Uitspraak
28 november 2006
derde civiele kamer
rolnummer: 05/999
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Excelsum Holding B.V.,
gevestigd te Lievelde, gemeente Lichtenvoorde,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
1. Mr. [geïntimeerde sub 1],
kantoorhoudende te [plaatsnaam],
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellant in het incidenteel appèl,
procureur: mr. L. Paulus,
2. de naamloze vennootschap
KPMG Accountants N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. A. de Feijter.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de tussenvonnissen van 19 november 2003, 18 februari 2004 en 29 juni 2005 die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Excelsum) als eiseres en principaal geïntimeerden (hierna ook te noemen: de notaris respectievelijk KPMG) als gedaagde respectievelijk gevoegde partij aan de zijde van gedaagde heeft gewezen; van het tussenvonnis van 29 juni 2005 (hierna te noemen: het tussenvonnis) is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Excelsum heeft bij exploot van 9 augustus 2005 de notaris en KPMG aangezegd van het tussenvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de notaris en KPMG voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Excelsum vijf grieven tegen het tussenvonnis aangevoerd en toegelicht, en bewijs aangeboden. Zij heeft overeenkomstig de dagvaarding gevorderd dat het hof het tussenvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor recht zal verklaren dat de notaris jegens Excelsum onzorgvuldig, althans onrechtmatig heeft gehandeld en de notaris zal veroordelen tot vergoeding van de door Excelsum geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 1996, althans vanaf 28 december 2001, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, alsmede vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van de notaris en KPMG, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in de kosten van beide instanties.
2.3 Daarna heeft Excelsum akte verzocht van het overleggen van een productie met vijf bijlagen.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft de notaris de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Excelsum, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in de kosten van het hoger beroep.
2.5 Bij dezelfde memorie heeft de notaris, voorwaardelijk wat betreft incidentele grief A, incidenteel beroep ingesteld tegen het tussenvonnis, en heeft hij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. De notaris heeft gevorderd dat het hof de rechtsoverwegingen uit het tussenvonnis zal vernietigen, waarin Excelsum de mogelijkheid krijgt om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat een koopsom van f. 100.000,- was overeengekomen en de vordering van Excelsum op dit punt zal afwijzen, alsmede de rechtsoverwegingen waarin de notaris de bewijsopdracht ten aanzien van de benoeming van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor heeft gekregen, en de vordering van Excelsum op dit punt alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Excelsum, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Bij memorie van antwoord heeft KPMG de grieven bestreden, bewijs aangeboden en zeven producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig met verbetering van gronden, met veroordeling van Excelsum, in de kosten van het hoger beroep.
2.7 Bij dezelfde memorie heeft KPMG incidenteel beroep ingesteld tegen het tussenvonnis en daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. KPMG heeft gevorderd dat het hof het tussenvonnis zal vernietigen en Excelsum alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Excelsum, naar het hof begrijpt, in de kosten van het incidenteel appèl.
2.8 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft Excelsum verweer gevoerd, vijf producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de notaris en KPMG in de kosten van, naar het hof begrijpt, het incidenteel appèl.
2.9 Daarna hebben de notaris en KPMG akte verzocht van uitlating producties.
2.10 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 [A.] (hierna: [A.]) was enig aandeelhouder van Excelsum. Tot 31 december 1996 was Excelsum enig aandeelhouder van Excelsum Industriediensten B.V. (hierna: Excelsum Industriediensten) en enig aandeelhouder van Armstrong Engineering & Industrial Services B.V. (hierna: Armstrong). [B.] (hierna: [B.]) was tot voornoemde datum werkzaam bij Excelsum Industriediensten.
3.2 Op 26 september 1996 heeft een bespreking bij KPMG plaatsgevonden tussen [B.] en [C.] (hierna: [C.]), destijds werkzaam bij KPMG. [C.] heeft van deze bespreking bij brief van 4 oktober 1996 aan [B.] verslag gedaan en, in verband met het feit dat van belang was dat hetgeen was besproken tevens bekend werd aan [A.], een afschrift hiervan aan [A.] gezonden. [C.] schrijft onder andere:
“Uitgangspunt voor onze bespreking is de mededeling van u dat de heer [A.] bereid is 50% van de aandelen Excelsum Industriediensten BV over te dragen van Excelsum Holding BV naar u. De vraagstelling uwerzijds was, tegen welke prijs, en wat daarvan de mogelijke fiscale consequenties zijn.
