Uitspraak
28 november 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2005/1007
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Blue Cab Emmen B.V.,
kantoorhoudende te Emmen,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Vier Gewesten B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 februari 2005, gewezen tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: Blue Cab) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie enerzijds en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellante in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: DVG) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie anderzijds. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Blue Cab heeft bij exploot van 26 april 2005 DVG aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van DVG voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Blue Cab 8 grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
a voor recht zal verklaren dat DVG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Blue Cab, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld,
b voor recht zal verklaren dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst door Blue Cab op of omstreeks 6 oktober 2003 buitengerechtelijke is ontbonden,
c DVG zal veroordelen om aan Blue Cab tegen behoorlijk bewijs van kwijting schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
d DVG in haar vordering in reconventie niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar die vordering zal ontzeggen en
e DVG zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl heeft DVG de grieven in het incidenteel appèl bestreden, met drie grieven tegen het eindvonnis incidenteel appèl ingesteld en haar eis in reconventie vermeerderd, in beide appellen bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd:
in het principaal appèl:
dat het hof alle grieven zal verwerpen,
in het incidenteel appèl:
dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
primair:
1 voor recht zal verklaren dat de franchiseovereenkomst tussen DVG en Blue Cab op 6 oktober 2003 niet is ontbonden en derhalve onverminderd voortduurt,
2 Blue Cab zal veroordelen om binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DVG te betalen het bedrag van € 29.192,64 wegens de door Blue Cab verschuldigde contributie over de jaren 2003, 2004 en 2005 en de maanden januari en februari 2006, alsmede de wettelijke rente over € 29.192,64 als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid van de vordering(-en) tot aan de dag der voldoening,
3 Blue Cab zal veroordelen tot nakoming van de verplichtingen tot betaling van de gehele contributie die Blue Cab op grond van artikel 4 van Pro de franchiseovereenkomst van 3 juni 2002 nog verschuldigd zal zijn aan DVG,
4 Blue Cab zal veroordelen om binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DVG te betalen het bedrag van € 5.987,65 aan boete op grond van artikel 9 lid 1 sub d van Pro de franchiseovereenkomst van 3 juni 2002,
subsidiair:
5 voor recht zal verklaren dat de franchiseovereenkomst tussen DVG en Blue Cab op 6 oktober 2003 niet is ontbonden en derhalve onverminderd voortduurt,
6 Blue Cab zal veroordelen om binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DVG te betalen het bedrag van € 29.192,64 wegens de door Blue Cab verschuldigde contributie over de jaren 2003, 2004, 2005 en de maanden januari en februari 2006, alsmede de wettelijke rente over € 29.192,64 als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid van de vordering(-en) tot aan de dag der voldoening,
7 Blue Cab zal veroordelen tot nakoming van de verplichtingen tot betaling van de gehele contributie die Blue Cab op grond van artikel 4 van Pro de franchiseovereenkomst van 3 juni 2002 nog verschuldigd zal zijn aan DVG,
in het principaal en het incidenteel appèl:
Blue Cab zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide appellen en de procedure in eerste aanleg.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft Blue Cab haar grieven in het principaal appèl nader toegelicht, de grieven van DVG bestreden en geconcludeerd dat het hof DVG niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel appèl dan wel de door haar opgeworpen grieven zal verwerpen, met veroordeling van DVG in de kosten van het incidenteel appèl.
2.5 Daarna heeft DVG akte verzocht van een schriftelijke verklaring, waarna Blue Cab antwoordakte heeft verzocht.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in haar eindvonnis onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 in het principaal appèl richt Blue Cab tegen de vaststelling onder 1.3 dat franchiseondernemers in onderling overleg kunnen afwijken van de aan hen door DVG toegekende exclusieve werkgebieden. Dit geldt vooralsnog niet als vaststaand en hierop zal hierna nog worden ingegaan.
3.2 Voor het overige zijn tegen deze feitenvaststelling geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit. Daarom zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Bij memorie van antwoord in incidenteel appèl sub 3 tot en met 8 heeft Blue Cab haar principaal appèl verder toegelicht. Terecht heeft DVG daartegen bezwaar gemaakt. Volgens artikel 347 lid 1 Rv Pro. wordt in hoger beroep slechts een conclusie van eis en niet een nadere conclusie genomen. In het onderhavige geval is partijen niet toegestaan een uitzondering op deze regel te maken. Op de desbetreffende passages in die memorie zal het hof geen acht slaan wegens strijd met een goede procesorde.
