Uitspraak
Uitspraak 12 december 2006
eerste civiele kamer
rolnummer 2006/965 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap Novio N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante in het principaal appèl, geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. L. Paulus,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appèl, appellant in het incidenteel appèl,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het kort geding vonnis van 21 augustus 2006 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Novio) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Novio heeft bij exploot van 15 september 2006 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Bij dit exploot heeft Novio drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Novio ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.2 Op de aangezegde rechtsdag heeft Novio een conclusie van eis in hoger beroep genomen en, onder overlegging van producties, geconcludeerd overeenkomstig de eis vervat in het exploot van dagvaarding in hoger beroep.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, tevens akte tot aanvulling van de eis zowel in het principaal als in het incidenteel appèl, verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en - onder aanvoering van vijf grieven - incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis van 21 augustus 2006. [geïntimeerde] heeft daarbij geconcludeerd dat het hof bij arrest:
in het principaal appèl:
het door Novio ingestelde hoger beroep en de daartoe aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Novio in de kosten van het geding;
voor het geval het ontslag van 13 februari 2006 wel rechtsgeldig wordt geoordeeld, Novio, conform de vermeerderde vordering van [geïntimeerde], zal veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan [geïntimeerde] tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen:
1)
a) voor het geval [geïntimeerde] vóór 24 februari 2007 is hersteld en voor de periode van 24 februari 2007 tot 1 juni 2007, zolang [geïntimeerde] werkloos is: een bedrag van € 9.672,54 bruto per maand;
b) vanaf 1 juni 2007 en zo lang [geïntimeerde] werkloos is: een bedrag van € 8.463,48 bruto per maand,
de sub a) en b) genoemde bedragen telkens te betalen vóór het einde van de maand en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag van de maand, waarop de uitkering betrekking heeft;
2) een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (van ten minste € 30.000,=) ineens als voorschot op de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2006 tot de dag der algehele voldoening;
in het incidenteel appèl:
primair, voor het geval het ontslag van 13 februari 2006 naar het voorlopig oordeel van het hof niet rechtsgeldig is:
het vonnis van 21 augustus 2006 zal vernietigen en alsnog de in prima ingestelde vorderingen zal toewijzen;
subsidiair, voor het geval het ontslag van 13 februari 2006 naar het voorlopig oordeel van het hof wel rechtsgeldig is:
het vonnis van 21 augustus 2006, voor zover betrekking hebbend op de in de grieven 4 en 5 van het incidenteel appèl gewraakte passages uit de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.14 zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de salariseindafrekening en de wettelijke schadeloosstelling (dagvaarding in prima petitum II sub 3 en 4) zal toewijzen, zulks met instandlating en bevestiging van dit vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, voor het overige;
voor het geval het ontslag van 13 februari 2006 wel rechtsgeldig wordt geoordeeld, Novio, conform de vermeerderde vordering van [geïntimeerde], zal veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan [geïntimeerde] tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen:
1)
a) voor het geval [geïntimeerde] vóór 24 februari 2007 is hersteld en voor de periode van 24 februari 2007 tot 1 juni 2007, zolang [geïntimeerde] werkloos is: een bedrag van € 9.672,54 bruto per maand;
b) vanaf 1 juni 2007 en zo lang [geïntimeerde] werkloos is: een bedrag van € 8.463,48 bruto per maand,
de sub a) en b) genoemde bedragen telkens te betalen vóór het einde van de maand en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag van de maand, waarop de uitkering betrekking heeft;
2) een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (van ten minste € 30.000,=) ineens als voorschot op de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2006 tot de dag der algehele voldoening;
primair en subsidiair:
Novio zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl.
2.4 Novio heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appèl genomen en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven in dit incidenteel appèl, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appèl.
2.5 Ter terechtzitting van het hof van 20 november 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Novio het woord is gevoerd door mr. M.W.A.M. van Kempen, advocaat te Rotterdam, en namens [geïntimeerde] door mr. S.A.J.M. Munnichs, advocaat te Eindhoven, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan beide partijen is akte verleend van het in geding brengen van nieuwe producties.
