Uitspraak
Parketnummer: 21-003259-05
Uitspraak d.d.: 22 december 2006
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Arnhem
economische kamer
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank te Almelo van 9 juni 2005 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 08-040143-04 en 08-040344-04, tegen
[VERDACHTE]
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 10 juli 2006 en 12 december 2006 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen nu het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Het hof nummert het onder parketnummer 08-040143-04 tenlastegelegde feit als feit 1 en het onder parketnummer 08-040344-04 tenlastegelegde feit als feit 2.
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
zij op of omstreeks 15 januari 2004 in de gemeente Almelo, terwijl aan [BV opgegaan
in verdachte]door of namens het Waterschap [ ], op 22 november
2001, onder nummer 112750, een vergunning op grond van de Wet verontreiniging
oppervlaktewateren was verleend, al dan niet opzettelijk zich heeft gedragen
in strijd met één of meer aan voornoemde vergunning verbonden voorschriften,
immers heeft zij, verdachte, toen aldaar
in strijd met het bepaalde in artikel 10 lid 1 van voornoemde vergunning
effluent van de ONO-installatie geloosd, waarin het gehalte aan kwik hoger was
(0,025 mg/l) dan de maximaal toegestane waarde van 0,01 mg/l;
2.
zij op of omstreeks 8 oktober 2004 in de gemeente Almelo, terwijl aan
[BV opgegaan in verdachte] door of namens het Waterschap [ ], op 22 november
2001, onder nummer 112750, een vergunning op grond van de Wet verontreiniging
oppervlaktewateren was verleend, al dan niet opzettelijk zich heeft gedragen
in strijd met één of meer aan voornoemde vergunning verbonden voorschriften,
immers heeft zij, verdachte, toen aldaar
in strijd met het bepaalde in artikel 10 van voornoemde vergunning effluent
van de ONO-installatie geloosd, waarin het gehalte aan kwik hoger was
(0,015 mg/l) dan de maximaal toegestane waarde van 0.01 mg/l.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs
[BV ] is opgegaan in verdachte. Verdachte heeft afvalwater geloosd gebruikmakend van de op 22 november 2001 onder nummer 112750 door het Waterschap [ ] (verder: het Waterschap) aan [BV opgegaan in verdachte] verleende vergunning. Artikel 10 van de vergunning bepaalt met betrekking tot lozingen op het oppervlaktewater van effluent van de ONO-installatie dat de maximale concentratie van kwik in een proportioneel etmaalmonster 0,01 mg/l mag bedragen, de maximale hoeveelheid kwik in enig steekmonster 0,02 mg/l mag zijn, en de maximale hoeveelheid per etmaal geloosd kwik 1 gram mag bedragen. Dit betreft telkens de toegelaten maximale hoeveelheid kwik in afvalwater zoals omschreven in artikel 2 onder a t/m j van de vergunning.
Als meest ver strekkend verweer voert de raadsman aan dat in de vergunning op ondeugdelijke wijze is aangeven met behulp van welke analyse moet worden vastgesteld of het vergunde gehalte aan kwik in afvalwater wordt overschreden. Nu de vergunning in dat opzicht gebrekkig is, kan van overtreding van de vergunningvoorwaarden geen sprake zijn.
[de BV opgegaan in verdachte]of verdachte had de geldigheid of (on)volledigheid van de vergunning ten tijde van de vergunningverlening aan de orde kunnen stellen en zonodig aan de bestuursrechter ter toetsing kunnen voorleggen in een daarvoor met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang. Het gaat de taak van de strafrechter te buiten de thans door de raadsman bepleite toetsing te verrichten.
De vergunning is op dit punt overigens geenszins onvolledig of gebrekkig te achten. In de van de vergunning deeluitmakende bijlage (in de aangepaste versie van 6 juni 2003) wordt immers aangegeven dat de bepaling van het gehalte kwik geschiedt volgens een eigen voorschrift van het Waterschap dat refereert aan het NEN voorschrift 6449 en NEN-EN voorschrift 1483. Het is niet vereist dat in de vergunning zelf de analysemethode voor kwik gedetailleerd wordt beschreven. Dit verweer faalt derhalve.
