Uitspraak
31 oktober 2006
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/69
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
2. [appellant sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr T.J. van Veen,
tegen:
de naamloze vennootschap F. van Lanschot Bankiers N.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
procureur: mr L. Paulus.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 20 augustus 2003 en 4 augustus 2004 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers in conventie/verweerders in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Van Lanschot) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 27 oktober 2004 aangezegd van voornoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Van Lanschot voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zestien grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 4 augustus 2004 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellanten] als geformuleerd in de inleidende dagvaarding d.d. 12 juni (het hof leest:) 2003 zal toewijzen, met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Van Lanschot de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun hoger beroep, althans de door [appellanten] aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 11 september 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr A. Robustella, advocaat te Ede, en Van Lanschot door mr G.T.J. Hoff, advocaat te Amsterdam; beiden hebben pleitnotities in het geding gebracht. Aan [appellanten] is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 augustus 2004 onder 1 tot en met 9 feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststellingen op zichzelf geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Voor zover nodig zullen de stellingen die [appellanten] in (de toelichting op) haar eerste grief noemt, en die volgens [appellanten] (ook) tot vaststellingen hadden moeten leiden, in het navolgende aan de orde komen.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep/in het incident
4.1 Tegen het tussenvonnis van 20 augustus 2003 hebben [appellanten] geen grieven aangevoerd, zodat [appellanten] in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het hoger beroep.
4.2 In dit geding hebben [appellanten] Van Lanschot aansprakelijk gesteld voor schade die zij hebben geleden in de periode vanaf 1997 tot en met 2003, waarin zij met gebruikmaking van de diensten van Van Lanschot hebben belegd. In dat kader hebben zij een groot aantal verwijten geformuleerd die erop neerkomen dat Van Lanschot toerekenbaar tekortgeschoten is in verbintenissen jegens [appellanten] die uit hoofde van die relatie op haar rustten. De rechtbank heeft in conventie de op die verwijten gebaseerde vordering in haar eindvonnis van 4 augustus 2004 afgewezen, en in reconventie de vordering van Van Lanschot – tegen de beoordeling waarvan in hoger beroep geen grieven zijn gericht – toegewezen. De grieven keren zich tegen vrijwel alle overwegingen die dragend zijn voor het oordeel van de rechtbank in conventie. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.3 Vertrekpunt voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen is de brief van 10 januari 1997 (geciteerd door de rechtbank onder 2 van de vaststaande feiten), waarin Van Lanschot naar aanleiding van een bespreking met [appellanten] haar beleggingsvoorstel formuleert. Daarbij hanteert zij met zoveel woorden de volgende uitgangspunten: een zo hoog mogelijk netto rendement, beleggingen gericht op vermogensgroei, een dynamisch risicoprofiel, optimale spreiding, een beleggingshorizon van tien jaar, actieve advisering over de portefeuille en een belegbaar vermogen van fl. 4.000.000,--. Het daarop aansluitende voorstel van Van Lanschot luidt om in de verhoudingen 30%, 55%, 5% en 10% te gaan beleggen in obligaties, aandelen, onroerend goedfondsen respectievelijk liquiditeiten, waarbij Van Lanschot telkens concreet aangeeft met welke fondsen deze quota kunnen worden ingevuld. Op basis van deze uitgangspunten zijn partijen een adviesrelatie aangegaan.
