Uitspraak
14 november 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2005/866
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
Don Indalo Residence B.V.,
Bomon B.V.,
Mi Almeria Vastgoed B.V.,
alle gevestigd te Doetinchem,
en
[appellant sub 4],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal appèl,
geïntimeerden in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.R.O. Dantuma,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellant in het incidenteel appèl,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Beide partijen, eerst Don Indalo c.s., hebben na het tussenarrest van 1 augustus 2006 een nadere conclusie in het principaal en incidenteel appèl genomen.
1.2 Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
De ontvankelijkheid van partijen in hun hoger beroep
2.1 Het hof heeft bij het tussenarrest van 1 augustus 2006, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de rolzitting verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op het over en weer gevoerde verweer dat de andere partij verzuimd heeft om de in artikel 3:29 lid 3 BW Pro - op straffe van niet-ontvankelijkheid voorgeschreven - inschrijving in de registers bedoeld in artikel 433 Rv Pro. te hebben doen plaats vinden en dat zij dientengevolge niet kan worden ontvangen in haar principaal respectievelijk incidenteel appèl.
2.2 Don Indalo c.s. betogen in hun nadere conclusie kort gezegd dat hun belang bij behandeling van het geschil in hoger beroep groot is, dat, nu het bestreden vonnis onjuiste perceelsnummers vermeldt, de rechtszekerheid in het gedrang komt en dat de wetsgeschiedenis en de rechtspraak het hof mogelijkheden bieden tot een minder strikte uitleg van artikel 3:29 lid 3 BW Pro in samenhang met artikel 433 Rv Pro. Zij wijzen erop dat artikel 433 Rv Pro. in de praktijk een dode letter is gebleken en beroepen zich voorts op de arresten van de Hoge Raad van 24 december 1999, NJ 2000, 495 en 16 juni 2006, RvdW 2006, 610. [geïntimeerde] heeft dit betoog in zijn nadere conclusie gemotiveerd betwist. Hij handhaaft dat Don Indalo c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het principaal appèl wegens het in rov. 2.1 genoemde verzuim en erkent dat zijn incidenteel appèl hetzelfde lot beschoren is.
2.3 Naar het oordeel van het hof faalt het betoog van Don Indalo c.s. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2006 kan hen niet baten. Het ging in die zaak om de vraag hoe artikel 335 lid 2 Rv Pro. - dat de zogenaamde achtergebleven partij verplicht om, indien zij hoger beroep wenst in te stellen van een vonnis als bedoeld in artikel 140 lid 2 Rv Pro., vooraf en bij voorraad tegen het stellen van zekerheid te voldoen aan het vonnis, zelfs wanneer dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard - dient te worden toegepast. De Hoge Raad is daarbij tot de volgende slotsom gekomen:
Het belang van een behoorlijke rechtspleging eist niet dat de rechter ambtshalve toepassing geeft aan art. 335 lid 2 Rv Pro., zodat een zodanige toepassing achterwege behoort te blijven. De oorspronkelijke eiser die als geïntimeerde in hoger beroep toepassing van deze bepaling verlangt, zal moeten stellen en, zonodig, aannemelijk maken dat hij daarbij voldoende in rechte te respecteren belang heeft. Na de niet-verschenen medegedaagde als appellant de gelegenheid te hebben geboden zich dienaangaande uit te laten waarbij deze summier zal hebben aan te geven welke bezwaren hij heeft tegen het vonnis, zal de rechter beslissen met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden. Hiertoe behoren de aard van de veroordeling van de appellant, de aard van de bezwaren van de appellant tegen het vonnis, alsmede het belang van de geïntimeerde bij voldoening aan het vonnis door de appellant bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, althans een equivalent van voldoening aan het vonnis.
