Uitspraak
30 januari 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2006/170
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIANT EUROPE B.V.,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
procureur: mr. P.M. Wilmink.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 16 november 2005 dat de rechtbank te Zwolle-Lelystad tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Giant) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1. [appellant] heeft bij exploot van 31 januari 2006 aangezegd van het vonnis van 16 november 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Giant voor dit hof.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de door [appellant] ingestelde vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Giant in de kosten van beide instanties.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft Giant de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans de vorderingen van [appellant] integraal af zal wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de procedure in hoger beroep, met bepaling dat [appellant] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf acht dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest.
2.4. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1 feiten vastgesteld. [appellant] heeft daartegen (in de memorie van grieven, punt 17) aangevoerd, dat de rechtbank de datum waarop [appellant] de rechtsopvolger is geworden van [A] B.V. ten onrechte op 1 juni 2000 heeft vastgesteld. [appellant] heeft gesteld en Giant heeft niet betwist dat die datum 2 oktober 2000 dient te zijn. Behoudens deze correctie zal het hof verder van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. [A] B.V. en [B] B.V. (verder te noemen: [B] B.V.) hebben op 26 mei 2000 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen te Zwolle aan de [adres]. In die huurovereenkomst is in artikel 7.2. een borgstelling opgenomen, waarin Giant zich jegens de verhuurder borg stelt “voor huurder ter zake van al hetgeen huurder uit hoofde van de onderhavige huurovereenkomst aan huurpenningen verschuldigd is/wordt”. [appellant] is per 2 oktober 2000 de rechtsopvolger van [A] B.V.. Bij overeenkomst van 19 september 2001 zijn per 1 mei 2001 de activa van [B] B.V. verkocht aan Cycle Land B.V.. [B] B.V. is op 8 november 2002 ontbonden. [appellant] stelt dat [B] B.V. tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst en vordert primair betaling van Giant, in haar hoedanigheid van borg, van de door hem, [appellant], gederfde huurpenningen.
4.2. De rechtbank heeft bij haar oordeel vooropgesteld dat de borgtocht een afhankelijk recht en een nevenrecht is dat met de hoofdverbintenis mee overgaat op de verkrijger. Het hof stelt voorop dat de rechtbank naar zijn oordeel met juistheid heeft beslist dat de borgtocht is overgegaan naar [appellant] en dat derhalve artikel 7:226 lid 3 BW niet aan deze overgang in de weg staat. Het hof verenigt zich met dat oordeel en de daarvoor gegeven gronden. Tot het oordeel dat artikel 7:226 lid 3 BW niet aan deze overgang in de weg staat is te meer aanleiding nu in de parlementaire geschiedenis van artikel 7:226 BW (zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 27-35), is vermeld: “(...) of een voor de huurbetaling verleende borgtocht mee over gaat. Een dergelijke overgang vloeit reeds voort uit artikel 6:142 BW, nu het hier om een nevenrecht ten opzichte van het overgegane recht op huurbetaling gaat. Dat wil niet zeggen dat de borgtocht ook overgaat, wanneer zij slechts is verleend aan de verhuurder persoonlijk. De aard van een dergelijke borgtocht brengt mee dat zij tenietgaat, wanneer de oorspronkelijke verhuurder volledig is voldaan. Is dat het geval, dan komt men aan de toepassing van art. 6:142 niet toe, omdat de borgtocht reeds heeft opgehouden te bestaan.” Uit de voorgaande passage vloeit voort dat artikel 7:226 lid 3 BW niet aan de overgang van de borgtocht in de weg staat, nu de borgtocht op grond van artikel 6:142 BW als nevenrecht mee over is gegaan op [appellant].