4.2 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende.
Taxibedrijf Blue Cab heeft als franchiseondernemer op 3 juni 2002 met vervoersorganisatie DVG als franchisegever een franchiseovereenkomst gesloten (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie). Daarbij is voor het verwerven en uitvoeren van ritten aan Blue Cab een zogenaamd “exclusief” werkgebied toegekend (volgens bijlage 5 omvat dit: “het grondgebied van de gemeenten: 55% van de omzet van het contractvervoer in de gemeente Emmen, waarbij met name de volgende plaatsen zoveel mogelijk worden bediend: Emmen, met uitzondering van de wijk Delftlanden. De gemeente Borger-Odoorn, alles wat ten westen van de Drentse Mondenwijk ligt.” Ook aan de aangrenzende franchiseondernemers / taxibedrijven Comtax en vof Pals-Boekholt heeft DVG zogenaamde exclusieve werkgebieden toegekend. Begin 2003 heeft Achmea (tezamen met andere verzekeraars) haar zittend ziekenvervoer openbaar aanbesteed. Op initiatief van DVG om zoveel mogelijk Achmeapercelen ten behoeve van de franchisenemers binnen te halen, hebben alle drie voormelde taxibedrijven mede op elkaars werkgebieden ingeschreven. Ter inschrijving op het Achmeaperceel 12.3 Emmen hebben zij in dit verband tevens een van DVG afkomstig daartoe opgesteld afsprakenformulier (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie; productie II bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie) ondertekend en aan DVG geretourneerd, dat voorziet in gezamenlijke inschrijving van meer franchisenemers per perceel en onder meer de voorgeprinte tekst inhoudt: “Na gunning van het zittend ziekenvervoer van Achmea aan één of meerdere DVG franchisenemers zullen de afspraken met betrekking tot de DVG werkgebieden worden gerespecteerd.” Achmea heeft Blue Cab in de selectiefase wegens een te lage “liquiditeit quick ratio” (vlottende middelen / kort vreemd vermogen) in de voorafgaande jaren uitgesloten en met ingang van 1 juli 2003 het (ook) in het werkgebied van Blue Cab gelegen perceel 12.3 Emmen gegund aan Comtax en Pals-Boekholt en het (ook) in het werkgebied van Blue Cab gelegen perceel 21.1 Stadskanaal gegund aan Comtax. Over Achmearitten in het werkgebied van (ook) Blue Cab zijn in juni / juli 2002 tussen deze drie franchisenemers besprekingen gehouden en conflicten ontstaan. Na voorafgaande ingebrekestelling van 1 september 2003 tegen 5 september 2003 (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) heeft Blue Cab bij brief van 6 oktober 2003 aan DVG (productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden verklaard wegens ingeroepen tekortkomingen van DVG. Hierop heeft DVG bij haar brief van 7 oktober 2003 afwijzend gereageerd (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie).
4.3 In conventie vordert Blue Cab, samengevat, een verklaring voor recht dat DVG jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en dat de franchiseovereenkomst per 6 oktober 2003 is ontbonden alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en ten slotte proceskostenveroordeling. In reconventie vordert DVG een verklaring voor recht van het tegendeel alsmede veroordeling van Blue Cab tot betaling van doorlopende contributies en een contractuele boete en ten slotte proceskostenveroordeling.
4.4 In haar eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Blue Cab in conventie afgewezen en in reconventie de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, Blue Cab veroordeeld tot betaling aan DVG van € 13.635,82 wegens contributies en van € 5.987,65 wegens de contractuele boete, de wettelijke rente en nog niet verschenen contributies afgewezen en ten slotte in conventie en in reconventie Blue Cab veroordeeld in de proceskosten.
4.5 In haar principaal appèl keert Blue Cab zich tegen de afwijzing van haar conventionele vorderingen en tegen toewijzing van de reconventionele vorderingen. In haar incidenteel appèl komt DVG op tegen de afwijzing van de door haar in reconventie gevorderde wettelijke rente en inmiddels verschenen contributies.
4.6 Aan haar beroep op een toerekenbare tekortkoming en / of op onrechtmatig handelen van DVG legt Blue Cab in hoger beroep de volgende drie stellingen ten grondslag.
1 DVG, een deskundige en gespecialiseerde vervoersorganisatie, heeft Blue Cab bij de inschrijving op het bestek van Achmea in onvoldoende mate begeleid en niet juist en onvolledig geadviseerd, als gevolg waarvan de opdracht niet aan Blue Cab is gegund.