2.4 Met die uitspraak is evenwel niet gegeven dat de rechter artikel 3:29 lid 3 BW Pro “minder strikt” dient toe te passen en wel aldus dat het hof in deze zaak in wezen geheel aan die bepaling voorbij zou moeten gaan, zoals Don Indalo c.s. kennelijk voorstaan, en evenmin dat artikel 433 Rv Pro. in de praktijk een dode letter is. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2000, NJ 2003, 328, waarin de Raad ten overvloede heeft overwogen dat het verweer tegen een op deze bepaling gegronde exceptie van niet-ontvankelijkheid van de eisers tot cassatie niet kan slagen op de gronden vermeld in punt 6 van de conclusie van de advocaat-generaal. Dat onderdeel van de conclusie luidt als volgt:
De mogelijkheid tot verkrijging van een rechterlijke verklaring van waardeloosheid van een inschrijving die niet meer aan de werkelijkheid beantwoordt dient de rechtszekerheid. (Parl. Gesch. Boek 3, p. 152.) De bepaling dat het vonnis niet kan worden ingeschreven voordat het in kracht van gewijsde is gegaan biedt daartoe de meeste rechtszekerheid. Inschrijving van het vonnis voordat het in kracht van gewijsde is gegaan kan immers aanleiding tot misverstand geven terwijl aan die mogelijkheid ook geen behoefte bestaat aangezien de dag-vaarding in de registers kan worden ingeschreven op grond van art. 3:17 lid 1 aanhef Pro en onder f. (Parl. gesch. Boek 3, p. 145.) De betekenis van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak waarbij een inschrijving waardeloos wordt verklaard, is daarin gelegen dat de rechter de waardeloosheid van de inschrijving vaststelt met gezag van gewijsde jegens hen die als partij in het geding waren betrokken. (Parl. Gesch. Boek 3, Inv., p. 1113 en 1114.)
Het voorschrift van art. 3:29 lid 3 dat Pro cassatie op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen 8 dagen in meergenoemd register moet worden ingeschreven hangt inderdaad, zoals [A.] stelt, samen met het voorschrift dat het rechterlijk vonnis houdende een "verklaring van waardeloosheid" niet kan worden ingeschreven voordat het in kracht van gewijsde is gegaan. Ingevolge art. 25 lid 1 aanhef Pro en onder a Kadasterwet is voor laatstbedoelde inschrijving vereist een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan inhoudende dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. In de "technische moeilijkheid" dat de gewone formaliteiten voor hoger beroep en cassatie niet waarborgen dat na het verstrijken van de voor die rechtsmiddelen gestelde termijn met zekerheid kan worden vastgesteld dat van de bevoegdheid om het rechtsmiddel aan te wenden geen gebruik is gemaakt (de griffier van het gerecht tegen de uitspraak waarvan een rechtsmiddel is gericht krijgt daarvan in het geheel geen kennis terwijl de griffier van het gerecht waarbij een rechtsmiddel wordt ingesteld dat wellicht pas na lange tijd krijgt omdat kan zijn gedagvaard tegen een dag lang na het verstrijken van de termijn) is in het derde lid van art. 29 bepaald Pro dat hoger beroep en cassatie op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het indienen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers bedoeld in art. 433 Rv Pro (de registers ter griffie van het gerecht dat de bestreden uitspraak heeft gedaan). Aldus wordt de griffier in staat gesteld om aan de hand van zijn register te beoordelen of nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en zo dit niet het geval is de desbetreffende verklaring af te geven als in art. 25 lid 1 aanhef Pro en onder a Kadasterwet voor de inschrijving wordt geëist. (Parl. Gesch. Boek 3, Inv., p. 1115 en 1108.) Het doel van de bepaling van art. 3:29 lid 3 is Pro derhalve het met het oog op de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid buiten twijfel stellen dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van het beroep verstreek, zodanig beroep niet is ingesteld. Vergelijk Uw Raad in zijn arrest van 24 december 1999, RvdW 2000, 13 C (NJ 2000, 495; red.), dat betrekking had op art. 3:301 BW Pro. Deze bepaling ziet op een uitspraak die in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte en kent eenzelfde regeling met betrekking tot de ontvankelijkheid van hoger beroep en cassatie als art. 3:29, evenals art. 3:27 dat Pro ziet op een rechterlijke verklaring omtrent een recht op een registergoed.
