Uitspraak
19 december 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2006/0094
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de burgerlijke maatschap
Notarissen [appellanten],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr. H. van Ravenhorst,
tegen:
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank Graafschap-Midden U.A.,
als rechtsopvolgster van Rabobank Doesburg-Giesbeek e.o. U.A.,
gevestigd te Doetinchem,
geïntimeerde,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 31 augustus 2005 dat de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen in enkelvoud: de notaris) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Rabobank) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De notaris heeft bij exploot van 29 november 2005 de Rabobank aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Rabobank voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de notaris vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de Rabobank alsnog zal afwijzen en voorts de Rabobank zal veroordelen tot terugbetaling van het bedrag ad € 125.249,37 dat de notaris heeft voldaan ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Rabobank de grieven bestreden, verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en het hoger beroep van de notaris af zal wijzen dan wel zal verwerpen, met veroordeling van de notaris in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Ter zitting van 8 november 2006 hebben partijen de zaak laten bepleiten, de notaris door mevr. mr. R.D. Lubach, advocaat te Amsterdam, en de Rabobank door mevr. mr. M. Franke, advocaat te Eindhoven; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 31 augustus 2005 onder 1 a tot en met 1 o feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
Samenvatting van de zaak en het geschil
4.1 De Rabobank houdt de notaris aansprakelijk voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat de notaris een door onder hem gehouden, na betalingen aan de Rabobank en de fiscus overgehouden, bedrag uit een gerechtelijke rangregeling aan de geëxecuteerden heeft uitbetaald zonder overleg met c.q. toestemming van de Rabobank. Aan dit geschil liggen de navolgende gebeurtenissen ten grondslag.
4.2 [X] B.V. is op 20 mei 1999 in staat van faillissement verklaard. [A.], op 28 oktober 1998 van echt gescheiden van [B.], was - samen met een ander - bestuurder van [X] B.V. [A.] en [B.] voornoemd hadden aan de Rabobank (in april, juli en november 1994, 1996 en 1997) vijf hypotheken verstrekt op hun landhuis c.a. respectievelijk omliggende percelen land, mede tot zekerheid voor leningen aan [X] B.V. Nationale Nederlanden had vóór deze hypotheekverstrekkingen aan de Rabobank al een hypotheekrecht gevestigd (in 1993) op het landhuis c.a. (De Rabobank nummert c.q. noemt haar hypotheken in rang ná de eerste hypotheek van Nationale Nederlanden op het landhuis c.a. aldus dat de drie hypotheken uit 1994, de tweede, derde en vierde hypotheek genoemd worden en de hypotheek uit 1996 de vijfde hypotheek; het hof volgt haar daarin.)
In verband met een belastingschuld van [A.] had de Ontvanger op 9 januari 1995 beslag laten leggen op het landhuis c.a.
4.3 In 1999 heeft op verzoek van Nationale Nederlanden een executoriale verkoop plaatsgevonden van het landhuis c.a., ten overstaan van de notaris. Uit de opbrengst is eerst de (hypotheek)schuld aan Nationale Nederlanden geheel voldaan. Het restantbedrag van ƒ 1.270.096,10 heeft de notaris niet aan een bewaarder overgedragen (zoals voorgeschreven in art. 3:270 lid 3 BW Pro), doch behouden op zijn kwaliteitsrekening.
Voor de verdeling van dat restantbedrag heeft de Rabobank op 20 maart 2000 een verzoek gedaan tot een gerechtelijke rangregeling (ex art. 3:271 lid 1 BW Pro jo art. 551a-552 Rv). Op basis van de betreffende rangregeling van 22 december 2000 zijn onder meer de vorderingen uit de tweede, derde en vierde hypotheek (van april, juli en november 1994) met kosten, aan de Rabobank voldaan; aan de Ontvanger kwam uit de opbrengst een bedrag van ƒ 563.994,10 toe, doch dit bedrag is niet aanstonds aan de Ontvanger uitgekeerd omdat de hoogte van de belastingschuld nog niet vaststond. Dit laatste bedrag is op de kwaliteitsrekening van de notaris blijven staan. De Rabobank heeft op 4 januari 2001 onder de notaris conservatoir (derden)beslag laten leggen, voor zover de belastingschuld mínder zou blijken te zijn dan het bedrag van de rangregeling (zo blijkt uit de het beslagrekest onder 6).
