Uitspraak
23 januari 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2005/418
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. H.A. Schenke,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [geïntimeerde sub 5],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 4 februari 2004 en 1 december 2004 die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen appellant in het principaal hoger beroep en geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerden in het principaal hoger beroep en appellanten in het incidenteel hoger beroep (hierna gezamenlijk te noemen [geïntimeerden], en geïntimeerde in het principaal hoger beroep onder 1: [geïntimeerde sub 1], onder 2: [geïntimeerde sub 2], onder 3: [geïntimeerde sub 3] en onder 4 en 5: [geïntimeerde sub 4 en sub 5]) als eisers; van het vonnis van 1 december 2004 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 28 februari 2005 [geïntimeerden] aangezegd van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 1 december 2004 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij beschikking van 6 september 2005 (met rekestnummer 592/05) heeft dit hof een verzoek van [appellant] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen.
2.3 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, en geconcludeerd, overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog integraal zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
2.4 [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, de grieven bestreden, hunnerzijds één incidentele grief aangevoerd tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd in het principaal hoger beroep dat het hof bij arrest, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellant] zal afwijzen, zo nodig met verbetering van gronden, alsmede [appellant] zal veroordelen in de kosten van (naar het hof begrijpt:) de procedure in hoger beroep, en in het incidenteel hoger beroep dat het hof bij arrest, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen voorzover daarin de schuld c.q. aansprakelijkheid van [appellant] is gematigd tot 50% van de geleden schade en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] (onder meer) de incidentele grief bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de vordering in incidenteel hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Op 13 december 2006 hebben partijen hun standpunten mondeling doen uiteenzetten ten overstaan van dit hof. [appellant] heeft een toelichting verstrekt aan de hand van een overgelegde schriftelijke notitie. Zijn procureur heeft eveneens gepleit. Voor [geïntimeerden] heeft mr. V. Kortenbach uit Den Haag het woord gevoerd mede aan de hand van een overgelegde pleitnotitie.
2.7 Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De motivering van de beslissing
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
3.1 Het gaat in dit geding - kort gezegd - om het volgende. [appellant] is de directeur van [appellant] Administratie- en Belastingadvieskantoor B.V. (hierna: [appellant] B.V.). [geïntimeerden] waren allen jarenlang klant van [appellant] B.V., die voor hen (in het bijzonder) de aangifte inkomstenbelasting verzorgde. [appellant] heeft [geïntimeerden] in 2001/2002, mede via een ten kantore van [appellant] B.V. door hem georganiseerde informatiebijeenkomst, gewezen op de mogelijkheid om gelden te beleggen door een investering in obligaties via mr. [A.] (hierna: [A.]), die een bekende was van [appellant]. Hierbij werden, ook in 2002, ‘samenwerkingsovereenkomsten’ (hierna ook: contracten) aangegaan, waarbij [geïntimeerde sub 1], respectievelijk [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4 en sub 5] als “stille maat” in een maatschap fungeerden, ter uitvoering waarvan zij geld overmaakten aan [A.] op een door deze bij een bank in België (BBL) aangehouden rekening. [geïntimeerde sub 1] heeft toen een bedrag ingelegd van € 136.135,-, [geïntimeerde sub 2] van € 25.000,-, [geïntimeerde sub 3] van € 47.500,- en [geïntimeerde sub 4 en sub 5] van € 120.000,-. De loop van de contracten was minimaal 12 maanden. In de contracten is bepaald dat indien de stille maat daarom schriftelijk verzoekt, na ommekomst van die termijn, de beherende maat het ingelegde bedrag terugbetaalt. De contracten houden tevens in dat de jaarlijkse vergoeding van rente minimaal 6% bedraagt alsmede dat er een netto winstdeling is van minimaal 12%. Op een gegeven moment bleven de betalingen uit die onder de overeenkomsten dienden plaats te vinden. In het voorjaar van 2003 is [A.] gearresteerd door de Belgische justitie op verdenking van grootschalige beleggingsfraude.