(...)
De vraag omtrent de waarde van de aandelen en de prijs van de aandelen ligt niet zo simpel. De prijs van de aandelen wordt uiteindelijk bepaald door onderhandeling tussen de huidige aandeelhouder en de overnemende partij. De waarde van de aandelen hangt af van een aantal aspecten. Ten eerste wordt de waarde van de aandelen bepaald door de “verdiencapaciteit” van de onderneming. Gegeven de ontwikkelingen van het verleden mag verondersteld worden dat ook de komende jaren een goede winstpotentie aanwezig is. Dat wordt meestal vertaald in de waarde van de aandelen. Daarnaast kan gesteld worden dat deze winstcapaciteit voor een groot deel samenhangt met uw inzet en aanwezigheid. Bij een vertrek van u is het nog maar de vraag of de onderneming de winstcapaciteit in stand kan houden.
Uw stelling de aandelen over te willen nemen voor nominale waarde, geeft fiscaal gezien een probleem in de huidige situatie. Immers het eigen vermogen bevat een behoorlijke winstreserve die door overdracht van de aandelen voor 50% uw eigendom wordt. Dat lijkt geen realistisch plaatje. Een oplossing kan zijn de gehele winstreserve uit te keren aan Excelsum Holding BV, waardoor het Eigen vermogen nominaal f 40.000 bedraagt. (...)
Na de dividenduitkering is de intrinsieke waarde van de aandelen derhalve f 40.000. Bij betaling van f 20.000 voor 50% van de aandelen, verkrijgt u derhalve recht op 50% van de toekomstige opbrengsten van de onderneming; (...)
Of met bovenstaande handelingen een zakelijke prijsbepaling tot stand is gekomen is, zeker fiscaal gezien, nog maar de vraag. Immers er wordt dan voorbij gegaan aan de winstpotentie of althans wordt deze op nihil geschat. Hoe de belastingdienst tegen dit aspect aankijkt is op voorhand niet te kwantificeren. (...)
Mocht u of de heer [A.] nog vragen hebben omtrent bovenstaande, ben ik uiteraard gaarne bereid deze te beantwoorden.”
3.3 Naar aanleiding van deze brief hebben [A.] en [B.] met KPMG een bespreking gevoerd op 31 oktober 1996. [C.] heeft hiervan een conceptverslag d.d. 20 november 1996 aan [A.] en [B.] gefaxt met onder meer de volgende inhoud:
“De uitgangspunten van Excelsum Holding BV zijn:
a. Verkocht wordt aan de heer [B.] (...) 50% van het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van Excelsum Industriediensten BV ofwel 40 gewone aandelen van f 500 nominaal;
b. (...)
c. De verkoopprijs wordt bepaald naar de toestand per 1 januari 1996. Bij het doorgaan van de verkoop zal de onderneming vanaf 1 januari 1996 mede voor rekening en risico gedreven zijn voor de onder a. bedoelde koper;
d. Excelsum Holding BV heeft geen overwegende bezwaren wanneer het stemrecht/de zeggenschap van de door haar gehouden aandelen worden ondergebracht in een Stichting Administratiekantoor (certificeren).
De uitgangspunten van de heer [B.] zijn:
a. Aankoop van 50% van het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van Excelsum Industriediensten BV door een door hem middellijk of onmiddellijk gehouden vennootschap;
b. De heer [B.] wenst dat de door hem middellijk of onmiddellijk gehouden BV de zeggenschap krijgt in Excelsum Industriediensten BV;
c. De koopprijs wordt bepaald naar de toestand per 1 januari 1996. Bij het doorgaan van de koop zal de onderneming vanaf 1 januari 1996 mede voor rekening en risico gedreven zijn voor de onder a. bedoelde koper;
(...)
1. De waarde van Excelsum Industriediensten BV
(...)
Wanneer op de waarde van de onderneming het gemiddeld geïnvesteerde vermogen in mindering wordt gebracht, wordt een goodwill zichtbaar van circa f 340.000. Per aandeel is dit dus een goodwill van f 4.250 (...) boven de intrinsieke waarde van het aandeel. Indien vóór de verkoop de winstreserves per 31 december 1995 uitgekeerd worden, zou de verkoopprijs van een aandelenpakket van 40 aandelen derhalve f 190.000 (...) bedragen.