2.6 Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
in het principaal appèl en in het incidenteel appèl
4.1 Het hof ziet aanleiding om allereerst de grieven 1 tot en met 3 van het incidenteel appèl te behandelen, omdat die van de verste strekking zijn. Zij betreffen de vraag of het in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Novio genomen ontslagbesluit van 13 februari 2006 nietig of vernietigbaar is.
4.2 De eerste grief is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 februari 2006 zal standhouden in de bodemprocedure die [geïntimeerde] heeft aangespannen.
Ter toelichting op de grief voert [geïntimeerde] het volgende aan. De bijeenkomst van 13 februari 2006, waarbij tot het ontslag van [geïntimeerde] is besloten, kan niet als een rechtsgeldige buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders worden aangemerkt. Het is namelijk de aandeelhouder geweest die het besluit tot bijeenroeping van de aandeelhoudersvergadering heeft genomen en die vervolgens heeft opgeroepen tot die vergadering. Daardoor is ten aanzien van deze bijeenkomst niet voldaan aan het in artikel 30 lid 1 van de statuten van Novio ten aanzien van een geldige aandeelhoudersvergadering gestelde vereiste dat het bestuur of de (voorzitter van de) raad van commissarissen het houden daarvan nodig acht en mitsdien tot het bijeenroepen daarvan heeft besloten. Evenmin is voldaan aan artikel 30 lid 7 van die statuten, nu de aandeelhouder niet schriftelijk onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen aan het bestuur of de (voorzitter van de) raad van commissarissen een verzoek tot uitschrijving van die vergadering heeft gedaan. De aandeelhouder kan slechts zelf een vergadering uitschrijven, indien het bestuur of de (voorzitter van de) raad van commissarissen niet binnen een maand aan het vorenbedoeld schriftelijk verzoek van de aandeelhouder heeft voldaan. Nu de statutaire voorschriften niet zijn gevolgd, is de bijeenkomst van 13 februari 2006 niet te kwalificeren als een geldige buitengewone vergadering van aandeelhouders van Novio en zijn mitsdien de daar genomen besluiten nietig dan wel non-existent. Daaraan doet niet af dat in artikel 30 lid 3 van de statuten van de Novio is bepaald dat indien voor een aandeelhoudersvergadering een te korte oproepingstermijn is gehanteerd of een oproeping niet heeft plaatsgehad, niettemin toch wettige besluiten kunnen worden genomen, mits met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Immers, artikel 30 lid 3 ziet slechts op besluiten in een algemene vergadering van aandeelhouders, waartoe is opgeroepen door het bestuur of de (voorzitter van de) raad van commissarissen.
4.3 Het hof verwerpt de grief. Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit het systeem van het vennootschapsrecht, waartoe het hof verwijst naar de artikelen 2:114 lid 2 en 2:115 BW, dat, ook indien de vergadering van aandeelhouders is bijeengeroepen door onbevoegden, de vergadering niettemin geldige besluiten kan nemen, mits met algemene stemmen en mits het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Nu artikel 30 lid 3 van de statuten van Novio overeenstemt met artikel 2:115 BW, is het hof voorshands van oordeel dat het ontslagbesluit van 13 februari 2006 niet in strijd is met de statuten van Novio en dus rechtsgeldig is genomen door de enig aandeelhouder van Novio, de gemeente Nijmegen.
4.4 De tweede grief in het incidenteel appèl is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het ontslagbesluit van 13 februari 2006 ook niet vernietigbaar is.