4.4 In de eerste plaats hebben [appellanten] betoogd dat dit eerste advies niet juist is, met name omdat de voorgestelde invulling van de portefeuille te risicovol is. Daartoe stellen [appellanten] allereerst dat het gaat om vermogen dat een pensioendoelstelling heeft, zodat het veel defensiever belegd had moeten worden. Voorts stellen zij dat Van Lanschot in voornoemde brief van 10 januari 1997 zelf al aangaf dat haar verwachtingen ten aanzien van de aandelenmarkten niet optimistisch waren, zodat zij had moeten adviseren minder in aandelen te beleggen, althans een gunstiger instapmoment af te wachten. Beide verwijten moeten worden verworpen. Ten aanzien van de beweerde pensioendoelstelling geldt in de eerste plaats dat [appellanten] uit het beleggingsvoorstel hebben kunnen afleiden dat dit niet bij de uitgangspunten was opgenomen. Waar het gaat om pensioenuitkeringen op de langere termijn kan – gelet op hun leeftijden op dat moment (naar [appellanten] stellen: ‘bijna 50 jaar’) – bovendien niet worden aangenomen dat een verdeling als door Van Lanschot geadviseerd in haar brief van 10 januari 1997 zich nimmer zou verdragen met een pensioendoelstelling. Indien immers de tijd tot het moment waarop het pensioen zal gaan uitkeren voldoende lang is, is het niet onjuist de belegger te adviseren een (substantieel) deel van zijn vermogen te beleggen in aandelen. Mochten [appellanten] met hun beroep op een ‘pensioendoelstelling’ bedoelen dat zij in reeds in 1997 hadden voorzien dat zij op korte termijn bedragen voor hun levensonderhoud aan het belegde vermogen zouden moeten gaan onttrekken, dan had het op hun weg gelegen Van Lanschot erop te wijzen dat die doelstelling in de uitgangspunten van het beleggingsvoorstel ontbrak, terwijl het door Van Lanschot wel geformuleerde uitgangspunt (‘beleggingshorizon van 10 jaar’) onjuist was. Nu die reactie is uitgebleven en [appellanten] met Van Lanschot de op voornoemde uitgangspunten gebaseerde adviesrelatie zijn aangegaan, kunnen zij zich er achteraf niet op beroepen dat Van Lanschot met het oog op een pensioendoelstelling andersluidende adviezen had moeten geven. Ook de door [appellanten] in dit verband ten bewijze aangeboden feiten leiden niet tot een ander oordeel. Ten aanzien van de door Van Lanschot uitgesproken marktvooruitzichten moet enerzijds worden opgemerkt dat ook dergelijke vooruitzichten op de kortere termijn Van Lanschot er niet van behoefden te weerhouden voor de langere termijn een substantiële belegging in aandelen te adviseren, en anderzijds dat Van Lanschot aldus juist invulling gaf aan haar rol van adviseur door [appellanten] erop te wijzen dat zij op de kortere termijn rekening moesten houden met een mogelijk tegenvallende waardeontwikkeling van het te verwerven aandelenbezit.
4.5 Voor zover [appellanten] Van Lanschot in deze context ook verwijten dat zij tevoren hadden aangegeven dat zij ‘nimmer, onder geen omstandigheid, afhankelijk willen zijn van een bank’ en dat die afhankelijkheid, als gevolg van het inleidende voorstel en de daarop volgende adviezen, uiteindelijk wel is ontstaan, kan ook dit verwijt niet leiden tot aansprakelijkheid van Van Lanschot, reeds omdat die afhankelijkheid kennelijk niet primair voortvloeit uit de door Van Lanschot geadviseerde beleggingen, maar vooral uit de beslissing van [appellanten] (een deel van) hun beleggingen en onroerend goed te financieren door leningen aan te gaan bij Van Lanschot, met hun beleggingsportefeuille als onderpand. Het moet – zeker voor een voormalig ondernemer als appellant sub 1 – duidelijk zijn geweest dat financieringen met vreemd vermogen en verpandingen altijd zullen leiden tot enige vorm van afhankelijkheid van de financier. Dat [appellanten] die afhankelijkheid achteraf als onprettig hebben ervaren, kunnen zij niet aan Van Lanschot verwijten.
4.6 In het verlengde van dit een en ander kan Van Lanschot ook niet verweten worden dat zij onvoldoende invulling heeft gegeven aan haar verplichting informatie omtrent haar cliënten en hun beleggingsdoelstellingen te vergaren. Gelet op de besprekingen die tussen partijen bij het aangaan van de relatie hebben plaatsgevonden en de schriftelijke weergave van de uitgangspunten op basis waarvan Van Lanschot zich voorstelde die relatie aan te gaan, mocht Van Lanschot ervan uitgaan dat de uitgangspunten voor die relatie zoals zij die had opgesomd in de brief van 10 januari 1997 – waaronder het uitgangspunt van een beleggingshorizon van 10 jaar – juist waren. Indien [appellanten] die weergave niet juist of niet begrijpelijk hadden bevonden, had het op hun weg gelegen Van Lanschot daarop aan te spreken en haar zo nodig een gewijzigd voorstel te laten samenstellen. De voor [appellanten] kenbare en verifieerbare uitgangspunten rechtvaardigen niet hun stelling dat gekozen is – of had moeten worden – voor een ‘defensief vertrekpunt’. Voor zover [appellanten] nog hebben willen betogen dat Van Lanschot – uitgaande van de genoemde uitgangspunten – niet tot de voorgestelde allocatie van de beleggingen had mogen adviseren, moet ook die stelling worden verworpen aangezien die uitgangspunten en de concrete voorstellen van Van Lanschot in voldoende mate op elkaar aansluiten.
