin, dat [A] een offerte uitbrengt, [appellante] een overeenkomst opstelt, [A] deze aanvult met een handgeschreven verwijzing naar de offerte en enkele passages doorhaalt (dezelfde passages als in de onderhavige zaak) en vervolgens de aangepaste overeenkomst aan [appellante] retourneert. [A] heeft onweersproken gesteld dat deze handelswijze nooit door [appellante] is gelaakt. Dit is kennelijk een door partijen aanvaarde gebruikelijke wijze van contracteren (zoals ook erkend door [appellante] in de memorie van grieven onder 65). In die omstandigheden mocht [A] er redelijkerwijze op vertrouwen dat [appellante] akkoord ging met de door [A] gewenste aanpassingen.
4.27 [appellante] heeft aangevoerd dat de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) op de overeenkomst van toepassing zijn. Deze zijn echter, zoals in de door [appellante] opgestelde overeenkomst van 20 maart 2000 wordt vermeld, slechts toepasselijk voor zover in de onderaannemingsovereenkomst daarvan niet wordt afgeweken. Artikel 7.5 aanhef en onder c van de Bolegbo-voorwaarden blijft derhalve toepasselijk.
4.28 Dat betekent dat tussen partijen is overeengekomen dat 1) [appellante] aansprakelijk is voor schade aan leidingen, 2) dat zij de ligging van leidingen en kabels diende op te sporen en aan te geven, en 3) dat zij de leidingen (ex artikel 7.5 sub c Bolegbo-voorwaarden) diende te markeren. Grief II en grief III falen daarmee.
4.29 Vervolgens komt het hof toe aan de feitelijke gang van zaken omtrent de graaf- en draineerwerkzaamheden en de vraag of [appellante] [A] in voldoende mate heeft ingelicht over de ligging van de rioolpersleiding en de leiding conform de Bolegbo-voorwaarden en de tussen partijen gesloten overeenkomst voldoende duidelijk heeft gemarkeerd.
4.30 [A] is op 24 februari 2000 voor het eerst begonnen met de graafwerkzaamheden. Tevoren, op 23 februari 2000, was [B.], degene die namens [A] was belast met de uitvoering van de werkzaamheden, op het terrein aanwezig. Hij heeft daarbij gesproken met [C.], die namens [appellante] toezicht hield op de uitvoering van de werkzaamheden. [C.] heeft [B.] op de hoogte gesteld van het feit dat het tracé voor de drainageleidingen werd gekruist door de aanwezige ondergrondse rioolpersleiding. In de bouwkeet hing een bouwtekening waarop de ligging van de rioolpersleiding was ingetekend. [B.] is hierop geattendeerd. Vast staat dat op 24 februari 2000 de ligging van de rioolpersleiding was gemarkeerd door middel van schriklint en piketpaaltjes. Eén van de kruisingsvlakken van de drainageleiding met de rioolpersleiding is toen gepasseerd door [B.].
Op 31 mei 2000 is [B.] wederom aan de slag gegaan. [C.] was aanvankelijk op het werk aanwezig, maar moest meteen naar een andere locatie om daar werk te verrichten. [B.] zei tegen hem: "ik weet het nog wel" of woorden van gelijke strekking, waarop hij meteen aan het werk is gegaan. [B.] en [C.] hebben elkaar toen verder niet meer gesproken. [B.] is begonnen met zijn draineerwerkzaamheden op een plek midden in het tracé, circa 10 meter van de kruising met de rioolpersleiding (de andere kruising was al op 24 februari 2000 gedaan) zodat hij reeds na korte tijd op de rioolpersleiding stootte. [C.] heeft verklaard er vanuit te zijn gegaan dat [B.] die dag op een andere plek zijn werkzaamheden zou hervatten. Had hij dat gedaan, dan zou hij pas veel later bij de kruising met de rioolpersleiding zijn aangekomen en tegen die tijd zou [C.] wel weer op het terrein aanwezig zijn zodat hij een en ander in de gaten zou kunnen houden.