In de toelichting op de grief voert [geïntimeerde] het volgende aan. Het ontslagbesluit is in ieder geval vernietigbaar wegens strijd met de statuten en bovendien wegens strijd met de jegens [geïntimeerde] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, een en ander zowel vanwege schending van artikel 30 lid 1 en lid 7 van de statuten van Novio als vanwege het niet in acht nemen van de termijn van oproeping alsook vanwege het feit dat niet vóór de (beweerdelijke) buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 13 februari 2006 aan [geïntimeerde] de schriftelijke redengeving voor het door de gemeente Nijmegen voorgenomen ontslag kenbaar is gemaakt. Voor de onderbouwing van deze grief verwijst [geïntimeerde] allereerst naar de toelichting op grief 1 in het incidenteel appèl. Voor de termijn van oproeping verwijst [geïntimeerde] naar artikel 30 lid 3 van de statuten, waarin is bepaald dat deze dient te geschieden op een termijn van ten minste 15 dagen vóór de vergadering. [geïntimeerde] betoogt dat hij groot belang erbij heeft dat de juiste termijn van oproeping in acht wordt genomen, nu immers zijn ontslag als statutair directeur van Novio was geagendeerd. Ingevolge artikel 7 lid 14 van de statuten geldt dat de bestuurder in geval van schorsing in de gelegenheid dient te worden gesteld zich binnen een termijn van 14 dagen schriftelijk te verantwoorden. Waar het ontslag een nog veel verdergaande maatregel is dan een schorsing, mag duidelijk zijn dat [geïntimeerde] nog meer belang heeft bij inachtneming van de juiste termijn voor de oproeping voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, waarop het voornemen tot zijn ontslag als statutair directeur is geagendeerd. Die termijn bedraagt 15 dagen. Ten aanzien van de ontslaggrond voert [geïntimeerde] aan dat hij weliswaar op 3 februari 2006 de notitie “Functioneren Directeur Novio” heeft ontvangen, maar dat dit geschiedde in het kader van de hem op 2 februari 2006 opgelegde schorsing. Nergens is gebleken dat deze notitie tevens zou dienen te gelden als schriftelijke grondslag voor een eventueel ontslag. Het enige dat aan [geïntimeerde] in verband met een reden voor ontslag bekend was, was dat in het op 2 februari 2006 plaatsgevonden gesprek, waarin hij met onmiddellijke ingang is geschorst, aan hem mondeling is medegedeeld dat de gemeente Nijmegen had besloten afscheid van hem te nemen als statutair directeur van Novio in het belang van het verkoopproces, nu dit moeizaam was verlopen met name op het gebied van communicatie en informatie eind 2004/begin 2005, waardoor de totstandkoming van het zogenaamde Informatie Memorandum zou zijn vertraagd. Overige redenen voor het ontslag zijn vóór de aanvang van de bijeenkomst van 13 februari 2006 niet aan [geïntimeerde] bekend gemaakt.
4.5 Het hof verwerpt ook deze grief. In de eerste plaats is, zoals het hof onder 4.3 heeft overwogen, voorshands geoordeeld geen sprake van strijd met de statuten van Novio. In de tweede plaats wist [geïntimeerde] vanaf 2 februari 2006 dat Novio hem wilde ontslaan en kende [geïntimeerde] de gronden daarvoor in elk geval vanaf 3 februari 2006, toen hij de notitie “Functioneren Directeur Novio” had ontvangen. Op de vergadering van 13 februari 2006 zijn [geïntimeerde] en zijn advocaat vervolgens gehoord over het voorgenomen besluit van de enig aandeelhouder van Novio, de gemeente Nijmegen, om [geïntimeerde] als statutair directeur te ontslaan. Blijkens de door [geïntimeerde] overgelegde notities van zijn advocaat en van hemzelf (producties 32 en 33) zijn zij uitstekend in staat geweest om zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit en de notitie “Functioneren Directeur Novio” te verweren. Onder die omstandigheden acht het hof het ontslagbesluit ook niet vernietigbaar wegens strijd met de jegens [geïntimeerde] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.
4.6 De derde grief in het incidenteel appèl mist zelfstandige betekenis en ondergaat daarom het lot van de eerste twee grieven.