Ook is aangevoerd dat de onderzochte monsters niet zijn genomen en geanalyseerd in overeenstemming met daartoe door het College van procureurs-generaal vastgestelde aanwijzingen bemonstering en analyse milieudelicten (Staatscourant 1999/248) en dat derhalve de resultaten van het onderzoek van die monsters niet bruikbaar zijn voor het bewijs.
Vooropgesteld moet worden dat het is voorbehouden aan de strafrechter om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid bruikbaar voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Voornoemd college heeft niet de bevoegdheid daarvoor nadere voorwaarden te stellen. Bovendien heeft die aanwijzing voor wat betreft het nemen van monsters in het kader van bestuurlijk toezicht slechts het karakter van een advies. De Wet verontreiniging oppervlaktewateren staat er daarom niet aan in de weg dat bij een vervolging en veroordeling ter zake van artikel 30a van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren wordt uitgegaan van de resultaten van de in het kader van het bestuurlijk toezicht verzamelde gegevens, ook al zou daarbij niet zijn gehandeld overeenkomstig die aanwijzing (zie ook HR 19 september 2006, LJN AV1141).
De raadsman voert verder aan dat niet bewezen kan worden dat de onderhavige kwiklozingen telkens zijn gedaan met overschrijding van de bij de vergunning vastgestelde maximum hoeveelheid omdat getwijfeld moet worden aan de uitkomsten van de analyse verkregen door het laboratoruim van het Waterschap [ ] (verder: het Waterschap).
Ter onderbouwing van dit verweer wordt verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) gedaan op 16 maart 2005. Onderwerp van geschil was daar (eveneens) de deugdelijkheid van de analyseresultaten van het Waterschap met betrekking tot (ondermeer) kwik in een lozing van afvalwater door verdachte, waarbij het laboratorium van het Waterschap dezelfde analysemethode heeft toegepast als bij de onderzoeken waarvan de uitkomsten de grondslag vormen voor de in deze zaak verweten overtredingen.
De Afdeling heeft volgens de raadsman in die procedure uitgemaakt dat de door het Waterschap vastgestelde overschrijdingen van het vergunde gehalte aan kwik in het door verdachte geloosde afvalwater niet zijn komen vast te staan.
Ter ondersteuning van dit verweer verwijst de raadsman naar een door de Afdeling in haar oordeel betrokken rapportage ex artikel 8:47 Algemene wet bestuursrecht van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak van 18 november 2004 en opgemaakt door ing. [naam] de en [naam] (verder te noemen het adviesrapport). Daaruit blijkt dat de in het door het Waterschap in het eigen laboratorium uitgevoerde kwikmetingen onbetrouwbare resultaten hebben opgeleverd. In dat adviesrapport wordt vermeld dat voor de analyses van kwik door het Waterschap gebruik is gemaakt van andere analysemethoden dan vastgelegd in de vergunning. Volgens de raadsman heeft het Waterschap aldus en werkend met dezelfde methodieken ook in de onderhavige zaak gehandeld in strijd met een dwingend voorgeschreven methode zoals deze is bepaald in de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten (Staatscourant 1999/248).
In het adviesrapport wordt, aldus de raadsman, vermeld dat het Waterschap bij de toetsing van de analyseresultaten aan de norm geen rekening heeft gehouden met de (beperkte) reproduceerbaarheid van de analyse en de bij de uitkomsten in acht te nemen variaties, waardoor niet is uit te sluiten dat voor het element kwik door het Waterschap ten onrechte is geconstateerd dat sprake was van overschrijding van de vergunde hoeveelheid kwik.