2 Ondanks het feit dat via de franchiseovereenkomst aan Blue Cab een exclusief werkgebied is toegekend, wordt dit recht niet gerespecteerd in weerwil van de tijdens de aanbestedingsprocedure met DVG en medefranchisenemers gemaakte afspraken dat de franchisenemers de afspraken met betrekking tot de exclusieve DVG werkgebieden na gunning van het zittend ziekenvervoer van Achmea zullen respecteren.
3 DVG heeft, in haar hoedanigheid van deskundige en gespecialiseerde vervoersorganisatie, Blue Cab ten tijde van de aanbesteding er niet op gewezen dat het zittend ziekenvervoer, voor zover door Achmea gegund, in beginsel voor minimaal 75% door de betreffende, met Achmea gecontracteerde taxionderneming dient te worden uitgevoerd, welke contractsvoorwaarde van Achmea niet verenigbaar is met zowel de met de franchisenemers als ook met DVG gemaakte afspraak dat na gunning van het zittend ziekenvervoer van Achmea de DVG werkgebieden zullen worden gerespecteerd.
4.7 Met betrekking tot stelling 1 is het volgende van belang.
Bij de Leidraad voor het indienen van een offerte van Achmea (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) is een Bijlage 2A: Selectieformulier gevoegd. Daarvan verzoekt vraag 9 sub 2 om opgaaf van de “liquiditeit quick ratio” en vermeldt specifiek daarbij als minimumeis >1,0. Blue Cab heeft voor of in haar aanbod aan Achmea een getal opgegeven van 0,92.
Stelling 1 heeft de rechtbank in haar eindvonnis onder 4.1 verworpen met de overwegingen dat Achmea Blue Cab heeft uitgesloten op grond van de objectieve norm dat haar “liquiditeit quick ratio” beneden het objectieve criterium was en dat niet valt in te zien hoe een uitgebreidere begeleiding door DVG daarin verandering zou hebben gebracht. Blue Cab heeft tegen dit oordeel geen daarop toegesneden grief aangevoerd. Haar enkele herhaling van haar stelling 1 in hoger beroep is daartoe onvoldoende, mede omdat zij niet heeft uiteengezet dat en hoe zij in geval van meer begeleiding door DVG wel had kunnen bereiken dat zij aan de vereiste “liquiditeit quick ratio” voldeed.
4.8 Met betrekking tot de stellingen 2 en 3 heeft de rechtbank in haar eindvonnis onder 4.2 overwogen dat de franchisenemers elkaar toestemming hebben verleend om inbreuk te maken op de in de franchiseovereenkomst geboden exclusiviteit, dat de DVG-werkafspraken zouden gelden indien en voor zover de overeenkomst met Achmea daartoe ruimte zou bieden en dat een andersluidende uitleg onjuist voorkomt omdat deze voor Comtax en Pals-Boekholt een gedwongen inbreuk inhoudt op hun contract met Achmea. Tegen deze oordelen richt Blue Cab haar grieven 2, 3, 4 en 6 in het principaal appèl.
4.9 In dit verband stelt het hof de volgende feiten nader vast.
Volgens de ingevolge artikel 2 lid 1 van Pro de franchiseovereenkomst verbindende paragraaf 4.3 van de DVG franchiseformule (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie teven van eis in reconventie) luidt een van de voor de franchisenemers ten opzichte van de andere franchisenemers en de franchisegever geldende spelregels dat het de franchisenemer niet is toegestaan om in te schrijven op vervoersopdrachten die vallen in het exclusieve werkgebied van een collega-franchisenemer, tenzij met diens toestemming.
Bij de Leidraad voor het indienen van een offerte van Achmea (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) is een Bijlage 1A: Programma van eisen en wensen (vervoerprotocol) gevoegd. Daarvan luidt artikel 1.1.4:
“Tenminste 75% van het vervoer dient door de vervoerder zelf te worden uitgevoerd.” DVG heeft de Achmea-aanbestedingsprocedure geregisseerd. Daartoe heeft zij onder meer een informatieve bijeenkomst gehouden op 30 januari 2003 voor en emailbulletins verzonden aan haar franchisenemers, onder wie telkens Blue Cab.
Op de bijeenkomst van 30 januari 2003 (zie het verslag van DVG onder productie 22 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) zijn de volgende vraag en antwoord aan de orde geweest:
“Ben je ook verplicht om in de offerte op te geven dat er wordt ingeschreven met onderaannemers?