3.2 In het onderhavige geding hebben [geïntimeerden] bij wijze van schadevergoeding van [appellant] hun inleg vermeerderd met de wettelijke rente gevorderd. [geïntimeerde sub 1] legt daaraan primair ten grondslag de met [appellant] gesloten samenwerkingsovereenkomst, subsidiair een onrechtmatige daad (schending van artikel 82 lid 1 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992, artikel 7 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 of de zorgvuldigheidsnorm), en meer subsidiair een toerekenbare tekortkoming (beroepsfout). De anderen hebben hun vordering primair gebaseerd op de genoemde onrechtmatige daad en subsidiair op de genoemde toerekenbare tekortkoming.
3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door te handelen in strijd met artikel 82 Wtk Pro 1992, dat [appellant] bovendien jegens [geïntimeerde sub 1] in strijd heeft gehandeld met artikel 7 Wte Pro 1995 en ten overvloede heeft zij geoordeeld dat [appellant] ook onzorgvuldig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. De rechtbank heeft beslist dat [geïntimeerden] 50% eigen schuld hebben (op grond van de causale maatstaf), heeft de andere bezwaren van [appellant] tegen de hoogte van de schade en een beroep op rechterlijke matiging verworpen en de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen. De gevorderde wettelijke rente en de ingangsdata zijn, wegens niet-bestrijding, toegewezen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] wanprestatie heeft gepleegd in de met hem gesloten samenwerkingsovereenkomst en uit dien hoofde schadevergoeding verschuldigd is met dezelfde beperkingen als vermeld ten aanzien van de vorderingen tot schadevergoeding uit hoofde van een onrechtmatige daad.
In het principaal hoger beroep voorts:
3.4 Met de grieven I en II voert [appellant] aan dat de rechtbank meer feiten diende vast te stellen, althans meer of andere gevolgtrekkingen daaraan diende te verbinden. Het hof zal zonodig bij de behandeling van de grieven ingaan op de relevante onderdelen van die grieven.
3.5 De grieven III en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met die grieven komt [appellant] – kort gezegd en onder meer – op tegen de oordelen van de rechtbank dat [appellant] jegens [geïntimeerden] artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992, en jegens [geïntimeerde sub 1] artikel 7 Wte Pro 1995, heeft geschonden, dat die wettelijke bepalingen strekken tot bescherming tegen de door [geïntimeerden] geleden schade, en dat [appellant] afgezien daarvan onzorgvuldig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld.
3.6 [appellant] heeft gesteld (memorie van grieven, p. 5, eerste streepje, en p. 6 ‘Ad overweging 23:’), dat [geïntimeerden] hem in privé hebben aangesproken en niet (in privé) als bestuurder van [appellant] B.V., hetgeen [geïntimeerden] hebben erkend (memorie van antwoord, p. 3 onder 6.).
3.7 Het hof zal ten eerste ingaan op de vraag of [appellant] heeft gehandeld in strijd met het bemiddelingsverbod van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992.
3.8 In artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992, zoals luidende in 2001 en 2002 (en ook thans nog), is bepaald:
“Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.”
Niet in geschil is dat [appellant] niet beschikt over ontheffing van enig verbod uit die wetsbepaling, noch is gesteld of gebleken dat op de bemiddeling door [appellant] enige vrijstelling van dit verbod van toepassing is.
3.9 [appellant] heeft ten eerste betwist dat hij heeft bemiddeld in de zin van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992. In HR 28 september 1993, NJ 1993, 768 heeft de Hoge Raad ten aanzien van artikel 42 Wtk Pro 1978, de voorganger van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992, geoordeeld dat het opwekken van het publiek om met de geldlener zelf een overeenkomst van geldlening aan te gaan niet een ‘bemiddeling’ inhoudt. Onder ‘bemiddeling’ in de zin van de onderhavige wetsbepaling moet volgens de Hoge Raad “te dezen (…) worden verstaan het verrichten van activiteiten tot het tot stand brengen van overeenkomsten van geldleen op naam van een derde of van derden.” Naar het oordeel van het hof moet het begrip ‘bemiddelen’ ruim worden opgevat, in die zin dat daaronder mede wordt verstaan het aanbrengen van klanten bij de partij die gelden van het publiek aantrekt of ter beschikking krijgt. Deze bemiddeling behoeft niet te geschieden op grond van een tussen [appellant] en [geïntimeerden] gesloten (bemiddelings- of advies)overeenkomst en evenmin op grond van een tussen [appellant] en [A.] gesloten overeenkomst. Vgl. Hof Arnhem 10 december 2002, JOR 2003, 66. Evenmin is daarvoor vereist dat [appellant] een tegenprestatie heeft ontvangen.