4.7 Waar partijen beide de aldus aangegane relatie kwalificeren als van oorsprong een adviesrelatie, betogen [appellanten] dat die relatie na verloop van tijd als gevolg van de feitelijke invulling daarvan, is overgegaan in een beheerrelatie. In dat verband wijzen [appellanten] er met name op dat (vrijwel) alle transacties die in de portefeuille hebben plaatsgevonden, zijn uitgevoerd op advies van Van Lanschot, waarbij Van Lanschot (telkens) op eigen initiatief adviseerde en [appellanten] (telkens) dit advies opvolgden. Aldus was ook voor Van Lanschot duidelijk dat in feite niet [appellanten] maar Van Lanschot zelf het beheer over de portefeuille voerden, zo stellen [appellanten] Ook dit betoog moet worden verworpen. In de eerste plaats staat vast dat Van Lanschot nimmer transacties heeft uitgevoerd zonder de instemming van [appellanten] Voorts is ter zitting in hoger beroep gebleken dat [appellanten] bekend waren met het verschil tussen een advies- en een beheerrelatie en dat zij bewust hebben gekozen voor een adviesrelatie omdat zij – in een zich mogelijk voordoend toekomstig geval – vrij wilden zijn hun eigen beleggingsbeslissingen te nemen. Hierna zal nog aan de orde komen dat [appellanten] die vrijheid ook daadwerkelijk hebben gebruikt. Aan de kenmerkende eigenschap van een beheerrelatie – (de bevoegdheid tot) het nemen van eigenmachtige beheerbeslissingen door de beheerder – is aldus niet voldaan. Voor zover [appellanten] werkelijk hebben willen stellen dat zij gedurende vele jaren (vrijwel) geen enkel advies van Van Lanschot begrepen, maar zij deze adviezen wel (vrijwel) altijd opvolgden, kan ook een dergelijke passieve opstelling niet leiden tot de overname van de volle verantwoordelijkheid voor de samenstelling van [appellanten]’s portefeuille door Van Lanschot. Een en ander impliceert dat het handelen van Van Lanschot – uiteraard op basis van de gestelde en gebleken concrete omstandigheden van het geval – beoordeeld dient te worden aan de hand van de maatstaf van de vermogensadviseur en niet die van de vermogensbeheerder. Deze maatstaf komt erop neer dat bezien moet worden of het door Van Lanschot gegeven beleggingsadvies door een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur gegeven had mogen worden.
4.8 Uit deze maatstaf – en de door [appellanten] gestelde schending daarvan – vloeit voort dat het op de weg van [appellanten] ligt aan te geven welke concrete adviezen volgens hen niet gegeven hadden mogen worden. Los van een aantal apart geformuleerde verwijten – die hierna nog nader aan de orde zullen komen – hebben [appellanten] ten aanzien van die concrete adviezen echter niet voldaan aan die stelplicht. De algemene lijn van hun betoog komt erop neer dat zij (vrijwel) altijd handelden op initiatief van hun adviseur van Van Lanschot en dat zij (vrijwel) alle adviezen hebben opgevolgd, zodat de wijze waarop hun portefeuille zich heeft ontwikkeld geheel is toe te schrijven aan de adviezen van Van Lanschot. Nu de ontwikkeling van die portefeuille zowel op het punt van de waarde daarvan als de spreiding daarin volgens [appellanten] onvoldoende was, is volgens [appellanten] daaruit af te leiden dat de (gezamenlijke) adviezen van Van Lanschot van onvoldoende niveau waren. Deze – hier vereenvoudigd weergegeven – redenering, die [appellanten] zou ontslaan van hun verplichting nader te specificeren welke concrete adviezen volgens haar niet gegeven hadden mogen worden, kan om verschillende redenen niet worden gevolgd.