In het bestek is een verklaring opgenomen in geval van onderaanneming. Bovendien moet 75% van het vervoer door de inschrijver die het perceel gegund krijgt, worden verricht. In de praktijk zullen er minder problemen zijn met onderaanneming. Uit de zaal komt de opmerking dat dit ook als kwaliteitsbevordering kan worden gezien indien hierdoor bij voorbeeld de wachttijd vermindert.”
DVG heeft onder andere bij haar e-mail van 5 februari 2003 het afsprakenformulier (producties II bij conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie) aan de franchisenemers verzonden en daarbij de tekst geleverd voor de afspraak:
“Na gunning van het zittend ziekenvervoer van Achmea aan één of meerdere DVG franchisenemers zullen de afspraken met betrekking tot de DVG werkgebieden worden gerespecteerd.” (hierna ook: de afspraak).
Vooruitlopend op te bereiken overeenstemming in hun conflict met Blue Cab hebben Comtax en Pals-Boekholt sedert 1 juli 2003 een gedeelte van de aan hen gegunde Achmea-ritten in het DVG werkgebied van Blue Cab aan haar ter uitbesteding aange-boden.
DVG heeft naar de franchisenemers de afspraak enkele malen herhaald tot en met haar e-mail van 9 juli 2003 aan de betrokken franchisenemers (productie V bij conclu-sie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie):
“(...) Gezien het feit dat er enkele discussies zijn betreffende verdeling van het vervoer doen wij u hierbij de afspraken toekomen die zijn gemaakt.
Bij de contracten van Achmea (Comtax en Pals-Boekholt) vindt de intake en facturering van alle ritaanvragen plaats. Comtax en Pals-Boekholt zijn ook eindverantwoordelijk voor het vervoer. Comtax en Pals-Boekholt verdelen de ritten op basis van de DVG werkgebieden. Dus wanneer bij voorbeeld een aanvraag binnenkomt voor een rit van een klant uit het werkgebied van Blue Cab, wordt deze rit aan Blue Cab doorgegeven. Dit behoudens wanneer betreffende rit eventueel met eigen vervoer van Comtax of Pals-Boekholt gecombineerd kan worden. (...)”.
Ook het verslag van DVG van haar bijeenkomst met de betreffende franchisenemers van 28 juli 2003 ter oprichting van een gemeenschappelijke (taxi-)centrale (productie VI bij conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie) vermeldt onder meer:
“De toewijzing van de ritten zal zijn op basis van de gebiedsafspraken gemaakt in de DVG-contracten.”
4.10 Het hof oordeelt als volgt.
In de franchiseovereenkomst en de daarbij behorende franchiseformule kent franchisegever DVG als exclusief aangeduide werkgebieden toe aan haar franchisenemers. In beginsel is DVG daaraan jegens Blue Cab gebonden. Van DVG waren ook de afsprakenformulieren afkomstig, die de franchisenemers Blue Cab, Comtax en Pals-Boekholt hebben ondertekend en aan haar hebben geretourneerd. Onder die gegeven omstandigheden mocht Blue Cab uit een en ander redelijkerwijs afleiden dat DVG instemde met hun inschrijvingswensen en de van DVG afkomstige afspraak “Na gunning van het zittend ziekenvervoer van Achmea aan één of meerdere DVG franchisenemers zullen de afspraken met betrekking tot de DVG werkgebieden worden gerespecteerd.”
4.11 Het gaat er uiteindelijk om of de afspraak ter verdeling op basis van DVG werkgebieden gold, zoals Blue Cab aanvoert, ongeacht de eis van Achmea van 75% zelfvervoer dan wel, zoals DVG nog aanvoert, met inachtneming van die eis.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval en een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten.
4.12 Naar haar tekst en strekking houdt de afspraak in dat Achmea’s opdrachtnemers Comtax en Pals-Boekholt extern naar Achmea de contacten zouden moeten onderhouden en eindverantwoordelijk bleven, maar intern in hun verhouding met Blue Cab de Achmea-ritten met haar moesten verdelen op basis van de DVG werkgebieden.