4.3. De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat er sprake is was van indeplaatsstelling in de zin van artikel 3:307 BW, nu [appellant], naar het oordeel van de rechtbank, stilzwijgend met de indeplaatsstelling heeft ingestemd. De vraag of [appellant] (stilzwijgend) zijn medewerking heeft verleend aan de indeplaatsstelling (als vorm van contractsoverneming) beoordeelt het hof als volgt. Op zichzelf acht het hof juist, zoals Giant betoogt, dat de instemming van [appellant] met de indeplaatsstelling niet behoeft te worden gegeven in de vorm van een uitdrukkelijke verklaring doch dat deze ook in een stilzwijgen besloten kan liggen. Het hof is echter van oordeel dat, gelet op het feit dat door een indeplaatsstelling de borgtocht komt te vervallen, niet te snel mag worden aangenomen dat [appellant] stilzwijgend met de indeplaatsstelling heeft ingestemd en dat daarvoor vast dient komen te staan dat het [appellant] bekend was dan wel bekend had moeten zijn dat Cycle Land de bedrijfsruimte in plaats van [B] B.V. was gaan huren.
4.4. Giant heeft gesteld dat de bekendheid van [appellant] met de huurderswisseling blijkt uit het feit dat [appellant] betalingsafspraken heeft gemaakt en sommatiebrieven heeft gericht aan Bike Totaal Zwolle. Giant stelt dat Bike Totaal Zwolle een handelsnaam was van Cycle Land. Alhoewel dit laatste niet betwist is door [appellant], staat naar het oordeel van het hof niet vast dat [appellant] wist dat Bike Totaal Zwolle een handelsnaam was van Cycle Land. Het hof acht het juist aannemelijk dat [appellant] er steeds van uitging dat Bike Totaal Zwolle een handelsnaam was van [B] B.V. Het hof leidt dit onder meer af uit het feit dat [B] B.V. de wederpartij van [appellant] bij de huurovereenkomst is (en niet Cycle Land) en dat bij [appellant] de indruk is gewekt dat Bike Totaal Zwolle naast The Bike Company een handelsnaam is van [B] B.V. Dit laatste kan worden afgeleid uit de verklaring van mevrouw [C.] gericht aan mr. Van Rappard (productie 3 bij memorie van grieven) en de verklaringen van [D.] d.d. 25 februari 2005 (productie 2 bij conclusie van repliek) en 27 februari 2006 (productie 1 bij memorie van grieven), in onderlinge samenhang bezien. Mevrouw [C.] heeft verklaard dat “[D.] op een moment heeft verzocht op de factuur de naam Bike Totaal te veranderen in de nieuwe handelsnaam Bike Totaal Zwolle”. Zij merkt daarbij nog op: “Nadrukkelijk meld ik u dat ik vanuit mijn rol als secretaresse of ervaring als juriste, tijdens mijn vele contacten met Bike Totaal, nooit het vermoeden heb gekregen dat er sprake zou zijn van een nieuw bedrijf”. [D.] verklaart met zoveel worden: “Hierbij bericht ik, in aanvulling op mijn eerdere verklaring, dat ik u na ons gesprek in Breukelen nog mondeling nog schriftelijk op de hoogte heb gesteld dat er indertijd een huurders wisseling heeft plaatsgevonden.”.
Nu het bovendien een feit van algemene bekendheid is dat bedrijven meerdere handelsnamen kunnen voeren, had [appellant] naar het oordeel van het hof uit het feit dat de facturen op naam van Bike Totaal Zwolle gezet dienden te worden, niet behoeven af te leiden dat er sprake was van een huurderswisseling. In dit geval had [appellant] naar het oordeel van het hof bovendien des te meer aanleiding om aan te nemen dat Bike Totaal Zwolle en [B] B.V. hetzelfde bedrijf waren, nu [appellant] onweersproken heeft aangevoerd dat de contactpersoon van [appellant] ten aanzien van het gehuurde steeds dezelfde [D.] (verder te noemen: [D.]) was.