4.7 Het hof zal nu de grieven van Novio in het principaal appèl behandelen.
4.8 De eerste grief in het principaal appèl is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een uitkering op grond van artikel 6:11 van de CAO Novio. In dit kader voert Novio het volgende aan. [geïntimeerde] is niet-ontvankelijk in deze vordering, omdat hij in de bodemprocedure niet de in artikel 7:629a lid 1 BW vereiste verklaring van een door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen benoemde deskundige aangaande zijn ziekte (hierna te noemen second opinion van het UWV) heeft overgelegd. Voorts heeft de voorzieningenrechter de door Novio voorgestane uitleg van artikel 6:10 lid 3 CAO Novio zonder motivering ter zijde geschoven. De voorzieningenrechter heeft bij de uitleg van artikel 6:10 lid 3 ten onrechte geen waarde gehecht aan de woorden ‘dan wel’ in relatie tot het eveneens gebruikte ‘of’. De woordcombinatie ‘dan wel’ na het woordje ‘of’ is een aanwijzing dat grammaticaal geen sprake is van nevenschikking van loon, bezoldiging, ziektewetuitkering dan wel een daarmee gelijk te stellen uitkering ten opzichte van de zinsnede ‘in verband met het aanvaarden van een dienstbetrekking’. Daarom moet de zinsnede ‘loon of bezoldiging’ naar de mening van Novio worden gerelateerd aan het aanvaarden van de dienstbetrekking elders hetgeen als de eerste mogelijkheid wordt gezien en de uitkering krachtens de Ziektewet dan wel een daarmee gelijk te stellen wettelijke regeling als de andere mogelijkheid. De door [geïntimeerde] voorgestane uitleg dat de verschillende mogelijkheden alle zijn gerelateerd aan het aanvaarden van een dienstbetrekking kan gelet op het voormelde ‘dan wel’ in relatie tot het daaraan ondergeschikte ‘of’ niet worden aanvaard. Voorts voert Novio aan dat bij de uitleg van de bepaling gekeken moet worden naar de achtergrond van de totstandkoming van de artikelen 6:10 en 6:11 CAO Novio. Deze zijn afkomstig uit de eerste afgesloten CAO na de verzelfstandiging van Novio. De tekst is overgenomen uit het toenmalige rechtspositiereglement van de gemeente Nijmegen. In die tijd was sprake van een onderscheid tussen enerzijds ambtenaren en anderzijds arbeidscontractanten. Ambtenaren hadden in die tijd geen recht op een Ziektewetuitkering omdat zij vielen onder de ABP Pensioenwetgeving. Arbeidscontractanten vielen daar niet onder en hadden wel recht op een Ziektewetuitkering. Volgens Novio wordt deze historie bevestigd door de door haar als productie 1 overgelegde verklaring van [A.] voormalig Hoofd Personeel en Organisatie van Novio. Deze stelt dat de achtergrond van de artikelen 6:10 en 6:11 is dat zij die vielen onder de toenmalige ABP Pensioenwetgeving en daardoor geen Ziektewetuitkering kregen, recht hadden op doorbetaling van salaris op grond van deze artikelen, terwijl zij die wel in aanmerking kwamen voor een Ziektewetuitkering geen recht hadden op doorbetaling van salaris.
4.9 Het hof verwerpt de grief. In de eerste plaats heeft Novio bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] inmiddels ook is vastgesteld via de second opinion van het UWV. Bovendien geldt dat ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW die second opinion niet vereist is, indien het overleggen daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dit is naar het voorlopig oordeel van het hof het geval, indien, zoals in het onderhavige geval, de bedrijfsarts de werknemer arbeidsongeschikt acht.
Wat de uitleg van artikel 6:10 lid 3 van de CAO Novio betreft overweegt het hof het volgende. Het gaat om de uitleg van een CAO-bepaling. Deze moet naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij het niet aankomt op bedoelingen van de bij het opstellen daarvan betrokken partijen voor zover deze niet kenbaar zijn uit de tekst of uit de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting. Artikel 6:10 lid 3 luidt als volgt:
“Dit artikel vindt geen toepassing op degene die op of na het tijdstip van zijn ontslag in verband met de aanvaarding van een betrekking van ten minste een gelijke omvang als die waaruit hij is ontslagen, aanspraak kan maken op loon of bezoldiging, dan wel op een uitkering krachtens de Ziektewet dan wel een daarmee gelijk te stellen wettelijke regeling.”
In deze tekst is, voorshands geoordeeld, naar objectieve maatstaven het aanspraak kunnen maken gekoppeld aan de aanvaarding van een andere betrekking. Nu ten aanzien van [geïntimeerde] geen sprake is van het aanvaarden van een andere betrekking, is artikel 6:11 van de CAO Novio op hem van toepassing. Het hof verwerpt de stelling van Novio dat onderscheid gemaakt moet worden tussen het gebruik van de woorden ‘of’ en ‘dan wel’. De betekenis van die woorden is gelijk, zodat bepaald onaannemelijk is dat bedoeld is onderscheid te maken tussen enerzijds aanspraak op loon of bezoldiging in combinatie met het aanvaarden van een andere betrekking en anderzijds aanspraak op een Ziektewetuitkering of een daarmee gelijk te stellen wettelijke uitkering zonder dat sprake hoeft te zijn van het aanvaarden van een andere betrekking. Het hof gaat voorbij aan de door Novio gestelde achtergrond van de totstandkoming van de artikelen 6:10 en 6:11 van de CAO Novio, nu die niet blijkt uit de CAO zelf of een schriftelijke toelichting daarop.