2. De zeggenschap
(...)
Aan de voorwaarde van Excelsum Holding BV om onder bepaalde omstandigheden de aandelen weer terug te leveren kan voldaan worden door zulks in de koopovereenkomst te bepalen. Om een evenwicht tussen beide aandeelhouders te creëren adviseren wij om deze bepalingen op te laten nemen in de statuten van Excelsum Industriediensten BV.
(...)
Conclusie
1. De waarde van de aandelen Excelsum Industriediensten BV bedraagt meer dan de intrinsieke waarde. Op basis van de aangegeven uitgangspunten becijferen wij de waarde per 1 januari 1996 bij benadering op circa f 820.000.
2. Een koop/verkooppprijs voor de aandelen Excelsum Industriediensten BV gebaseerd op uitsluitend de intrinsieke waarde van de aandelen heeft een fiscaal risico.
3. De zeggenschap kan geregeld worden door de aandelen te certificeren. Wij adviseren u dit nader uit te laten werken door een notaris.
4. (...)”
3.4 KPMG (bij monde van [D.]) heeft het resultaat van de besprekingen met [A.] en [B.] aan de notaris doorgegeven met het verzoek de daarvoor benodigde notariële akten op te stellen.
3.5 Op 27 december 1996 heeft [A.] telefonisch contact gehad met een medewerkster van het notariskantoor, [E.] (hierna: [E.]), die hem heeft verzocht de door het notariskantoor aan hem gestuurde volmacht ondertekend te retourneren in verband met het passeren van de akten, waarbij [A.] niet persoonlijk aanwezig zou zijn.
3.6 De volmacht door [A.] ondertekend op 27 december 1996 houdt onder andere in:
“De ondergetekende:
de heer [A.], directeur, (...)
in zijn hoedanigheid van enig directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: EXCELSUM HOLDING B.V., (...)
Excelsum Holding B.V. ten deze handelend als enig directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DE BOOG LOOSDRECHT B.V., (...)
De Boog Loosdrecht B.V. ten deze handelend als alleen/zelfstandig bevoegd directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: ARMSTRONG ENGINEERING & INDUSTRIAL SERVICES B.V., (...)
verklaart volmacht te geven aan:
1. de heer [B.], directeur, (...)
2. alle medewerkers van het kantoor van notaris [...] te Almere,
- om namens de ondergetekende, handelend als gemeld, op te treden en ondergetekende te vertegenwoordigen bij de akte van levering van alle aandelen in het kapitaal Armstrong Engineering & industrial Services B.V. door Excelsum Holding B.V. als verkoper, aan de heer P.A. [B.], (...),
- om namens de ondergetekende, handelend als gemeld, op te treden en ondergetekende te vertegenwoordigen bij de akte van levering van 50% van de aandelen in het kapitaal van Excelsum Industriediensten B.V. door Excelsum Holding B.V. als verkoper, aan Armstrong Engineering & Industrial Services B.V.
- om namens ondergetekende mee te werken aan de oprichting van een Stichting Administratiekantoor ter certificering van alle aandelen in het kapitaal van Excelsum Industriediensten B.V. en daarbij de administratievoorwaarden vast te stellen, bovengenoemde akten te verlijden voor notaris [...], (...) te ondertekenen en vervolgens al datgene te doen wat de gevolmachtigde te dezer zake nuttig, nodig of wenselijk acht.
3.7 De notaris heeft op 31 december 1996 een vijftal akten gepasseerd:
a. een akte van levering van alle aandelen Armstrong door Excelsum aan [B.];
b. een akte van levering van 50 % van de aandelen Excelsum Industriediensten door Excelsum aan Armstrong voor een koopprijs van f 100.000,-;
c. een akte van oprichting stichting administratiekantoor Excelsum Industriediensten (hierna: de stichting);
d. een akte houdende vaststelling van de administratievoorwaarden van de stichting;
e. een akte van levering van alle aandelen Excelsum Industriediensten aan de stichting ter certificering van deze aandelen.