3.10 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] [geïntimeerden] bij [A.] als klanten aangebracht en activiteiten verricht tot het tot stand brengen van overeenkomsten tussen [geïntimeerden] en [A.] inzake het door [A.] aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. [appellant] heeft erkend (memorie van grieven p. 7 ‘Ad overweging 24:’, eerste alinea, en p. 8 ‘Ad overweging 25:’, eerste alinea) dat hij [geïntimeerden] heeft geïnformeerd ten aanzien van de belegging bij [A.], dat [appellant] de contacten van [geïntimeerden] met [A.] feitelijk tot stand heeft gebracht en dat hij die beleggingen deels heeft begeleid, waartoe behoort dat de contracten via [appellant] aan [geïntimeerden] zijn verzonden. [appellant] heeft, naar hij in ieder geval heeft erkend (proces-verbaal van comparitie), acht personen de weg gewezen naar [A.].
3.11 Het hof wijst ten aanzien van [geïntimeerden] specifiek op de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd.
3.12 Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] staat vast dat [appellant] [geïntimeerde sub 1] heeft gewezen op de mogelijkheid om gelden bij [A.] te doen beleggen en dat [appellant] [geïntimeerde sub 1] met [A.] in contact heeft gebracht. Verder staat vast dat [appellant] met [geïntimeerde sub 1] naar het kantoor van [A.] in Antwerpen is gereden en aldaar een bespreking tussen [A.] en [geïntimeerde sub 1] heeft bijgewoond alsmede betrokken was bij de opening van een bankrekening bij de BBL in België door [geïntimeerde sub 1] waarop deze gelden zou storten ten behoeve van de belegging door [A.]. [geïntimeerde sub 1] heeft voorts met [appellant] een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] als ‘beherende maat’ staat vermeld, welke overeenkomst door [appellant] is getekend en later door [A.] voor akkoord is getekend. De inhoud van het contract met [geïntimeerde sub 1] is vergelijkbaar met die van de andere geïntimeerden. Zo houden alle contracten in dat de inleg (telkens) na een jaar kan worden opgevraagd. De stelling van [appellant], dat hij eigenlijk niet heeft willen tekenen, is niet relevant; [appellant] beroept zich in hoger beroep in ieder geval niet op de rechtsgevolgen van nietigheid of vernietigbaarheid.
3.13 Ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] staat vast dat [appellant] de belegging bij [A.] bij hem onder de aandacht heeft gebracht, dat [appellant] [geïntimeerde sub 2] met [A.] in contact heeft gebracht, dat het om hetzelfde contract gaan als met andere procespartijen en dat [appellant] achter het contract met [geïntimeerde sub 2] heeft aangebeld (verklaring [appellant] bij comparitie van partijen). [geïntimeerde sub 2] heeft aangevoerd (proces-verbaal van comparitie van partijen), dat [appellant] “alles regelde”, hetgeen door [appellant] niet is betwist.