4.31 In hoger beroep heeft [appellante] - voor het eerst en in zoverre afwijkend van haar stellingname in eerste aanleg - nog het volgende aangevoerd. Omdat de graafwerkzaamheden op 24 februari 2000 niet waren afgerond, is [B.] op verzoek van [appellante] op 23 mei 2000 weer verschenen om de graafwerkzaamheden te voltooien. Bij die gelegenheid heeft [C.] hem nogmaals gewezen op de rioolpersleiding en het feit dat deze het draineertracé zou snijden. Bovendien heeft hij [B.] een situatieschets overhandigd waarop de ligging van de rioolpersleiding was aangegeven. Omdat de grond te drassig was, kon [B.] de werkzaamheden die dag echter niet voortzetten. Dat is gebeurd op 31 mei 2000. In haar akte uitlating producties etc. van 28 februari 2006 voert [appellante] (op p. 3) voor het eerst aan dat op 31 mei 2000 (en overigens ook op 23 mei 2000) de rioolpersleiding was gemarkeerd door middel van piketpaaltjes, net als in februari 2000.
Hannover heeft - bij gebrek aan wetenschap - betwist dat op 23 mei 2000 nog een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [C.] en [B.], waarbij [C.] [B.] een situatieschets heeft overhandigd met daarop de ligging van de rioolpersleiding. Ook wordt betwist dat de rioolpersleiding op 31 mei 2000 was gemarkeerd.
4.32 Het hof gaat er vanuit dat op 31 mei 2000 de ligging van de rioolpersleiding niet was gemarkeerd door middel van piketpaaltjes of anderszins. [appellante] heeft die stelling van Hannover in eerste aanleg (en in de memorie van grieven) zonder voorbehoud erkend en daarop kan zij thans niet meer terugkomen (artt. 154 en 348 Rv). Bovendien kan de nieuwe stelling (namelijk dat het kruispunt op 31 mei 2000 wel was gemarkeerd) niet anders worden opgevat dan als een nieuwe grief tegen de vaststelling in het vonnis (onder 1.11 en 3.1) dat de kruising op 31 mei 2000 niet was gemarkeerd. Nu Hannover er niet in heeft bewilligd dat deze nieuwe grief alsnog onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd, moet deze terzijde worden gelaten. Het op deze stelling betrekking hebbende bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4.33 Het moet er dus voor gehouden worden dat op 31 mei 2000, toen de rioolpersleiding werd doorgesneden, deze plek niet was gemarkeerd met schriklint of piketpaaltjes. Daaruit volgt dat [appellante] in zoverre haar contractuele verplichting tot het markeren van de rioolpersleiding niet is nagekomen. Blijkens artikel 7.5 aanhef en onder c van de Bolegbo-voorwaarden is [A] niet aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade. Ingevolge het door [A] in de offerte opgenomen beding dat aldus deel is gaan uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst (zie rov. 4.20 en 4.26) in samenhang met artikel 7.5 aanhef en onder c van de Bolegbo-voorwaarden is juist [appellante] aansprakelijk voor kosten als gevolg van het beschadigen van kabels en leidingen. Op deze grond is de vordering dan ook toewijsbaar. De grieven IV en V falen. Dat geldt ook voor de grieven VI en VII. Voor zover in de toelichting op grief VI een beroep op eigen schuld aan de zijde van [A] wordt gedaan, zullen partijen dat desgewenst bij het nog te voeren debat over de schadeomvang kunnen betrekken.
Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over wat op 23 mei 2000 zou zijn geschied, doet aan het voorgaande niet af, nu zulks niet wegneemt dat op 30 mei 2000 het kruisingsvlak niet was gemarkeerd.
4.34 Het hoger beroep van [appellante] faalt. De incidentele grieven van Hannover behoeven geen bespreking. [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.35 Nu het betreft een appèl tegen een tussenvonnis en de schadeomvang nog niet is beslist door de rechtbank (de rechtbank had daarvoor een comparitie van partijen aangekondigd), zal de zaak worden teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening.
4.36 Het hof zal op de voet van artikel 401a lid 2 Rv verlof verlenen voor het instellen van tussentijds beroep in cassatie tegen dit tussenarrest.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 21 juli 2004;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hannover begroot op € 7.896,- voor salaris van de procureur en op € 4.180,- voor griffierecht;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rechtbank ter verdere afdoening;
verleent partijen verlof voor het instellen van tussentijds beroep in cassatie tegen dit arrest.
Dit arrest is gewezen door mrs. Frankena, Van Osch en J.A. Krans en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2006. Bij afwezigheid van de voorzitter wordt dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.