4.9 In de eerste plaats kwam al aan de orde dat [appellanten] niet ten aanzien van alle door hen gekochte aandelen hebben gehandeld op advies van Van Lanschot. Uit hun eigen stellingen (pleidooi in hoger beroep, onder 5.3) blijkt al dat [appellanten] – naar eigen zeggen: incidenteel – op eigen initiatief aandelen hebben verworven in France Telecom en Van Melle. Voorts hebben [appellanten] niet weersproken de stelling van Van Lanschot (zie onder meer conclusie van antwoord onder 15 en 40) dat zij ook waar het gaat om de verkoop van aandelen – teneinde middelen vrij te maken voor andere doeleinden – op eigen gezag hebben gehandeld door bijvoorbeeld de opbrengst van het Van Lanschot Index Clickfonds niet, zoals wel geadviseerd door Van Lanschot, te herbeleggen in obligaties of andere defensieve effecten, maar deze opbrengst aan het belegde vermogen te onttrekken. In het verlengde daarvan is gebleken dat [appellanten] reeds vanaf 1998 – dus vanaf ongeveer een jaar na het aangaan van de relatie met Van Lanschot waarbij partijen uitgingen van een beleggingshorizon van 10 jaar – zeer substantiële bedragen zijn gaan onttrekken aan het belegde vermogen. Partijen verschillen van mening over de totale omvang van die onttrekkingen, maar [appellanten] zelf becijferen in hun conclusie van repliek de onttrekkingen in de periode 1997-2003 op een bedrag van € 1.271.403,52. Daarnaast moet in aanmerking worden genomen dat een zeer tegenvallende algemene waardeontwikkeling van de (aandelen-)portefeuille van [appellanten] op zichzelf geen goede indicatie is om te concluderen dat de daarop betrekking hebbende adviezen ondeugdelijk waren, nu de aandelenkoersen in de periode waarin Van Lanschot [appellanten] adviseerde een zeer wisselend verloop hebben gehad, met een absoluut dieptepunt van de AEX-index in de eerste helft van 2003. Deze omstandigheden tezamen brengen met zich mee dat [appellanten] niet gevolgd kunnen worden in hun stelling dat reeds uit de uiteindelijke waarde en samenstelling van hun portefeuille blijkt dat de adviezen van Van Lanschot ondeugdelijk waren. Gelet op het voorgaande (en op de formulering van het petitum van [appellanten]) zal het hof de vraag of [appellanten] überhaupt wel verlies en dus schade hebben geleden in de periode waarin zij hebben belegd via Van Lanschot – Van Lanschot heeft die verliezen gemotiveerd en onder overlegging van bescheiden betwist – overigens in het midden laten.
4.10 Met betrekking tot de spreiding van de portefeuille zij in aanvulling op het voorgaande opgemerkt dat die spreiding kennelijk initieel in voldoende mate was gewaarborgd nu de portefeuille werd ingericht op basis van het advies zoals verwoord in de hierboven reeds besproken brief van 10 januari 1997. Een eerste substantiële verschuiving vindt vervolgens kennelijk plaats in het eerste en tweede kwartaal van 1998, waarin – zoals blijkt uit productie 9 bij conclusie van repliek – de in de portefeuille aanwezige obligatie- en vastgoedfondsen vrijwel volledig zijn verkocht, kennelijk teneinde door [appellanten] gewenste onttrekkingen in die periode – vgl. productie 2 bij conclusie van repliek – te financieren. Zelfs al zou Van Lanschot de wijze waarop de gelden voor die onttrekkingen zijn vrijgemaakt hebben geadviseerd, dan nog geldt dat [appellanten] daarmee hebben ingestemd. Zowel door die instemming als door kennisname van hun periodieke portefeuilleoverzichten nadien, waren Van [appellanten] er derhalve van op de hoogte – en gingen zij er kennelijk mee akkoord – dat de oorspronkelijk geadviseerde spreiding van hun beleggingen was opgeofferd aan hun wens om op korte termijn weer over een deel van het belegde vermogen te kunnen beschikken. Zonder concrete en gemotiveerde stellingen ten aanzien van de vraag wat op het punt van spreiding in het verdere verloop van de relatie door Van Lanschot is geadviseerd – zowel uit de brieven van 11 en 13 november 1998 als uit het hierboven besproken en niet opgevolgde advies over de herbelegging van gelden uit het Van Lanschot Index Clickfonds zou kunnen worden afgeleid dat Van Lanschot wel degelijk een meer defensieve inrichting van de portefeuille adviseerde – kan niet worden aanvaard dat het uiteindelijke ontbreken van een voldoende spreiding in de resterende aandelenportefeuille het gevolg is van adviezen die Van Lanschot niet had mogen geven. Nu moet worden aangenomen dat [appellanten] bekend waren en instemden met liquidatie van de obligatie- en vastgoedfondsen kan – mede gelet op de destijds geldende voorschriften – ook niet zonder meer worden aangenomen dat Van Lanschot in deze context gehouden was nadere schriftelijke waarschuwingen af te geven omtrent de (te) eenzijdige inrichting van de portefeuille.