4.5. Aan dit oordeel doet niet af dat, zoals Giant aanvoert, de verklaring van [D.] d.d. 27 februari 2006 niet overeenstemt met hetgeen de partijen bij de overeenkomst tot verkoop van activa in artikel 1.1. hebben verklaard. In de eerste plaats is de overeenkomst niet door [appellant] ondertekend, noch kan uit haar bewoordingen worden afgeleid dat [appellant] bij het opstellen was betrokken of daadwerkelijk toestemming heeft gegeven. Bovendien is de verklaring van [D.] d.d. 27 februari 2006 op dit specifieke punt concreter dan de in artikel 1.1. van de overeenkomst tot verkoop van activa opgenomen verklaring. In de verklaring d.d. 27 februari 2006 is immers concreet aangegeven wat [D.] al dan niet aan [appellant] en diens medewerkster heeft medegedeeld, terwijl in artikel 1.1. van de voornoemde overeenkomst niet is aangegeven wat concreet gezegd is en tegen welke persoon. Daarnaast staat naar het oordeel van het hof vast dat [D.] zijn verklaring op 27 februari 2006 welbewust heeft afgelegd, nu zijn verklaring is toegespitst op de vraag of hij [appellant] op de hoogte heeft gesteld van de huurderswisseling. De in het voornoemde artikel 1.1. opgenomen verklaring is daarentegen niet toegespitst op dit punt, nu deze verklaring opgenomen is in een overeenkomst die in de kern beschouwd geen betrekking had op de vraag of [appellant] had ingestemd met indeplaatsstelling, maar betrekking had op de verkoop van de activa van [B] B.V.. Dit laat naar het oordeel van het hof de mogelijkheid open dat [D.] de passage betreffende instemming van de verhuurder over het hoofd heeft gezien.
4.6. Voor zover Giant nog heeft willen betogen dat [appellant] met de huurderwisseling bekend had moeten zijn, omdat met ingang van 1 mei 2001 een andere bedrijfsnaam op de gevel van het gehuurde is aangebracht, te weten Bike Totaal Zwolle, verwerpt het hof deze stelling op de navolgende gronden. Voor zover al juist zou zijn dat op de luifel van het gehuurde de naam ‘Bike Totaal Zwolle’ zou zijn aangebracht en [appellant] dit wist (hetgeen [appellant] betwist), betekent dit nog niet dat [appellant] had moeten begrijpen dat sprake was van een huurderswisseling. Het hof heeft hiervoor immers overwogen dat aannemelijk is dat [appellant] deze naam als een nieuwe handelsnaam van [B] B.V. beschouwde. Daar komt bij dat Giant zelf heeft aangevoerd dat er geen wijziging heeft plaatsgevonden in de feitelijke exploitatie van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, hetgeen voor het hof te meer aanleiding geeft om te oordelen dat [appellant] er niet op bedacht had hoeven te zijn dat er een huurderswisseling had plaatsgevonden.
4.7. De bekendheid van [appellant] met de beoogde huurderswisseling kan naar het oordeel van het hof evenmin worden afgeleid uit het feit dat [appellant] brieven heeft gericht aan het administratiekantoor van Cycle Land en dat [appellant] huurbetalingen van Cycle Land heeft geaccepteerd.