4.13 Franchisegever DVG, volgens haar franchiseformulier een overkoepelende vennootschap van personenvervoerbedrijven en die (blijkens de producties 4 tot en met 8 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) haar geïnteresseerde franchisenemers voorzag van vele en gedetailleerde inschrijfinstructies, heeft destijds zelf al niet met zoveel woorden aandacht geschonken aan een mogelijk conflict tussen de strekking van de door haar voorgestelde afspraak en de eis van 75% zelfvervoer. Zij heeft niet gesteld en tegen voormelde achtergrond ligt het ook niet voor de hand dat haar, voor inschrijving op haar hulp aangewezen, franchisenemers, die in beginsel slechts plaatselijke taxiritten verzorgen, zich bij de ondertekening van de door DVG voorgestelde afspraak bewust zijn geweest van een mogelijk uit de eis van 75% zelfvervoer voortvloeiend conflict indien een der franchisenemers geen perceel verkreeg. De tekst van de afspraak duidde daarop ook niet. De eis van 75% zelfvervoer is wel op de bijeenkomst van 30 januari 2003 aan de orde geweest, maar in een ander kader (namelijk van vooropgezette onderaanneming) en daarop volgde van de zijde van DVG het geruststellende antwoord dat er in de praktijk minder problemen zouden zijn met onderaanneming. De franchisenemers behoefden daaruit niet op een conflict als het onderhavige bedacht te geraken. DVG zelf registreerde het niet eens met zoveel woorden. Op grond van dit een en ander mocht Blue Cab er in het kader van haar afspraak met DVG, Comtax en Pals-Boekholt gerechtvaardigd op vertrouwen dat hun afspraak slechts betrekking had op het verwerven maar geen bevoegdheid gaf tot het uitvoeren van ritten in andermans DVG werkgebied, dus ongeacht de eis van 75% zelfvervoer. Waar zij zich ten tijde van de afspraak niet eens bewust zijn geweest van een mogelijk conflict, bestaat er geen grond om, nadat dit conflict zich eenmaal had gemanifesteerd, achteraf aan hun afspraak een dergelijke beperkte strekking toe te kennen. Uit het voorgaande vloeit voort dat de stelling van Blue Cab gegrond is.
De grieven 2 tot en met 4 en 6 in het principaal appèl zijn terecht voorgedragen. Grief 1 in het principaal appèl behoeft verder geen bespreking meer.
4.14 Bij voormelde interpretatie van de afspraak is stelling 3 niet meer van belang omdat Blue Cab deze klaarblijkelijk slechts heeft geponeerd voor het geval zij tegenover de beide andere franchisenemers zou zijn gebonden aan de eis van 75% zelfvervoer. Grief 5 in het principaal appèl behoeft geen bespreking meer.
4.15 Onder grief 7 klaagt Blue Cab er nog over dat de rechtbank niet heeft beslist op nog een andere grondslag van haar vordering. Zij is met DVG en de franchisenemers Pals-Boekholt en Taxi Kikkert overeengekomen (op een der producties 20 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van antwoord in reconventie) dat zij ook zouden inschrijven op perceel nr. 12-2 (Zweelo), dat onder het DVG werkgebied van Blue Cab valt. Deze inschrijving heeft evenwel niet plaatsgevonden, waarna Achmea het perceel heeft gegund aan een niet-franchisenemer van DVG. Blue Cab verwijt DVG dat deze dit verzuim van de beide andere franchisenemers niet heeft opgemerkt en daarom jegens haar is tekortgeschoten.
Naar het oordeel van het hof was het aan de (mede-)franchisenemers om zelf in te schrijven. Uit de franchiseovereenkomst en daarbij behorende franchiseformule en ook uit het feit van de regie van DVG ter inschrijving op de Achmea-aanbesteding mocht Blue Cab (zonder nadere toelichting van haar, die ontbreekt) niet zonder meer afleiden dat DVG mede in het belang van een mede-inschrijvend franchisenemer zorg zou dragen voor de effectuering van de inschrijvingen van andere franchisenemers. Grief 7 in het principaal appèl kan daarom geen effect sorteren.
4.16 Naast Comtex en Pals-Boekholt wil ook DVG niet respecteren dat Blue Cab haar exclusieve DVG werkgebied bij de afspraak met de beide andere franchisenemers ook voor Achmea-ritten heeft behouden. Als franchisegever behoorde DVG dit door haar bij de franchiseovereenkomst aan Blue Cab uitgegeven DVG werkgebied te respecteren, nu de afspraak daarop geen uitzondering inhoudt. Voor zover de beide andere franchisenemers met Achmea-ritten een inbreuk plegen op het aan Blue Cab toegekende werkgebied (zoals geformuleerd in bijlage 5 bij de franchiseovereenkomst), schiet DVG jegens Blue Cab toerekenbaar tekort in de handhaving van haar exclusieve DVG werkgebied. Na de ingebrekestelling van 1 september 2003 is DVG per 6 september 2003 in verzuim, tenzij de franchiseovereenkomst of het relevante deel daarvan wegens het navolgende nietig is.