4.11 Ook de stelling dat in de uiteindelijk resterende portefeuille van [appellanten] de aandelen in de zogenaamde ICT-sector oververtegenwoordigd waren, kan de conclusie dat Van Lanschot [appellanten] onjuist heeft geadviseerd niet dragen. Tegen de achtergrond van de in r.o. 4.9 en 4.10 genoemde omstandigheden had [appellanten] ook die stelling in ieder geval moeten voorzien van een concrete onderbouwing omtrent de vraag welke (koop- en/of verkoop-) adviezen ten aanzien van welke aandelen op welk moment gegeven werden, gecombineerd met een opgave van de samenstelling van de portefeuille op dat moment. Dat deze aandelen in de (uiteindelijk sterk in waarde en omvang geslonken) portefeuille zijn achtergebleven (en daarin derhalve procentueel een groot aandeel vertegenwoordigen) lijkt overigens – gelet op de samenstelling van de portefeuille door de jaren heen – mede het gevolg van de verkoop van aandelen in andere sectoren (en de onttrekking van de opbrengst daarvan). Dat van de kant van [appellanten] is aangegeven ‘het nut van het verkopen van vrijwel waardeloze ICT-aandelen niet in te zien’ (pleidooi in hoger beroep) duidt er evenzeer op dat de gestelde oververtegenwoordiging van die aandelen veeleer het gevolg is van niet-verkopen daarvan. Zonder concrete stellingen omtrent de daadwerkelijk door Van Lanschot ten aanzien van de ICT-aandelen gegeven adviezen kan niet worden aangenomen dat zij op dit punt tekort geschoten is.
4.12 Voorts verwijten [appellanten] Van Lanschot dat zij hen ten onrechte het (speculatief) gebruik van opties heeft geadviseerd. In het verlengde van wat hiervoor reeds besproken is, kan ook die stelling de vordering van [appellanten] niet dragen nu [appellanten] die stelling ten minste hadden moeten voorzien van een opgave welke concrete optietransacties Van Lanschot hen niet had mogen adviseren. In dat verband is van belang dat Van Lanschot reeds in de brief van 10 januari 1997 adviseerde dat een actief gebruik van opties paste in het beleggingsbeleid van de portefeuille, waarbij zij aangaf dat met behulp van het schrijven van callopties extra rendement gegenereerd kon worden en het kopen van put-opties koersrisico’s kon afdekken. Voorts hebben [appellanten] op 18 februari 1997 een optieovereenkomst ondertekend waarin zij zich bekend verklaren met de hen over de handel in opties verstrekte informatie en de aan het verrichten van optietransacties verbonden risico’s. Het enkele feit dat Van Lanschot [appellanten] vervolgens heeft geadviseerd daadwerkelijk optietransacties te verrichten kan op zichzelf niet leiden tot aansprakelijkheid van Van Lanschot, nu een dergelijk advies tegen de achtergrond van al het voorgaande in zijn algemeenheid niet als ondeugdelijk kan worden aangemerkt. In dat verband heeft Van Lanschot er terecht op gewezen dat het optie-instrument op verschillende manieren met verschillende bedoelingen kan worden ingezet en dat de daaraan verbonden risico’s zeer uiteenlopend zijn. Zonder een concrete opgave van de transacties die Van Lanschot volgens [appellanten] niet, of niet zonder nadere waarschuwing, had mogen adviseren, kan derhalve niet geoordeeld worden dat Van Lanschot [appellanten] met de geadviseerde transacties blootstelde aan onaanvaardbare risico’s. In dat verband is ook van belang dat gesteld noch gebleken is dat in de portefeuille als gevolg van het schrijven van opties op enig moment marginproblemen zijn ontstaan.
4.13 De conclusie luidt dat de hiervoor besproken verwijten – ook indien deze worden beoordeeld in hun onderlinge samenhang en in samenhang met de overigens nog door [appellanten] aangevoerde stellingen – niet kunnen leiden tot toewijzing van het door [appellanten] gevorderde. [appellanten] hebben ook geen concrete feiten ten bewijze aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod moet worden gepasseerd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellanten] zullen in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 augustus 2003;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 augustus 2004;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur en op € 288,-- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs Van den Brink, Smeeïng-van Hees en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2006.