3.14 Ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4 en sub 5] staat vast dat [appellant] de belegging bij [A.] onder de aandacht heeft gebracht, dat [appellant] [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4 en sub 5] met [A.] in contact heeft gebracht, dat [appellant] de contracten van [A.] aan hen heeft doen toekomen per post (zie de brieven van [appellant] aan [geïntimeerde sub 3] van 24 oktober 2002 en 6 november 2002, producties 14 en 15 bij akte indiening producties, en van [appellant] aan [geïntimeerde sub 5] van 6 november 2002, productie 16 bij de zojuist genoemde akte; [appellant] heeft niet gesteld dat de laatstgenoemde brief enkel bedoeld was gericht te zijn aan [geïntimeerde sub 5] en niet aan [geïntimeerde sub 4 en sub 5]) en de door hen getekende contracten kennelijk heeft doorgeleid aan [A.].
3.15 [appellant] heeft in zijn schriftelijke pleitnota in hoger beroep verklaard dat op het moment dat bleek dat [A.] niet meer aan zijn verplichtingen voldeed, veelvuldig door [appellant], kennelijk mede ten behoeve van [geïntimeerden], is geprobeerd daar wat aan te doen, hetgeen aanvankelijk enigszins is gelukt.
[appellant] heeft eveneens ten behoeve van [geïntimeerden] brieven gedateerd 29 april 2003 gericht aan de politie van Antwerpen, de Commissie voor bank- en financiewezen in België en de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen (productie 1 bij conclusie van antwoord) waarin hij [geïntimeerden] aanduidt als “cliënten.” Hij heeft in zijn pleitnota in hoger beroep vermeld dat hij de genoemde instanties heeft “laten weten dat er gedupeerden waren in mijn kring.”
[appellant] is eveneens één van de ondertekenaars van een brief aan [B.] van JP Morgan Global Investment Trust van 10 februari 2003 (productie 24 bij akte indiening producties), waar [A.] de gelden van [geïntimeerden] zou gaan beleggen, waarin staat:
“During the last year we have brought a number of clients for small investments to JP Morgan Global Investment Trust Service Section Benelux office in the [adres], 2000 Antwerpen [het kantooradres van [A.], hof].”
Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij contact heeft gezocht met JP Morgan Global Investment Trust, om te bezien in hoeverre hij de gelden van [geïntimeerden] zou kunnen veiligstellen, omdat [A.] die gelden niet, zoals de bedoeling was, via JP Morgan Global Investment Trust had geïnvesteerd. [appellant] heeft genoemde acties ondernomen, zoals hij zelf zegt, namens zijn ‘cliënten’, dan wel ‘gedupeerden in zijn kring’, en niet namens zijn ‘mede-slachtoffers’. De inspanningen die [appellant] ten behoeve van [geïntimeerden] heeft verricht om hun bij [A.] belegde gelden veilig te stellen, gaan de werkzaamheden te buiten van iemand die enkel een beleggingstip in de privésfeer heeft verstrekt, maar duiden op een rol van [appellant] als betrokken bemiddelaar.
3.16 Het hof merkt op dat [appellant] ook [C.], een andere klant van [appellant], in contact heeft gebracht met [A.], dat [appellant] met deze [C.] op het kantoor van [A.] is geweest om het concept-contract te bespreken en dat [appellant] met hem in België is geweest om een bankrekening bij de BBL te openen (proces-verbaal van verhoor door de FIOD-ECD van 17 juni 2003, productie 21 bij akte indiening producties). Hierin is hetzelfde patroon te herkennen als bij [geïntimeerde sub 1], hetgeen duidt op stelselmatige bemiddelingsactiviteiten van [appellant] en niet van het verschaffen van een enkele beleggingstip.
3.17 Aan het oordeel dat [appellant] voor [geïntimeerden] heeft bemiddeld, doet niet af dat [geïntimeerden] [appellant] hebben benaderd met de vraag hoe hun (vrije) kapitaal te beleggen, dat [appellant] de persoon en de beleggingswijze van [A.] is nagegaan en in orde heeft bevonden, dat [A.] de beherende maat was en de beleggingsdeskundige en dat [geïntimeerden] ruim de gelegenheid hebben gehad het contract door te nemen alvorens dit aan te gaan. Aan het vorenstaande doet ook niet af dat [appellant], zoals hij stelt, geen belang had bij de transacties tussen [A.] en [geïntimeerden] en bij zijn bemiddeling niet bedrijfsmatig optrad, omdat dit geen wettelijke vereisten zijn, terwijl niet ter zake doet of [appellant] zelf financieel nadeel van transacties met [A.] heeft geleden. Het hof gaat daarom voorbij aan het aan grief III verbonden bewijsaanbod van [appellant].