4.10 De tweede grief in het principaal appèl is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] in beginsel recht heeft op een WW-uitkering en op de aanvulling daarop conform artikel 4 van de Regeling bovenwettelijke aanspraken bij werkloosheid Novio (hierna te noemen: de Regeling). De grief is voorts gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] in dit verband een rechtstreekse aanspraak heeft op Novio en tegen het toekennen van die aanspraak door de voorzieningenrechter.
In de toelichting op de grief voert Novio het volgende aan. [geïntimeerde] is verwijtbaar werkloos, omdat hij redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat zijn gedrag, zoals beschreven in de notitie “Functioneren Directeur Novio” en zoals dat daarna verder is ingevuld en ingekleurd door Novio, tot beëindiging van de dienstbetrekking zou kunnen leiden. Verder is de voorzieningenrechter eraan voorbijgegaan dat Novio niet de partij is die het recht op WW vaststelt. Het is het UWV die dat recht vaststelt. De uit artikel 4 lid 1 van de Regeling voortvloeiende verplichting van Novio tot aanvulling van de WW-uitkering is afhankelijk van het bestaan van het recht op WW. Voorts volgt uit de artikelen 10 en 11 van de Regeling dat het recht op de bovenwettelijke uitkering moet worden geldend gemaakt jegens het UWV, die ook vaststelt of men hierop recht heeft en die vervolgens de bovenwettelijke uitkeringen betaalt.
4.11 Ook deze grief wordt verworpen. Weliswaar dient de vraag of [geïntimeerde] verwijtbaar werkloos is, te worden beslist door het UWV en in beroep door de bestuursrechter, maar dit neemt niet weg dat de civiele kortgedingrechter, bij wie een voorschotbetaling wordt gevorderd, een voorlopig oordeel hierover kan geven in een situatie als de onderhavige, waarin Novio in artikel 2:20 van haar CAO een recht op WW alsmede een bovenwettelijke uitkering toekent bij onvrijwillige werkloosheid van een personeelslid, terwijl Novio ook eigenrisicodrager is in de zin van de WW en dus in elk geval de kosten moet dragen. In dit verband speelt een rol dat Novio heeft aangegeven dat zij, omdat zij eigenrisicodrager is, zich als belanghebbende kan mengen in de bestuursrechtelijke oordeelsvorming over de vraag of [geïntimeerde] verwijtbaar werkloos is. Dat dit zal gebeuren, is aannemelijk, gelet op het feit dat Novio het standpunt huldigt dat [geïntimeerde] verwijtbaar werkloos is. Daardoor is te verwachten dat een beslissing of [geïntimeerde] recht heeft op WW meer tijd zal vergen dan normaliter voor het nemen van een dergelijke beslissing het geval is, zodat bepaald niet uitgesloten is dat [geïntimeerde] geruime tijd op toekenning van een WW-uitkering zal moeten wachten, waardoor hij in financiële problemen kan komen.
Wat de al of niet verwijtbaarheid van de werkloosheid betreft, overweegt het hof dat [geïntimeerde] al hetgeen Novio te dier zake heeft aangevoerd, uitvoerig en gedetailleerd, onderbouwd door vele producties en het doen van bewijsaanbod, heeft betwist, zodat in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld, of de stellingen van Novio ten aanzien van het verwijtbare ontslag kunnen worden gevolgd. Het hof is op grond van het navolgende voorshands van oordeel dat juist niet voor de hand ligt dat Novio in die stellingen kan worden gevolgd. Immers, niet in geschil is dat [geïntimeerde] in de periode van 1997 tot en met 2004 succesvol leiding heeft gegeven aan Novio, in welke periode de omzet en de winst van Novio aanzienlijk zijn toegenomen, de omzet van (omgerekend) circa 19 miljoen euro in 1996 naar ruim 50 miljoen euro in 2004 en de winst van (omgerekend) € 243.000,= in 1996 tot ruim 3 miljoen euro in 2004. De raad van commissarissen van Novio heeft bij brief van 20 januari 2006 aan de gemeente Nijmegen, de enig aandeelhouder van Novio, laten weten dat hij volledig en vierkant achter de directeur [geïntimeerde] staat, omdat die de afgelopen reeks van jaren leiding heeft gegeven aan een ontwikkeling die van een weinig florissante gemeentelijke dienst een onderneming heeft gemaakt die in de markt bekend staat als een innovatieve, goed geleide onderneming. Deze staat van dienst kan bij de beoordeling of het ontslag verwijtbaar is, niet buiten beschouwing worden gelaten, zoals Novio doet. Het is dan voorshands onwaarschijnlijk dat de werkloosheid verwijtbaar zal worden geoordeeld.