4.17 In zijn arrest van 3 december 2004, NJ 2005, 118 heeft de Hoge Raad onder 3.6 naar aanleiding van de cassatiemiddelen 1 en 2 en in afwijking van de conclusie van zijn advocaat-generaal onder 2.7 en 2.8 onder meer overwogen:
“Het hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - geoordeeld dat het de nietigheid van de overeenkomsten voor zover nodig ambtshalve moet vaststellen, als in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten.”
In de onderhavige zaak rijst bij het hof ambtshalve de vraag of de door DVG met haar franchisenemers, onder wie Blue Cab, gesloten franchiseovereenkomsten in samenhang met de franchiseformule niet geheel of ten dele nietig zijn. In deze overeenkomsten kent DVG namelijk aan haar franchisenemers exclusieve werkgebieden toe, waaraan DVG en iedere franchisenemer zich verbindt (artikel 4), terwijl de franchise-nemers zich ingevolge artikel 4 sub c en Pro d in beginsel onthouden van het actief op eigen initiatief verwerven van vervoer buiten hun eigen werkgebied.
4.18 Het hof citeert verder uit voormeld arrest sub 3.7.2:
“Ingevolge art. 85 EG Pro-Verdrag (thans art. 81 EG Pro) en art. 6 Mededingingswet Pro zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (art. 81 lid 1 EG Pro) onderscheidenlijk op de Nederlandse markt of een deel daarvan (art. 6 lid 1 Mededingingswet Pro) wordt verhinderd, beperkt of vervalst, van rechtswege nietig. Indien de overeenkomst een mededingingsverstorende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld (vaste rechtspraak sinds HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58-64 (Consten en Grundig), Jurispr. 1966, p. 449). De vast-stelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, vergt daarentegen, naar blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EG (zie bij voorbeeld HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jurispr. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763) een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld.
Zowel voor het communautaire als het nationale mededingingsrecht geldt voorts het in de rechtspraak van het HvJ EG ontwikkelde criterium dat de handel tussen de lidstaten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt onderscheidenlijk de Nederlandse markt merkbaar worden beperkt (het merkbaarheidsvereiste). Ook het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste, zij het dat de - in de praktijk belangrijke - kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm - als drempelvrijstelling - zijn uitgewerkt en vastgelegd. In EG-verband is dat gebeurd in de zogenaamde De minimis bekendmaking (Pb EG 2001, C368/13), een gepubliceerde beleidsregel van de Europese Commissie. Ook in de Mededingingswet is een drempelvrijstelling opgenomen: in de bagatelregeling van art. 7 is Pro onder meer bepaald dat art. 6 lid 1 niet Pro geldt als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar een bepaald bedrag niet te boven gaat.”
4.19 Het hof voegt hieraan het volgende toe.
Inmiddels is met ingang van 1 mei 2004 in werking getreden de Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (tot oprichting van de Europese Gemeenschap). Hieraan ontlenen de nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid artikel 81 lid 3 EG Pro rechtstreeks toe te passen. Als gevolg van een en ander heeft ook Nederland wijzigingen doorgevoerd in onder meer de Mededingingswet.
4.20 Het hof verlangt dat eerst DVG en vervolgens Blue Cab zich gemotiveerd en gedocumenteerd uitlaten over de vraag of de franchiseovereenkomsten wegens strijd met het communautaire of nationale mededingingsrecht geheel of gedeeltelijk nietig zijn. Daartoe wordt de zaak naar de rol verwezen.
5 De slotsom
5.1 De zaak naar de rol verwezen opdat eerst DVG en vervolgens Blue Cab zich gemotiveerd en gedocumenteerd uitlaten over de vraag of de franchiseovereenkomsten wegens strijd met het communautaire of nationale mededingingsrecht geheel of gedeeltelijk nietig zijn.
5.2 Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 januari 2007 opdat eerst DVG en vervolgens Blue Cab zich gemotiveerd en gedocumenteerd uitlaten over de vraag of de franchiseovereenkomsten wegens strijd met het communautaire of nationale mededingingsrecht geheel of gedeeltelijk nietig zijn.
houdt verder iedere beslissing aan;
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit tussenarrest door tussenkomst van de Raad voor de Rechtspraak (postbus 90613, 2509 LP Den Haag) zal toezenden aan de Commissie.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Tjittes en Sprenger en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 28 november 2006.