De door de vijfde hypotheek gedekte vordering uit 1996 (op o.a. het landhuis) is met de rangregeling níet voldaan. Dit hypotheekrecht is krachtens de executoriale verkoop van het landhuis c.a. (door zuivering ex art. 3:273 lid 1 BW Pro), tenietgegaan.
De zesde hypotheek uit 1997 die enkel rustte op twee percelen bosgrond en niet op het landhuis, speelt in deze verder geen rol.
Op 10 juli 2002 heeft de notaris na een mededeling van de Ontvanger over de hoogte van de belastingschuld, een bedrag van ƒ 309.376,- aan de Ontvanger betaald; daarmee was de vordering van de Ontvanger geheel voldaan. Er bleef aldus een bedrag over van ƒ 254.618,10 (€ 115.540,42) dat op de kwaliteitsrekening van de notaris is blijven staan. Na correspondentie hierover tussen (de advocaat van) de Rabobank en de notaris in oktober en december 2002 heeft de Rabobank het voormelde beslag (op dit bedrag) op de kwaliteitsrekening van de notaris opgeheven. Het bedrag ad € 115.540,42 is daarna – op of rond 22 december 2002 – door de notaris aan (schuldeisers van) [A.] en [B.] uitgekeerd.
4.4 De Rabobank meent dat het laatstgenoemde bedrag dat op de kwaliteitsrekening van de notaris stond, aan haar uitbetaald had moeten worden in plaats van aan [A.] en [B.]. De Rabobank had immers nog een (aanzienlijke) vordering openstaan, onder andere vanwege de niet afgeloste vijfde hypotheekschuld en de notaris was daarvan ook op de hoogte; de notaris heeft dus een beroepsfout gemaakt door het overgebleven bedrag, zonder haar toestemming, althans zonder nader overleg over de bestemming van het overgebleven bedrag, niet aan haar uit te keren maar aan [A.] en [B.]. Zij heeft daardoor een schade opgelopen van € 115.540,42, aldus de Rabobank.
In de rechtbankprocedure is dit bedrag als schade aan de Rabobank toegewezen, op grond van het oordeel – kort gezegd – dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt. Tegen dit vonnis is de notaris in de onderhavige procedure in hoger beroep gekomen.
Beroepsfout c.q. onrechtmatig handelen van de notaris
4.5 De grieven 1 en 2 van de notaris richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door niet alleen níet aan de Rabobank mede te delen welk bedrag hij nog onder zich had na betaling aan de Ontvanger, doch ook doordat hij nagelaten heeft met de Rabobank hierover nader te overleggen. Dit oordeel wordt (door de rechtbank) versterkt door de overweging dat de advocaat van de Rabobank in een brief van 10 december 2002 aan de notaris te kennen had gegeven dat de Rabobank nog aanspraak maakte op betaling van de overgebleven (vijfde) hypotheekschuld.
4.6 Het hof stelt voorop dat op een notaris in het algemeen, mede op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad, gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, een zwaarwegende zorgplicht rust ten aanzien van gelden die hij onder zijn beheer heeft en dat hij daarbij dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot (vgl. HR 20 december 2002, NJ 2003, 325). In het onderhavige geval heeft de notaris gehandeld in zijn hoedanigheid van veilingnotaris. Dit betekent dat de notaris niet optreedt namens de executant of namens anderen zoals geëxecuteerde(n) of als opdrachtnemer voor dezen, doch als openbaar ambtenaar (zie Van Zeben c.s. Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 831); dit blijkt ook uit lid 6 van art. 3:270 BW Pro waarin de Staat jegens belanghebbenden naast de notaris hoofdelijk aansprakelijk is voor schade door niet-nakoming van de uit art. 3:270 BW Pro voortvloeiende verplichtingen. De notaris heeft hierin een lijdelijke rol. Die lijdelijke rol spreekt in dit geval temeer nu hij tevens de rol van bewaarder (in de zin van art. 3:270 lid 3 BW Pro) is gaan vervullen. Het ligt derhalve niet op zijn weg om zelfstandig vast te stellen wat aan ieder van de belanghebbenden toekomt van het onder hem nog rustende (restant)bedrag.