In de oprichtingsakte van de stichting is [B.] tot enig bestuurslid benoemd.
4 De motivering van de beslissing
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
4.1 Excelsum is ontvankelijk in haar hoger beroep, nu de rechtbank overeenkomstig artikel 337 lid 2 Rv Pro hoger beroep tegen het tussenvonnis heeft opengesteld.
4.2 De notaris en KPMG hebben ingevolge artikel 347 Rv Pro terecht bezwaren gemaakt tegen de nrs. 1 tot en met 37 van de memorie van antwoord in het incidenteel appèl met de daarbij behorende producties. Excelsum heeft hierin nogmaals uitgebreid haar standpunt in het principaal appèl toegelicht in reactie op de memorie van antwoord in het principaal appèl van de notaris en KPMG. Nu dit in strijd is met de goede procesorde zal het hof de desbetreffende stellingen en producties buiten beschouwing laten.
4.3 Het gaat in dit geding -kort gezegd- om het volgende. Excelsum heeft de notaris aansprakelijk gesteld wegens schending van zijn zorgplicht dan wel onrechtmatig handelen (artikel 7:401 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro), omdat de notaris volgens Excelsum vóór het passeren van de verschillende akten heeft nagelaten om bij Excelsum c.q. [A.] te verifiëren of (i) de koopprijs van f. 100.000,- correct was en of (ii) de consequenties van de gekozen constructies tot certificering van de aandelen Excelsum Industriediensten en benoeming van [B.] tot enig bestuurder van de Stichting haar duidelijk waren. De notaris heeft Excelsum tevoren geen concepten van de akten toegezonden, aldus Excelsum. Excelsum heeft een verklaring voor recht gevorderd met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
De notaris heeft betwist dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De koopsom van f. 100.000,- is door KPMG doorgegeven, zodat er voor de notaris geen reden was om de koopsom nog eens extra te verifiëren. Voorts zijn volgens de notaris vóór het passeren van de akten concepten per fax aan Excelsum verzonden en heeft een medewerkster van zijn kantoor, [E.], in het telefoongesprek d.d. 27 december 1996 met [A.] de koopprijs besproken.
KPMG heeft zich in eerste aanleg aan de zijde van de notaris in de hoofdzaak gevoegd. Volgens KPMG hebben [B.] en [A.] ten overstaan van [C.] bevestigd dat zij een koopprijs van f. 100.000,- waren overeengekomen. Nadien heeft [A.] niet kenbaar gemaakt dat de koopprijs onjuist zou zijn, aldus KPMG.
4.4 De rechtbank heeft, alvorens een bewijsopdracht te verstrekken met betrekking tot de gestelde schending van de zorgplicht, om proceseconomische redenen eerst in het tussenvonnis de vraag beoordeeld of er sprake is van schade. Op grond van onder meer het feit dat het niet voor de hand ligt om een volmacht tot levering van aandelen te ondertekenen als de prijs nog niet is uitonderhandeld, heeft de rechtbank geoordeeld dat voorshands voldoende is komen vast te staan dat [A.] en [B.] een koopsom van f. 100.000,- voor 50% van de aandelen Excelsum Industriediensten waren overeengekomen en dat Excelsum tegenbewijs diende te leveren. Tevens diende de notaris te bewijzen dat hij een conceptakte van de oprichting van de stichting aan [A.] had gezonden en deze akte (telefonisch) met [A.] had besproken ofwel dat [A.] en [B.] waren overeengekomen dat [B.] tot enig bestuurslid van de stichting zou worden benoemd.
Alle partijen hebben grieven tegen het tussenvonnis opgeworpen.
Het belang van Excelsum bij haar vorderingen
4.5 Met grief I in het principaal hoger beroep voert Excelsum aan dat zij een zelfstandig belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, daargelaten of er sprake is van mogelijke schade (een zuiver declaratoir vonnis). Met haar incidentele grief B voert KPMG aan (zie de desbetreffende memorie onder IV.13), dat Excelsum onvoldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, zodat zij daarin niet-ontvankelijk verklaard moet worden.
4.6 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Excelsum heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de notaris jegens Excelsum onzorgvuldig althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding nader op te maken bij staat. Blijkens de gedingstukken in eerste aanleg hebben de notaris en KPMG die vordering aanvankelijk aldus begrepen dat Excelsum enkel schadevergoeding nader op te maken bij staat vorderde.