Met dat doel, het waarborgen van de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op het ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid, strookt het niet om uitzonderingen als door thans eisers tot cassatie bedoeld toe te laten op de regel dat het cassatieberoep op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen 8 dagen moet worden ingeschreven. In het door [A.] voorgestelde systeem hangt het antwoord op de vraag of het cassatieberoep nog ontvankelijk is en daarmee het antwoord op de vraag of de rechterlijke verklaring van waardeloosheid in kracht van gewijsde is gegaan, mede daarvan af of het vonnis toch in de registers is ingeschreven voordat de beroepstermijn was verstreken. Dat strookt niet met de strekking van de regeling. Terzijde merk ik op dat wellicht bij het Kadaster tot inschrijving is overgegaan omdat het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis tevens de verklaring voor recht bevatte dat [A.] geen eigenaar was geworden van - kort gezegd - het bospad.
Het door [A.] gedane beroep op de "deformaliseringstendens" moet om dezelfde reden falen nog daargelaten dat van een inschrijving met bekwame spoed niet direct sprake lijkt te zijn. Het betoog dat het in strijd is met de goede procesorde thans alsnog een beroep te doen op niet-ontvankelijkheid in cassatie, althans dat [B.] het recht hiertoe heeft verwerkt, omdat [B.] heeft nagelaten reeds in appèl - bij gebreke van inschrijving van de appèldagvaarding - een beroep op de niet-ontvankelijkheid art. 3:29 lid 3 te Pro doen, ziet eraan voorbij dat de kwestie van de ontvankelijkheid ambtshalve moet worden onderzocht.
2.5 De beperking van de ontvankelijkheid dient het gerechtvaardigde belang van de waarborg van de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid, welk belang een bredere strekking heeft dan enkel tussen deze procespartijen. Deze beperking was uit artikel 3:29 lid 3 BW Pro en de rechtspraak op soortgelijke artikelen kenbaar en voorzienbaar. Op grond van een en ander is de bepaling ook proportioneel. De effectieve toegang tot de appèlrechter is niet in strijd met artikel 6 EVRM Pro beperkt.
2.6 Het nadien door de Hoge Raad gewezen arrest van 16 juni 2006 betrof zoals gezegd de toepassing van artikel 335 lid 2 Rv Pro., een bepaling die een andere strekking heeft dan artikel 3:29 lid 3 BW Pro, te weten het stellen van een sanctie op het bij de niet-verschenen gedaagde vooronderstelde oogmerk de rechtsgang onredelijk te vertragen door in eerste aanleg niet te verschijnen maar vervolgens wel van het tegen hem gewezen vonnis hoger beroep in te stellen. Van die bepaling is voorts door de wetswijziging van 1 januari 2002 (waar-bij de dubbele oproeping van artikel 79 lid 2 oud Pro Rv. kwam te vervallen) de ratio verzwakt.
2.7 Het door Don Indalo c.s. genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 december 1999, NJ 2000, 495, leidt evenmin tot een ander oordeel. In die - in de geciteerde conclusie van de advocaat-generaal genoemde - uitspraak heeft de Hoge Raad weliswaar beslist dat artikel 3:301 lid 2 BW Pro (waarvan de eerste volzin dezelfde redactie heeft als de eerste volzin van artikel 3:29 lid 3 BW Pro) een beperkte strekking heeft, maar die beperking is hierin gelegen dat de in artikel 3:301 lid 2 BW Pro vervatte niet-ontvankelijkheid uitsluitend betrekking kan hebben op het rechtsmiddel voor zover dat klachten betreft die betrekking hebben op het gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte, niet (ook) op andere oordelen van die uitspraak. Hoewel het hof aanneemt dat aan artikel 3:29 lid 3 BW Pro eenzelfde beperkte strekking moet worden toegekend, is zodanige beperking hier niet aan de orde, nu de bestreden uitspraak enkel inhoudt de waardeloos verklaring van de bewuste hypothecaire inschrijving.
2.8 Het hof merkt ten slotte nog op dat een onjuiste vermelding van de perceelsnummers in het bestreden vonnis op de voet van artikel 31 Rv Pro. kan worden verbeterd, indien sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent.
Slotsom
De slotsom luidt dat Don Indalo c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun principale appèl en dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn incidentele appèl. Een en ander rechtvaardigt na te noemen veroordelingen in de kosten.
De beslissing
Het hof, recht doende
in het principaal appèl:
verklaart Don Indalo c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;
veroordeelt Don Indalo c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 1.788,- voor salaris van de procureur en € 291,- wegens vast recht;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appèl:
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Don Indalo c.s. bepaald op € 894,- voor salaris van de procureur;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2006.