3.18 [appellant] heeft voorts betwist dat hij heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig aantrekken of ter beschikking krijgen van opvorderbare gelden.
3.19 Het hof stelt voorop dat het standpunt van [appellant] onjuist is, waar hij stelt dat voor het van toepassing zijn van het bemiddelingsverbod is vereist dat hij bedrijfsmatig heeft bemiddeld. Het begrip ‘bedrijfsmatig’ heeft blijkens de zinsopbouw van art. 82 lid 1 Wtk Pro 1992 geen betrekking op het bemiddelen, maar op het aantrekken van opvorderbare gelden (“bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van (…) opvorderbare gelden.”). In de MvA II (kamerstukken II, 1974-1975, 11068, nr. 5, p. 4) op artikel 42 Wtk Pro 1978, de voorloper van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992, staat:
“In het gewijzigde artikel 42 nieuw Pro is daarom als sluitstuk van het vergunningenstelsel een verbod opgenomen, om (…) te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden (…) door niet onder bedrijfseconomisch toezicht staande instellingen.”
Uit deze passage blijkt eveneens dat het adjectief ‘bedrijfsmatig’ niet ziet op het bemiddelen, maar op het aantrekken van gelden. De aard van bemiddelingsactiviteiten zal overigens in de regel met zich brengen dat er sprake is van bedrijfsmatige activiteiten.
3.20 Uit de feiten als vermeld onder 3.10 tot en met 3.16 leidt het hof ten overvloede af dat [appellant] bedrijfsmatig heeft bemiddeld, mede gelet op de aard van de activiteiten en het aantal personen dat hij in contact heeft gebracht met [A.] om dezelfde belegging te doen. De genoemde activiteiten zijn door hun aard en omvang niet te beschouwen als een enkel beleggingstip in de vriendensfeer, zoals [appellant] betoogt.
3.21 Dat [A.] bedrijfsmatig heeft gehandeld bij het aantrekken van gelden van [geïntimeerden] wordt niet betwist en is reeds aannemelijk door het aantal van de onderhavige transacties, de daarmee gemoeide bedragen en de daarvoor opgestelde (vrijwel) gelijkluidende contracten. Immers, onder ‘bedrijfsmatig’ in de zin van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992 moet in ieder geval worden begrepen het geregeld en stelselmatig verrichten van activiteiten (HR 27 maart 2001, JOR 2001, 98, rov. 2.6).
3.22 [appellant] heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerden] niet tot het publiek behoren in de zin van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992.
3.23 Het gaat er daarbij om of [geïntimeerden], van wie [A.] door bemiddeling van [appellant], opvorderbare gelden aantrok of ter beschikking kreeg, tot het publiek als bedoeld in artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992 zijn te rekenen. Volgens [appellant] is dat niet het geval omdat zij tot een “besloten kring” behoorden, de klantenkring van [appellant]. Op zich is de omstandigheid dat [geïntimeerden] tot de klantenkring van [appellant] behoorden onvoldoende om te leiden tot het oordeel dat deze niet-professionele beleggers tot een besloten kring behoorden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerden] in enige gezamenlijke verhouding tot [A.] stonden, waardoor zij als besloten kring kunnen worden aangemerkt.
3.24 Artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992 beoogt het publiek te beschermen tegen de in dat artikellid genoemde gedragingen, omdat door die gedragingen, bij onvoldoende waarborgen voor een behoorlijk toezicht, belangen van het publiek worden bedreigd. Het in artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992 gegeven verbod strekt ter bescherming van (in het bijzonder) kleine crediteuren (HR 27 maart 2001, JOR 2001, 98 onder 2.5). Deze particulieren worden, anders dan professionele marktpartijen, niet in staat geacht zelf voldoende in staat te zijn de financiële soliditeit van de instelling waaraan zij hun gelden toevertrouwen te beoordelen (HR 18 april 2006, NJ 2006, 277 onder 3.6). Schending van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992 strekt onmiskenbaar (mede) ter bescherming van hun financiële belangen.