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de resultaten van het op verzoek van verdachte door [naam]uitgevoerde contra-expertise naar het kwikgehalte in het afvalwatermonster van 8 oktober 2004 bij de bewijsbeslissing buiten beschouwing moet worden gelaten. Dit analyserapport van [naam lab] is door verdachte alleen overgelegd om aan te tonen dat er aan de analyseresultaten van het Waterschap getwijfeld moet worden omdat die noch overeenstemmen met de analyseresultaten die verdachte zelf ten aanzien van dat monster had verkregen, noch met die van een andere analyse door een onafhankelijke derde [naam lab]
Anders dan de raadsman heeft aangevoerd verzet geen rechtsregel zich er tegen dat het hof de resultaten van deze contra-expertise bij de bewijsbeslissing betrekt, zie ook het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad.
Uit het adviesrapport blijkt dat door het Waterschap een analysemethode wordt gehanteerd voor de analyse van kwik die –inderdaad- afwijkt van de standaardmethode volgens de NEN-normen. In het adviesrapport wordt echter ook beschreven dat uit validatierapporten en onderzoek van de Raad voor de Accreditatie is gebleken dat de eigen analysemethode van het Waterschap voor de bepaling van kwik resultaten oplevert die overeenkomen met de resultaten die worden verkregen bij analyses conform de NEN-normen. Daarbij wordt aangetekend dat uit ringonderzoeken in daartoe gecertificeerde laboratoria is gebleken dat analyseresultaten een maximale spreiding van 39% laten zien, terwijl officieel die spreiding niet meer dan 22% zou mogen bedragen.
In het adviesrapport wordt aangegeven dat er geen reden is om in het algemeen te twijfelen aan de deugdelijkheid van de in het laboratorium van het Waterschap uitgevoerde analyses en er is (ook in zoverre) geen reden om aan te nemen dat de voorwaarden die die vergunning behelst waar het de controle op de maximumhoeveelheden kwik betreft of de methode voor de vaststelling van een eventuele overschrijding te vaag, onnauwkeurig of wetenschappelijk te onbepaald zijn om in dit strafrechtelijk kader tot bewijs te kunnen dienen.
Er zijn ook verder geen bijzondere omstandigheden gebleken die twijfel doen rijzen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de door het laboratorium van het Waterschap uitgevoerde analyses van kwik voorzover die in deze strafzaak een rol spelen. Het hof merkt op dat genoemd laboratorium een door de Raad voor de Accreditatie geaccrediteerd laboratorium is en dat ook de eigen analysemethode voor kwik door die raad destijds was gecertificeerd.
Het hof betrekt bij dit oordeel ook het resultaat van de op verzoek van verdachte uitgevoerde contra-expertise van het monster van 8 oktober 2004 die bevestigde dat te veel kwik was geloosd. Zij geeft geen aanleiding tot een ander oordeel.
De verschillen tussen het analyseresultaat van het laboratorium van het Waterschap en het analyseresultaat van [naam lab] vallen geheel binnen de in het adviesrapport beschreven marge van nog aanvaardbare verschillen in analyseresultaten.
Bij de verdere beoordeling van de bewijsvraag zal het hof de in het adviesrapport genoemde marge van 39% aanhouden, hetgeen betekent dat indien de door het Waterschap met behulp van haar eigen analyse vastgestelde overschrijding gelijk of minder dan 39% is, niet bewezen is dat inderdaad de vergunde hoeveelheid is overschreden. Dat is immers de betekenis van die marge. In dat geval kan immers niet worden uitgesloten dat onderzoek in een ander laboratorium volgens de NEN analyse als resultaat zou hebben dat de vergunde hoeveelheid (net) niet is overschreden.