4.7 In hoger beroep heeft Excelsum gesteld dat haar vordering zo moet worden begrepen, dat zij mede omvat een zelfstandige vordering tot een verklaring voor recht, ook zonder verwijzing naar een schadestaatprocedure (een zuiver declaratoir). De notaris en KPMG hebben dit blijkens hun memories van antwoord ook zo begrepen. Voor die situatie hebben de notaris (memorie van antwoord onder 4.7) en KPMG (memorie van antwoord onder III.8-13) aangevoerd dat Excelsum daarbij onvoldoende belang heeft.
4.8 Het hof stelt het volgende voorop. In artikel 3:303 BW Pro is bepaald dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Enig belang bij een vordering is niet voldoende; het belang moet voldoende zijn om een procedure te rechtvaardigen (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915). Het betreft hier niet alleen het belang van partijen, maar mede de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging waarvoor de rechter ambtshalve moet waken (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 916). Daarbij geldt dat als regel moet worden aangenomen dat een eiser voldoende belang heeft bij zijn vordering en slechts bij uitzondering de eiser zal moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915). De rechter dient derhalve terughoudend te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat (HR 17 september 1993, NJ 1994, 118).
4.9 Excelsum stelt dat zij op basis van een toegewezen verklaring voor recht later een vordering kan instellen (memorie van grieven, p. 3, 2e alinea). De notaris en KPMG hebben dit belang niet bestreden, maar aangevoerd dat Excelsum door de gewraakte gedragingen van de notaris geen enkel nadeel heeft ondervonden. Dit laatste laat, naar het oordeel van het hof, het gestelde (en niet betwiste) belang van Excelsum onverlet, welk belang voldoende is om de procedure te rechtvaardigen.
4.10 Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Excelsum heeft voorts nog aangevoerd (memorie van grieven, p. 3, 2e alinea) dat er een algemeen belang gediend is met de vaststelling van onzorgvuldigheid van de notaris. Naar het oordeel van het hof is dit algemene belang geen belang dat Excelsum zich kan aantrekken, zodat zij op die grond een voldoende belang bij toewijzing van haar vordering(en) ontbeert.
4.11 De vordering van Excelsum moet, gezien het vorenstaande, kennelijk aldus worden begrepen dat zij primair een verklaring voor recht met verwijzing naar de schadestaat vordert en subsidiair enkel een verklaring voor recht. Op grond van laatstgenoemde, subsidiaire vordering hebben partijen belang bij hun grieven die zien op de gestelde onzorgvuldigheid van de notaris. De principale grief 1 van Excelsum slaagt, maar kan – zoals uit het navolgende zal blijken – niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
De vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat
4.12 De notaris heeft met incidentele grief C en KPMG met incidentele grief A en C aangevoerd dat Excelsum niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, omdat zij de mogelijkheid van schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, zowel wat betreft het verwijt aan de notaris wat betreft de koopprijs als wat betreft de certificering van de aandelen.
Deze incidentele grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.13 Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak aan de beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk maakt (zie recent: HR 30 juni 2006, C05/002HR; LJN: AX6246, rov. 3.5.1). Enerzijds is niet vereist dat vast staat dat schade is geleden; de aannemelijkheid van de mogelijkheid daarvan is voldoende. Anderzijds is niet iedere hypothetische mogelijkheid van of zeer kleine kans op schade voldoende (zie A-G Spier in zijn conclusie voor HR 8 april 2005, NJ 2005, 371, onder 3.41-3.45).
4.14 Het hof oordeelt hierover als volgt. De rechtbank heeft geoordeeld dat Excelsum geen schade lijdt indien wordt bewezen dat [A.] en [B.] een koopprijs zijn overeengekomen van f. 100.000,- (onder 3.4 en 3.5) en indien zij zijn overeengekomen dat [B.] tot enig bestuurder van de Stichting zou worden benoemd (onder 3.9 en 3.10). De uitkomst van deze bewijslevering is van belang om vast te stellen of Excelsum de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt. Met de notaris en KPMG is het hof van mening dat het oordeel van de rechtbank, dat Excelsum de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt (onder 3.1), tegenstrijdig is met genoemde latere oordelen die ervan uitgaan dat na bewijslevering kan komen vast te staan of Excelsum schade heeft geleden door de gestelde fout van de notaris. In zoverre slagen de incidentele grieven. Zij kunnen echter – gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen – niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
4.15 In haar principale grief I (memorie van grieven p. 3-4) signaleert ook Excelsum de zojuist genoemde tegenstrijdigheid. Haar grief faalt, omdat het hof het bewijs van de mogelijkheid van schade wel relevant acht.