4.7 De centrale vraag die hier beantwoord moet worden is of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank (een beroepsfout heeft gemaakt) door het restantbedrag dat op zijn kwaliteitsrekening stond en dat niet meer uitgekeerd hoefde te worden aan enig schuldeiser op grond van de gerechtelijke rangregeling, zónder nader overleg hierover met c.q. toestemming van betrokkenen (de Rabobank die zich als schuldeiser presenteerde en geëxecuteerden die – kennelijk - meenden dat het restantbedrag hen toekwam), uit te betalen aan geëxecuteerden.
4.8 Vast staat dat de notaris op de hoogte was van de inhoud van de processen-verbaal van rangregeling van 27 november 2000 en 22 december 2000 waarin het bevelschrift voor de uitbetaling van de restant-opbrengst van het geveilde landhuis c.a. aan de notaris is opgenomen. Voorts staat vast dat de notaris uitvoering heeft gegeven aan de gerechtelijke rangregeling, doch dat hij een bedrag van € 115.540,42 overhield.
4.9 Kennelijk naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Zutphen d.d. 5 september 2002 waarin [A.] veroordeeld werd tot betaling van € 45.378,02 aan de Rabobank uit hoofde van een borgstelling, heeft de Rabobank met de notaris contact gezocht. Uit de briefwisseling die is overgelegd blijkt dat de Rabobank (via haar raadsman mr. H. Nieuwenhuizen) en de notaris mondeling en schriftelijk contact hebben gehad over (de bestemming van) het bedrag dat de notaris nog onder zich had.
Zo antwoordt de notaris in diens brief van 2 oktober 2002 aan mr. Nieuwenhuizen:
De gelden die ik nog onder me heb behoren tot de thans ontbonden gemeenschap van goederen waarin [A.] en [B.] gehuwd waren. (…) Het spreekt voor zich dat ik pas kan overgaan tot betalingen zodra [A.] en [B.] overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. (…) Op grond van het vorenstaande kan ik op dit moment niet aan uw verzoek voldoen. …
In reactie hierop vraagt mr. Nieuwenhuizen in zijn brief van 3 oktober 2002:
(…) Ik verzoek u mij exact aan te geven welk bedrag u onder u heeft van de ontbonden gemeenschap van goederen. …
Hierop heeft de notaris geen antwoord gegeven. De Rabobank heeft via een andere weg van [A.] betaling ontvangen op grond van vorengenoemde veroordeling. Daarna heeft de Rabobank het beslag onder de notaris opgeheven.
Omdat de boedelscheiding tussen [A.] en [B.] nog niet rond was, is het bedrag op de rekening van de notaris blijven staan, mede op verzoek van de advocaat van [B.] (brief van 9 september 2002).
4.10 Per brief van 3 december 2002 wendt mr. Nieuwenhuizen zich (namens de Rabobank) wederom tot de notaris en schrijft onder andere:
De Rabobank had – onder meer – een vijfde hypotheek ten laste van de heer [A.] en mevrouw [B.]. Een afschrift van de desbetreffende akte treft u gemakshalve hierbij aan.
De hypotheek is verleend voor hetgeen de bank te vorderen heeft van de heer [A.] en mevrouw [B.], maar ook voor hetgeen de bank te vorderen heeft van [X] B.V.. (...)
De vordering op [X] B.V.] is zeer aanzienlijk. Kunt u mij berichten of de opbrengst van het onroerend goed zodanig was, dat cliënte krachtens de hypotheek nog enig bedrag tegemoet kan zien terzake de vordering op [X]?
Nog voordat de notaris op deze brief reageert, stuurt mr. Nieuwenhuizen een brief d.d. 10 december 2002 met de volgende inhoud:
In aansluiting op mijn brief van 3 december 2002 kan ik u bevestigen, dat het destijds onder u gelegde beslag als opgeheven kan worden beschouwd. Dit laat uiteraard de rechten van de bank uit hoofde van de vijfde hypotheek onverlet; ik verwijs naar mijn brief van 3 december jl..