Op zich staat naar het oordeel van het hof - bij gebreke van voldoende betwisting door [appellant] - wel vast, dat [appellant] huurpenningen van Cycle Land heeft geaccepteerd. Voorts kan, naar het oordeel van het hof, uit hetgeen [appellant] in zijn conclusie van repliek onder 15 heeft aangevoerd, worden afgeleid dat [appellant] wist dat Cycle Land een andere entiteit was dan [B] B.V. en Bike Totaal Zwolle. Dit volgt uit de bewoordingen: “Was [B] niet tekort geschoten in haar betalingsverplichtingen dan had [appellant] zich niet tot Bike Totaal Zwolle – waarvan [appellant] zoals gezegd (sub 8 CvR) dacht dat het een handelsnaam van [B] betrof - en Cycle Land behoeven te wenden [onderstreping hof]”. Hier staat echter tegenover dat in de brieven van 13 mei 2004 en 19 augustus 2004 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding), opgesteld door de medewerkster van [appellant] en gericht aan het administratiekantoor van Cycle Land, wordt verwezen naar “de heer [D.]” respectievelijk “de schuld van dhr. [D.]”. Hieruit leidt het hof af, dat [appellant], ondanks de bekendheid met Cycle Land, er kennelijk van uitging dat zijn schuldenaar bij de huurovereenkomst steeds het bedrijf van [D.] was. Nu [D.] contactpersoon van [appellant] bij [B] B.V. was, kan uit het feit dat [appellant] betalingen heeft geaccepteerd van Cycle Land en brieven heeft gestuurd aan het administratiekantoor van Cycle Land niet worden geconcludeerd dat [appellant] wist dat Cycle Land [B] B.V. als beoogd huurder had vervangen en dat hij Cycle Land als huurder had geaccepteerd. Daar komt bij - zoals [appellant] heeft aangevoerd - dat uit de twee brieven van [appellant], gericht aan het administratiekantoor van Cycle Land, kan worden afgeleid dat [appellant] deze brieven eerst in reactie op een daaraan voorafgaand faxbericht van mevrouw [E.] van 11 mei 2004 heeft gestuurd en derhalve niet op eigen initiatief, nu in beide brieven wordt gerefereerd aan deze fax. Het ligt dan meer voor de hand dat de brieven naar het adres van mevrouw [E.] zijn verzonden.
4.8. Evenmin verbindt het hof, anders dan de rechtbank, aan het uitblijven van een reactie van [appellant] op de brief van [D.] van 20 augustus 2004 en de brief van de curator van 8 oktober 2004 de conclusie dat [appellant] stilzwijgend met de indeplaatsstelling heeft ingestemd.
Niet in geschil tussen partijen is dat op 20 augustus 2004 reeds geruime tijd sprake was van (oplopende) betalingsachterstanden en dat zowel Giant als [appellant] in ieder geval in de maand daaraan voorafgaand, geen heil meer zagen in overleg met de huurder en aanstuurden op een ontruiming van het gehuurde. (Het hof leidt dit af uit hetgeen [appellant] aanvoert in zijn conclusie van repliek punt 24 en hetgeen Giant aanvoert in haar conclusie van dupliek punt 44 en 45). Het uitblijven van een reactie van [appellant] op voornoemde brieven kan, in dat licht bezien, weliswaar worden beschouwd als een instemming van [appellant] met de ontruiming, doch betekent, naar het oordeel van het hof, nog niet dat [appellant] alsnog heeft ingestemd met de indeplaatsstelling. Zelfs indien [appellant] met de brief van 20 augustus 2004 of die van 8 oktober 2004 op de hoogte zou zijn geraakt van de huurderswisseling, had van [appellant] op dat moment niet zonder meer verwacht hoeven worden dat hij zich zou verzetten tegen het feit dat, achteraf beschouwd, de huurder feitelijk een andere is geweest, nu door de ontruiming aan de huur op korte termijn feitelijk een einde zou komen.
4.9. Voor zover Giant nog aanvoert dat de bekendheid met de huurderswisseling uit de schriftelijke verklaring van [F.] (productie 12 bij conclusie van dupliek) kan worden afgeleid, slaagt dit naar het oordeel van het hof niet. [F.] heeft voor zover hier relevant het volgende verklaard:
“Hierbij verklaar ik dat in of omstreeks september 2003 met de heer [D.] een gesprek gevoerd heb met de heer [appellant]. In het gesprek is uitgebreid de slechte financiële gang van zaken van de fietsenzaak (Cycle Land / Bike Totaal Zwolle) te Zwolle van de heer [D.] ter sprake gekomen en is er een verzoek gedaan aan de heer [appellant] om de huursom van het betreffende pand te willen herzien (=lees: verlagen) (...) De heer [appellant] heeft tijdens dit gesprek aangegeven begrip te hebben voor de ontstane situatie en zich bereid verklaard de huur te willen herzien.(...)”