De koopsom
4.16 De rechtbank heeft ten eerste geoordeeld (onder 3.3) dat de notaris bij Excelsum de juistheid van de koopsom van f. 100.000,- had dienen te verifiëren en dat de notaris niet zonder meer mocht afgaan op de mededeling van KPMG dat de koopsom f. 100.000,- bedroeg, omdat KPMG slechts adviseur was en niet is gebleken dat KPMG (vertegenwoordigings)bevoegd was om namens [A.] de koopsom door te geven.
4.17 Met de grieven II en III komt Excelsum op tegen het oordeel van de rechtbank dat voorshands, behoudens door Excelsum te leveren tegenbewijs, wordt aangenomen dat [A.] en [B.] een koopprijs zijn overeengekomen van f. 100.000,-. Grief V van Excelsum mist zelfstandig belang.
Met zijn incidentele grief B keert de notaris zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Excelsum wordt toegelaten tegenbewijs te leveren; volgens de notaris heeft Excelsum onvoldoende gesteld om haar bewijsaanbod te aanvaarden, is haar bewijsaanbod te vaag en berust het alleen op een verklaring van [A.] als partij-getuige.
4.18 De grieven van Excelsum falen. Niet in geschil is dat [A.] een afschrift heeft ontvangen van de brief d.d. 4 oktober 1996 van [F.] (KPMG) aan [B.] en naar aanleiding hiervan aanwezig is geweest bij de bespreking bij KPMG van 31 oktober 1996 met als onderwerp “Overdracht aandelen Excelsum Industriediensten BV”. In zijn Verklaring (productie 1 akte overleggen productie) stelt [A.] dat het conceptverslag d.d. 20 november 1996 van deze bijeenkomst een volstrekt onjuiste weergave van het oriënterende gesprek van 31 oktober 1996 is en dat hij zowel [B.] als KPMG steeds heeft bericht dat verkoop van zijn bedrijf niet aan de orde was. Schriftelijke bewijsstukken hiervan heeft [A.] niet overgelegd. [A.] betwist eveneens dat hij in de periode tussen 20 november en 27 december 1996 met [B.] bij KPMG is geweest en dat hij aan [F.] heeft medegedeeld dat hij met [B.] een koopprijs van f. 100.000,- was overeengekomen.
Ter nadere onderbouwing dat een koopprijs van f. 100.000,- tussen partijen was overeengekomen, heeft KPMG bij memorie van antwoord schriftelijke (getuigen)verklaringen overgelegd van [C.], [B.] en [D.] (KPMG), die alle drie verklaren dat er een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij [B.] en [A.] in aanwezigheid van [F.] en [D.] de koopprijs van f. 100.000,- hebben bevestigd. Tevens heeft [F.] een – niet gedateerde - notitie overgelegd van naar zijn zeggen het gesprek eind 1996 (productie 1b bij emorie van antwoord in principaal appèl). Hierin staat achter “Akte overdracht aandelen Excelsum [aan] Armstrong” akkoord en een bedrag van f. 100.000,- genoteerd. Vervolgens heeft [A.] op 27 december 1996 een door het notariskantoor verstrekte volmacht ondertekend en geretourneerd aan het notariskantoor na hierover telefonisch contact te hebben gehad met [E.], medewerkster van het kantoor. De stelling van [A.] dat op dat moment (december 1996) de verkoop van het bedrijf een toekomstig project was (Verklaring [A.]) en dat de vraag wat de koopsom had moeten zijn in het geheel niet aan de orde was (memorie van antwoord in incidenteel appèl, nr 47 en 59), is niet te rijmen met het feit dat hij de volmacht ondertekend heeft geretourneerd aan het notariskantoor. Dat [A.] naar zijn zeggen in goed vertrouwen zonder de volmachtverlening precies te lezen en te begrijpen heeft ondertekend, komt voor zijn risico. Ook indien [A.] de volmacht niet nauwkeurig heeft gelezen, moet hij hebben begrepen, gezien het verloop van de besprekingen, dat de volmacht betrekking moest hebben op de “constructie” zoals in de voorliggende maanden besproken. Hierbij was ook aan de orde geweest dat om fiscale redenen een en ander zijn beslag diende te krijgen uiterlijk 31 december 1996. Onderdeel van de “constructie” was de levering van 50% van de aandelen Excelsum Industriediensten, zoals ook blijkt uit de volmachtverlening (tweede streepje).