3.25 [appellant] heeft verder betwist dat er sprake was van het aantrekken of ter beschikking krijgen van opvorderbare gelden.
3.26 Er is sprake van ‘opvorderbare gelden’ indien ten aanzien van de ingelegde gelden een terugbetalingsverplichting bestaat die [A.] beschouwde als een jegens de beleggers aangegane schuld (HR 29 juni 1999, JOR 1999, 150 onder 4.5 juncto 4.4). De contracten met [geïntimeerden] hielden (onder meer) een terugbetalingsverplichting van de inleg in. Doordat [appellant] zelf met [geïntimeerde sub 1] een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten, wist hij dat of moets hij daarmee bekend zijn.
3.27 [A.] heeft de gelden van [geïntimeerden] ter beschikking gekregen op een aan hem toebehorende bankrekening.
3.28 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden geconcludeerd dat [appellant] jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad bestaande uit schending van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992. Andere grondslagen voor aansprakelijkheid van [appellant] behoeven geen bespreking meer. Voor het overige heeft [appellant] niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel kan leiden, zodat aan zijn bewijsaanbiedingen voorbijgegaan moet worden. Hierop stuiten de grieven van [appellant] af.
3.29 Voor alle volledigheid merkt het hof nog op dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de omvang van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding.
In het incidenteel hoger beroep voorts:
3.30 Met hun grief in het incidenteel hoger beroep richten [geïntimeerden] zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat [geïntimeerden] 50% eigen schuld (op basis van een causale verdeling) aan de gevorderde schade hebben. Zij bepleiten, mede blijkens het pleidooi aan hun zijde in hoger beroep, met een kennelijk beroep op de billijkheidscorrectie een lager percentage eigen schuld, omdat [appellant] een ernstiger verwijt treft.
3.31 Het hof stelt in het kader van de beoordeling van de eigen schuld van [geïntimeerden] voorop dat hun schade heeft kunnen ontstaan doordat [appellant] het bemiddelingsverbod van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992 heeft overtreden. Het hof is eveneens van oordeel dat de schade van [geïntimeerden] heeft kunnen ontstaan, omdat [geïntimeerden], naar de rechtbank heeft vastgesteld (onder 31) welk oordeel [geïntimeerden] niet hebben bestreden, willens en wetens geld hebben overgemaakt naar een ten name van de persoon [A.] staande bankrekening, terwijl zij door de BBL bank zijn gewaarschuwd dat zij aldus hun geld zouden overmaken naar een privé-persoon. Indien [appellant], zoals [geïntimeerden] stellen, hen zou hebben gerustgesteld, doet dit niet af aan de duidelijke waarschuwing van de bank en daarmee de wetenschap van [geïntimeerden] dat geld wordt overgemaakt naar een ten name van een (natuurlijke) persoon staande bankrekening. Het hof is van oordeel dat aldus de schade van [geïntimeerden] in even grote mate (causaal) is toe te rekenen aan de gedragingen van [appellant] als aan die van [geïntimeerden], zodat ingevolge de primaire causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW Pro [geïntimeerden] in beginsel 50% van hun schade vergoed krijgen.
3.32 [geïntimeerden] doen een beroep op de eveneens in artikel 6:101 lid 1 BW Pro besloten liggende billijkheidscorrectie, omdat [appellant] een ernstiger verwijt treft omdat hij hun financieel adviseur was, dat hij heeft medegedeeld de constructie vooraf te hebben onderzocht en goedbevonden, dat hij heeft gezegd dat het “honderd procent safe” was en dat hij zelf had belegd in de constructie, zodat zij door [appellant] zijn misleid of opgelicht, althans met een valse voorstelling van zaken zijn overgehaald.