4.12 De derde grief in het principaal appèl is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is en tegen het toegekende voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van € 30.000,=.
In de toelichting op de grief somt Novio de verwijten op die zij [geïntimeerde] maakt, welke verwijten volgens Novio voldoende ernstig zijn om het ontslagbesluit te schragen, zodat een kennelijk onredelijk ontslag niet aan de orde is. Novio voegt daaraan toe dat in elk geval geen voorschot had moeten worden toegekend, omdat de bovenwettelijke uitkering van Novio bij werkloosheid zeer ruimhartig is. Novio berekent die uitkering over de jaren op € 588.530,=. Deze voor de werknemer getroffen voorziening dient mede in aanmerking te worden genomen, zodat daarnaast geen voorschot meer gerechtvaardigd is.
4.13 Deze grief faalt eveneens. Ten aanzien van de door Novio gemaakte verwijten, verwijst het hof naar hetgeen onder 4.11 is overwogen. Vanwege de uitstekende staat van dienst van [geïntimeerde], in elk geval over de periode tot en met 2004, acht het hof de wijze waarop het ontslag is gegeven, namelijk de voor [geïntimeerde] totaal onverwachte schorsing met de mededeling dat hij zal worden ontslagen, met op dat moment slechts de mondelinge mededeling dat zijn vertrek in het belang was van het verkoopproces van de aandelen in Novio, voorshands kennelijk onredelijk, mede in aanmerking genomen dat Novio zich op het standpunt stelt niet gehouden te zijn tot enige betaling aan [geïntimeerde] in verband met het einde van de dienstbetrekking. In dit verband speelt mede een rol dat [geïntimeerde] 57 jaar is, zodat het voor hem heel moeilijk zal zijn ander werk te vinden. Dat dit ontslag [geïntimeerde] enorm heeft aangegrepen, blijkt uit het feit dat hij zich onder behandeling van een psychiater heeft moeten stellen. Ten aanzien van de bovenwettelijke uitkering geldt dat, nu in dit kort geding voorshands is geoordeeld dat [geïntimeerde] recht daarop heeft, die uitkering in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van een voorschot op de schadevergoeding. Nu de door [geïntimeerde] berekende en door producties onderbouwde schade ruimschoots het door Novio genoemde bedrag van de bovenwettelijke uitkering ten bedrage van € 588.530,= overtreft, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het door de voorzieningenrechter toegewezen voorschot van € 30.000,=.
4.14 Uit het voorgaande volgt dat het principaal appèl ongegrond is.
4.15 Het hof zal nu de twee resterende grieven van het incidenteel appèl behandelen.
4.16 Deze zijn gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de gevorderde wettelijke schadeloosstelling en salariseindafrekening. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat die vorderingen moeten worden vastgesteld in de bodemprocedure.
4.17 Het hof verwerpt de grieven. Na de toekenning van de aanspraken van [geïntimeerde] op grond van artikel 6:11 van de CAO Novio en van artikel 4 van de Regeling en van het voorschot op de schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag heeft [geïntimeerde] geen spoedeisend belang meer bij toewijzing van zijn vorderingen ter zake van de wettelijke schadeloosstelling en de salariseindafrekening.
4.18 Dit betekent dat ook het incidenteel appèl ongegrond is.
4.19 De conclusie is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Nu zowel het principaal als het incidenteel appèl ongegrond is, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren tussen partijen.
5 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 21 augustus 2006;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Mannoury en Rijken, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 12 december 2006.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.