4.19 Daarbij komt nog het volgende. [A.] heeft van [B.] in juni 1997, voor het eerst naar zijn zeggen, afschriften van de notariële akten in handen gekregen. Naar aanleiding van de inhoud van de akten heeft [A.] op 9 juni 1997 met [C.] (KPMG) een bespreking hierover gehad. In de schriftelijke weergave van de onderwerpen van de bespreking wordt met geen woord gerept over een eventuele onjuiste koopprijs van f. 100.000,- in de akte van levering voor 50% van de aandelen Excelsum Industriediensten, terwijl wél gewezen wordt op onjuiste bepalingen in de statuten.
4.20 Tot slot overweegt het hof wat betreft de hoogte van de koopprijs het volgende. Voldoende is komen vast te staan dat Excelsum Industriediensten een dividenduitkering heeft gedaan aan Excelsum ten bedrage van f. 481.570,-. Dat dit bedrag mogelijkerwijs niet is uitgekeerd aan Excelsum, maar als rentedragende lening aan Excelsum Industriediensten is verstrekt, is daarbij niet van belang. Vast staat dat de nominale waarde van de geleverde aandelen f. 20.000,- bedraagt. In de koopprijs is mede de goodwill verdisconteerd. Deze goodwill is in elk geval deels door [B.] zelf opgebouwd. Zoals door KPMG aangegeven wordt de koopprijs uiteindelijk bepaald door de onderhandelingen tussen partijen.
Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat, behoudens door Excelsum te leveren tegenbewijs, voorshands wordt aangenomen dat [A.] en [B.] een koopprijs van f. 100.000,- zijn overeengekomen.
4.21 De incidentele grief B van de notaris faalt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de grieven van Excelsum kan niet worden gezegd dat Excelsum onvoldoende heeft gesteld. Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis gesteld worden dat het gespecificeerd is (vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zie onder meer HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78). De grief miskent bovendien dat in het kader van het leveren van tegenbewijs aan de verklaring van een partijgetuige volledige bewijskracht toekomt (HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176).
4.22 De voorwaardelijke incidentele grief A van de notaris behoeft geen behandeling, omdat die is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het oordeel van de rechtbank zal vernietigen dat voorshands, behoudens tegenbewijs, wordt aangenomen dat partijen een koopsom van f. 100.000 zijn overeengekomen.
De certificering en het bestuur van de Stichting
4.23 Excelsum komt met grief IV op tegen het oordeel van de rechtbank (onder 3.8) dat Excelsum volmacht heeft verleend voor het passeren van de akte houdende certificering van aandelen Excelsum Industriediensten. Zij stelt dat er sprake is van een bijzondere volmacht in de zin van artikel 3:62 lid 2 BW Pro en dat beschikkingshandelingen - zoals het leveren van aandelen aan het Administratiekantoor ter certificering - uitdrukkelijk in de volmacht moeten worden vermeld.