3.33 Het hof overweegt te dien aanzien, dat de strekking van het bemiddelingsverbod als neergelegd in art. 82 lid 1 Wtk Pro 1992 is te voorkomen dat – voor zover thans van belang - particuliere beleggers ertoe gebracht worden hun geld toe vertrouwen aan een persoon of instelling waarvan zij niet voldoende in staat zijn om de financiële soliditeit te beoordelen. In het onderhavige geval heeft dat risico (financieel onvermogen van [A.]) zich verwezenlijkt. Naar het oordeel van het hof brengt de strekking van die overtreden norm met zich dat [appellant] een ernstiger verwijt treft dan [geïntimeerden] ten aanzien van het ontstaan van de schade.
3.34 Het hof merkt nog op dat het zojuist vermelde verwijt aan de zijde van [appellant] niet wordt tenietgedaan door de enkele bekendheid van [geïntimeerden] met beleggen in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s; daarmee is nog geen sprake van een relevante deskundigheid aan de zijde van [geïntimeerden] (zie onder meer HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 onder 3.6.4). Daarom is niet relevant dat [geïntimeerden] goed opgeleide mensen zijn. Evenmin is relevant dat een (risicoloze) belegging met een rendement van 15-18% per jaar te mooi is om waar te zijn. De contracten houden bovendien slechts een jaarlijkse rentevergoeding van 6% plus winstdeling in, voor welke laatste uitkering in beginsel is vereist dat winst is gemaakt. [appellant] treft hier een (ernstiger) verwijt en niet [geïntimeerden], omdat [appellant] door overtreding van het bemiddelingsverbod [geïntimeerden] in de positie heeft gebracht om te dien aanzien een keuze te maken. Ten slotte is niet relevant dat het een nieuwe beleggingsconstructie betrof; [appellant] had te dien aanzien niet mogen bemiddelen.
3.35 Het hof overweegt voorts dat [geïntimeerden] jarenlang klanten van [appellant] waren, waarbij [appellant] hen bijstond in fiscale zaken, waardoor een vertrouwensrelatie ontstaat en dergelijke klanten groot gewicht zullen toekennen aan de financiële adviezen van een hen bekende deskundige als [appellant]. Dit had voor [appellant] een reden te meer moeten zijn om het onderhavige bemiddelingsverbod in acht te nemen.
3.36 [appellant] heeft betwist dat hij heeft gezegd dat de constructie “honderd procent safe” was. [geïntimeerden] hebben geen bewijs aangeboden van die stelling, zodat reeds om die reden niet van de juistheid van die stelling kan worden uitgegaan.
3.37 Het hof memoreert in dit verband verder dat [geïntimeerden] geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank (onder 31), dat niet is komen vast te staan dat [appellant] wist dat [A.] het geld zou verduisteren en dat evenmin aannemelijk is geworden dat [appellant] een deel van het geld heeft ontvangen. Evenmin is relevant dat ook [appellant] mogelijk door [A.] is bedrogen.
3.38 De ernst van de wederzijds gemaakte fouten afwegend, is het hof van oordeel dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van [appellant] voor 75% in stand blijft. De incidentele grief treft in zoverre doel.
4 Slotsom
4.1 De grieven in het principaal hoger beroep van [appellant] falen. [appellant] zal als de in dit hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan.
4.2 De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis moet in zoverre worden vernietigd. [appellant] moet ook de kosten daarvan dragen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 1 december 2004;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde sub 1] te betalen een bedrag van € 102.101,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde sub 2] te betalen een bedrag van € 18.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde sub 3] te betalen een bedrag van € 35.625,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde sub 4 en sub 5] te betalen een bedrag van € 90.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, waaronder begrepen de beslagkosten, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 4.196,67 aan verschotten en € 4.900,- voor salaris;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.100,- aan verschotten en € 9.879,- voor salaris in het principaal hoger beroep en € 4.895,- voor salaris in het incidenteel hoger beroep;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
- verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Tjittes en Sprenger en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2007.