Hierop antwoordt de notaris per brief van 12 december 2002
Ik heb kennis genomen van uw brief van 10 december jl waarin u meldt dat het derdenbeslag van de Rabobank is opgeheven.
Het 5e recht van hypotheek is vervallen door de levering op grond van de executoriale verkoop en de betaling van de koopsom. Voor de verdeling van de opbrengst is zoals u weet een gerechtelijke rangregeling vastgesteld, waarin is bepaald wat aan uw cliënt van de opbrengst toekomt. Dit bedrag is door mij op grond van een bevel tot betaling (…) uit de veilingopbrengst aan uw cliënte betaald.
Zoals ik u al meldde beëindig ik mijn notariële praktijk op 1 januari 2003. Voor vragen in deze zaak kunt u zich na deze datum richten tot mijn kantoorgenoot (…).
Op of rond 22 december 2002 heeft de notaris het restantbedrag aan [A.] en [B.] uitgekeerd.
4.11 Niet gesteld of gebleken is dat de notaris ná zijn brief van 12 december 2002 aan (de advocaat van) de Rabobank heeft medegedeeld dat hij tot betaling zou overgaan van het restantbedrag aan [A.] en [B.]. Partijen hebben wel, zoals de notaris ten pleidooie onbetwist heeft gesteld, in de periode daarvóór uitvoerig telefonisch overleg gevoerd over de bestemming van het restantbedrag doch niet gesteld of gebleken is dat in díe telefoongesprekken door de notaris is aangekondigd dat hij (op korte termijn) tot uitbetaling van het restantbedrag aan [A.] en [B.] zou overgaan.
De notaris wíst en kón weten op grond van het proces-verbaal van rangregeling van 22 december 2000 en de voornoemde brieven van mr. Nieuwenhuizen en op grond van het feit dat hij bij de executie als veilingnotaris en daarna bij de rangregeling was betrokken, dat de Rabobank nog een vordering had op [A.] en/of [B.] en/of [X] B.V., waarvoor de vijfde hypotheek tot zekerheid strekte, en óók dat de Rabobank haar vorderingsrecht niet prijs wilde geven ook al kon het beslag als opgeheven worden beschouwd. Onder díe omstandigheden en met díe wetenschap had de notaris niet zonder meer tot uitbetaling van het restantbedrag mogen overgaan zónder daarover contact op te nemen met de Rabobank. De notaris vervult in dezen, het zij herhaald, een lijdelijke rol. Het had derhalve op de weg van de notaris gelegen om met de Rabobank (c.q. met betrokken partijen) te overleggen over de bestemming c.q. verdeling van de restantopbrengst en in beginsel toestemming te verkrijgen alvorens hij tot uitbetaling – ongeacht aan wie – zou (willen) overgaan. Door dit in casu na te laten heeft de notaris, gelet op het in rechtsoverweging 4.6 uiteengezette kader, in strijd gehandeld met hetgeen een notaris, tevens bewaarder van de koopprijs van een executieverkoop, in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de Rabobank; hij is uit dien hoofde schadeplichtig. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 falen.
Het bewijsaanbod van de notaris wordt als niet ter zake dienend gepasseerd nu de feiten en het recht waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd niet tot een ander oordeel zullen kunnen leiden.
Eigen schuld Rabobank
4.12 De notaris heeft in eerste aanleg aangevoerd (CvA sub 31-31 en CvD sub 21-23) dat indien er al sprake zou zijn van een beroepsfout van de notaris, de schade geheel (of gedeeltelijk) is toe te rekenen aan de Rabobank omdat zij had aangegeven het beslag als opgeheven te beschouwen en daarmee dus haar rechten had prijsgegeven.
Dit beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro is naar het oordeel van het hof door de rechtbank ten onrechte niet besproken, zodat de daartegen gerichte grief 3 slaagt.
Het hof oordeelt hierover verder als volgt.