Nu echter volgens de resultaten van de het laboratorium van het Waterschap uitgevoerde onderzoek naar de hoeveelheden kwik in de op respectievelijk 14 januari 2004 en 8 oktober 2003 overschrijdingen van de maxima laten zien van respectievelijk 150% en 50%, en dus telkens van royaal meer dan 39% en met betrekking tot het monster van 8 oktober 2004 ook [naam lab] een overschrijding van meer dan 39% heeft vastgesteld ten opzichte van de vergunde hoeveelheid, is buiten redelijke twijfel op grond van wettige bewijsmiddelen komen vast te staan dat de tenlastegelegde lozingen meer kwik bevatten dan was vergund.
In het licht van het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat verdachte de overschrijding van de maximale norm bij deugdelijk tijdig uitgevoerd eigen onderzoek niet zou hebben kunnen voorkomen.
In het verweer van verdachte ligt besloten dat bij alle inspanningen die zij zich getroost door te investeren in de verbetering van de kwaliteit van het door haar geloosde afvalwater en in de kwaliteit van monsterneming en analyse en dat –bij alle onduidelijkheid waarop de hiervoor besproken bewijsverweren zijn gebaseerd- haar eigenlijk niet te verwijten is dat zij dacht dat de lozingen in kwestie de maximaal vergunde hoeveelheid niet overschreed.
Voorzover zij daarmee een beroep doet op het feit dat zij niet strafbaar is omdat haar generlei verwijt kan worden gemaakt, vindt dit verweer zijn weerlegging in het gegeven dat, zoals hiervoor werd overwogen, zij die norm royaal heeft overschreden en dat niet aannemelijk is geworden dat zulks haar zou zijn ontgaan bij tijdig en deugdelijk eigen onderzoek. Uit het proces-verbaal van bevindingen, mutatienummer PL0500/04-024129 van J.F. Klein Meulekamp van 14 april 2004 blijkt bovendien dat ook bij de lozing van 15 januari 2004 [naam lab] onpartijdig heeft vastgesteld en verdachte heeft toegegeven dat zij aanvankelijk in het eigen laboratorium een fout had gemaakt.
De bewijsbeslissing
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het feit 1 en feit 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
zij op 5 januari 2004 in de gemeente Almelo, terwijl aan [BV opgegaan
in verdachte] door of namens het Waterschap [ ], op 22 november
2001, onder nummer 112750, een vergunning op grond van de Wet verontreiniging
oppervlaktewateren was verleend, opzettelijk zich heeft gedragen
in strijd met één aan voornoemde vergunning verbonden voorschrift,
immers heeft zij, verdachte, toen aldaar
in strijd met het bepaalde in artikel 10 lid 1 van voornoemde vergunning
effluent van de ONO-installatie geloosd, waarin het gehalte aan kwik hoger was
dan de maximaal toegestane waarde van 0,01 mg/l;
2.
zij op 8 oktober 2004 in de gemeente Almelo, terwijl aan [BV opgegaan
in verdachte] door of namens het Waterschap [ ], op 22 november
2001, onder nummer 112750, een vergunning op grond van de Wet verontreiniging
oppervlaktewateren was verleend, opzettelijk zich heeft gedragen
in strijd met één aan voornoemde vergunning verbonden voorschrift,
immers heeft zij, verdachte, toen aldaar
in strijd met het bepaalde in artikel 10 van voornoemde vergunning effluent
van de ONO-installatie geloosd, waarin het gehalte aan kwik hoger was
dan de maximaal toegestane waarde van 0.01 mg/l.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezene levert op de misdrijven
ten aanzien van het 1 en 2 bewezenverklaarde:
telkens:
Overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens art. 30a van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 23 (oud), 24, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a (oud), 2 (oud) en 6 (oud) van de Wet op de economische delicten en artikel 30a van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het feit 1 en feit 2 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een geldboete van € 4.000,-- (vierduizend euro).
Aldus gewezen door
mr C.G. Nunnikhoven, voorzitter,
mr R.C. van Houten en mr B.P.J.A.M. van der Pol, raadsheren,
in tegenwoordigheid van T.M.M. van Lieshout-Witjes, griffier,
en op 22 december 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.