4.24 Het hof stelt voorop dat voor uitleg van deze zinsnede bepalend is hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit impliceert dat enkel een grammaticale uitleg van deze zinsnede, zoals door Excelsum verdedigd, niet volstaat. Omtrent de ondertekening van de volmacht heeft [A.] het volgende verklaard (productie 1, p. 2) : “Het was tussen Kerst en Nieuwjaar op 27 december 1996 (...) toen ik in de avond, tijdens een feestje, een telefoontje kreeg (...) met het verzoek om per omgaande een faxbericht te ondertekenen en een kopie van mijn paspoort via de fax mee te zenden e.e.a. “op advies en in opdracht van KPMG”. Ik heb dit in goed vertrouwen gedaan en zonder precies te lezen en te begrijpen wat er in stond, ofschoon e.e.a. mij wel bekend voorkwam vanwege de bespreking van 26 september en de fax van 31 oktober.” Hieruit blijkt dat [A.] op het moment van ondertekening begrepen heeft dat de volmacht zag op het passeren van akten bij de notaris in verband met de met KPMG en [B.] besproken “constructie”. Gesteld noch gebleken is dat niet de gehele constructie uiterlijk 31 december 1996 moest zijn uitgevoerd, dan wel dat de certificering ook op een later tijdstip kon plaatsvinden. De notaris en [B.] hebben uit de volmacht redelijkerwijs mogen begrijpen dat deze zag op alle rechtshandelingen die vereist waren inclusief de certificering van de aandelen. Daarbij komt dat, gezien de eigen verklaring van [A.], hij zich op het moment van ondertekening van de volmacht in het geheel niet bewust is geweest dat de tekst van de volmacht.
4.25 Het beroep van Excelsum op artikel 3:62 lid 2 BW Pro, inhoudende dat een bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is verleend zich slechts uitstrekt tot daden van beschikking indien dit ondubbelzinnig is bepaald, faalt. De onderhavige volmacht strekt “ter certificering van alle aandelen in het kapitaal van Excelsum Industriediensten B.V.”, hetgeen ondubbelzinnig met zich brengt dat Excelsum volmacht heeft verleend voor overdracht van de aandelen aan de Stichting.
Grief IV faalt derhalve.
4.26 Met zijn incidentele grief D voert de notaris kennelijk (mede) aan dat de rechtbank hem ten onrechte heeft belast met het bewijs met betrekking tot de benoeming van het bestuur van de Stichting. De notaris heeft blijkens zijn memorie van antwoord in incidenteel appel (onder 53) de grief aldus begrepen dat deze mede ziet op het door de rechtbank (onder 3.10) aan de notaris opgedragen alternatief bewijs dat hij ofwel het concept van de oprichtingsakte van de stichting heeft toegezonden aan en (telefonisch) heeft besproken met Excelsum ([A.]), ofwel dat [A.] en [B.] zijn overeengekomen dat [B.] tot enig bestuurslid van de stichting zou worden benoemd (in welk geval Excelsum geen schade heeft geleden).
4.27 De grief faalt. Tegen de stelling van Excelsum dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld door haar de desbetreffende akte niet toe te zenden en niet met haar te bespreken, heeft de notaris als verweer aangevoerd dat hij wel concepten van de betreffende akte naar Excelsum heeft gestuurd. Ingevolge de artikelen 3:37 lid 3 BW jo. 150 Rv rust op de notaris de bewijslast hiervan, zodat het oordeel van de rechtbank juist is.
Slotsom
Grief 1 in het principaal appèl, alsmede grief C van de notaris en grief A en C van KPMG in het incidenteel appèl slagen, maar dit leidt, zoals eerder overwogen, niet tot vernietiging van het tussenvonnis. De overige grieven in principaal en incidenteel appèl falen, zodat het bestreden tussenvonnis zal worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Excelsum in de kosten van het principaal appèl worden veroordeeld.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen zullen de notaris en KPMG in de kosten van het incidenteel appèl worden veroordeeld. Nu partijen niet eenstemmig het hof hebben verzocht de zaak zelf af te doen, zal op grond van artikel 355 Rv Pro de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank worden verwezen.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep
in principaal en incidenteel appèl:
bekrachtigt het tussenvonnis van 29 juni 2005 van de rechtbank Zwolle-Lelystad;
verwijst de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank Zwolle-Lelystad met inachtneming van dit arrest;
in principaal appèl voorts:
veroordeelt Excelsum in de kosten van het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op € 1.341,- aan salaris van de procureur en op € 291,- voor griffierecht;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Excelsum in de kosten van het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KPMG begroot op € 1.341,- aan salaris van de procureur en op € 291,- voor griffierecht;
in incidenteel appèl voorts:
veroordeelt de notaris en KPMG in de kosten van het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Excelsum begroot op € 447,- aan salaris van de procureur;
Dit arrest is gewezen door mrs. Tjittes, Dozy en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2006.