4.13 Zoals eigenlijk al te lezen is in rechtsoverweging 4.11 kan dit beroep op eigen schuld van de Rabobank niet slagen. Immers, de opheffing van het beslag door de Rabobank kan niet tot de conclusie leiden dat de notaris daarmee ontheven werd van zijn verplichting uit hoofde van zijn functie als (veiling)notaris, tevens bewaarder, om met betrokken partijen (hier: de Rabobank en [A.] en [B.]) te overleggen over de bestemming c.q. verdeling van het geld dat nog op zijn kwaliteitsrekening stond, vóórdat hij tot uitbetaling zou overgaan. Daarnaast kan uit de brief van de Rabobank van 10 december 2002 niet de conclusie getrokken worden dat zij haar vorderingsrecht heeft willen prijsgeven (door het opheffen van het beslag), nu uit de laatste zin van die brief zonneklaar blijkt dat zij juist daarop wél aanspraken maakt. Dat het (vijfde) hypotheekrecht door de executieverkoop (ex art. 3:271 lid 1 BW Pro) vervallen is – zoals de notaris in zijn brief van 12 december 2002 correct opmerkt – brengt natuurlijk niet mee dat de voorrang op de executieopbrengst en de onderliggende schuld aan de Rabobank “vervallen” is.
Alhoewel grief 3 slaagt, leidt dit vooralsnog – gelet op hetgeen hierna wordt overwogen – niet tot afwijzing van de vordering van de Rabobank.
De omvang van de schade
4.14 De notaris is met grief 4 opgekomen tegen de toekenning van de hoogte van het schadebedrag, namelijk tot het bedrag dat op zijn kwaliteitsrekening nog stond na uitvoering van de rangregeling. Daarmee staat ook de causaliteitsmaatstaf van art. 6:98 BW Pro ter discussie. De Rabobank heeft haar vordering op [A.] en/of [B.] en/of [X] B.V. niet nader onderbouwd met bescheiden, doch zij heeft verwezen naar de vorderingen die opgesomd staan in de processen-verbaal van rangregeling en gesteld dat haar vordering vele malen hoger was dan het bedrag dat nog op de kwaliteitsrekening stond.
4.15 Uit het proces-verbaal van rangregeling van 22 december 2000 volgt dat noch de Rabobank noch de Ontvanger tegenspraak hebben gedaan tegen de voorgenomen verdeling zoals door de rechter-commissaris was opgenomen in het proces-verbaal van 27 november 2000. Verder blijkt uit het proces-verbaal van 22 december 2000 dat het (vijfde) hypotheekrecht uit 1996 van de Rabobank niet is opgenomen ter verdeling c.q. batig is gerangschikt in de rangregeling. De vorderingen op grond van de hypotheekrechten uit 1994 zijn (in januari 2001) aan de Rabobank voldaan; de Ontvanger heeft medio juli 2002 een lager bedrag ontvangen dan het gereserveerde, opgenomen bedrag in de rangregeling. In de rangregeling is geen reservering gedaan in de zin van art. 490a Rv voor de mogelijkheid van een lagere vordering van de Ontvanger dan in de rangregeling staat opgenomen. Dit betekent dat in beginsel het restantbedrag dat op de kwaliteitsrekening van de notaris stond, aan geëxecuteerden toekwam.
4.16 De vraag is dan vervolgens of de Rabobank haar vorderingen volledig en met voorrang op geëxecuteerden zou hebben kunnen verhalen en zo ja, wat de hoogte van de vordering was ten tijde van de uitbetaling van het restantbedrag rond 22 december 2002.
Nu de notaris de omvang van de schade gemotiveerd heeft betwist, ligt het op de weg van de Rabobank om haar schade c.q. haar geldvordering die zij op de dag van uitbetaling had en (met voorrang) kon verhalen op [A.] en [B.], te onderbouwen.;
Het hof zal de Rabobank in de gelegenheid stellen om zich daarover bij akte nader uit te laten, waarna de notaris per antwoordakte kan reageren.
4.17 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 januari 2007 voor het indienen van een akte aan de zijde van de Rabobank, zoals nader aangegeven in rechtsoverweging 4.16;
- houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Dozy, Makkink en Sprenger en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2006.