Uit deze bewoordingen blijkt niet duidelijk of expliciet gesproken is over Cycle Land of Bike Totaal Zwolle. Evenmin blijkt – indien uit deze verklaring wel afgeleid moet worden dat gesproken is over Cycle Land of Bike Totaal Zwolle – dat [appellant] bij die gelegenheid op de hoogte is gesteld dan wel uit het besprokene had dienen af te leiden dat Cycle Land de onderneming van [B] B.V. had overgenomen en voortgezet.
4.10. Het hof is al met al van oordeel dat op grond van de door Giant naar voren gebrachte argumenten niet vast is komen te staan dat [appellant] bekend was dan wel had moeten zijn met de feitelijke vervanging van [B] B.V. door Cycle Land als huurder.
4.11. Het hof merkt in dat verband nog op dat gesteld noch gebleken is dat Giant zelf, in reactie op de kopieën van sommaties d.d. 23 februari 2004 en 7 maart 2004 in verband met de huurachterstand van [B] B.V., heeft aangegeven dat de borgtocht zou zijn vervallen ten gevolge van een indeplaatstelling, terwijl Giant wel heeft erkend dat zij vanaf 23 februari 2004 deze kopieën heeft ontvangen. Giant heeft vanaf eind mei 2004 bij [appellant] zelfs nog aangedrongen op het ondernemen van stappen tegen Bike Totaal Zwolle, teneinde het verder oplopen van eventuele huurachterstanden te voorkomen. Dit stelt zij in haar conclusie van antwoord, onderdeel 21. Hieruit kan, naar het voorlopig oordeel van het hof, worden afgeleid dat ook Giant er op dat moment kennelijk nog van uitging dat [appellant] haar, Giant, uit hoofde van de borgtocht kon aanspreken, althans kan hieruit worden afgeleid dat zij deze indruk bij [appellant] heeft gewekt. [appellant] had derhalve naar het oordeel van het hof ook op deze grond niet hoeven vermoeden dat er sprake was (geweest) van een beoogde huurderswisseling.
4.12. Nu niet is vast komen te staan dat [appellant] bekend was dan wel had moeten zijn met de huurderswisseling, kan naar het oordeel van het hof bezwaarlijk aangenomen worden dat [appellant] stilzwijgend heeft ingestemd met indeplaatstelling dan wel dat Giant aan de handelswijze van [appellant] de betekenis van een stilzwijgende instemming heeft mogen toekennen. De slotsom van het hiervoor overwogene is derhalve dat de rechten van [appellant] uit hoofde van de borgtocht niet zijn komen te vervallen. Grief 1 slaagt derhalve.
4.13. Gelet op dit oordeel behoeven de grieven 2 en 3 geen verdere bespreking, nu deze zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de rechten van [appellant] jegens Giant uit hoofde van de borgtocht zijn komen te vervallen.
4.14. Het hof komt nu toe aan de hoogte van de vordering van [appellant]. Het hof stelt voorop dat de ontbinding van [B] B.V. er, zoals Giant betoogt, niet toe leidt dat de vorderingen van [appellant] uit hoofde van de huurovereenkomst teniet zijn gegaan. Dit vloeit voort uit artikel 2:23c BW.
Het hof is voorts van oordeel dat de omvang van de borgtocht krachtens artikel 7.2. van de huurovereenkomst is beperkt tot de verschuldigde huurpenningen. Dit betekent dat Giant zich niet verbonden heeft voor eventueel door [appellant] geleden schade, al dan niet ontstaan na beëindiging van de huurovereenkomst. Naar het oordeel van het hof is de huurovereenkomst op 11 november 2004 geëindigd, nu dit - naar Giant onweersproken heeft gesteld - de datum is waarop het gehuurde is ontruimd. [appellant] heeft er bij [D.] op aangedrongen het gehuurde te ontruimen en heeft niets aangevoerd waaruit kan volgen dat hij niet instemde met de brieven van de curator van 8 oktober en 15 november 2004 (producties 5 en 6 bij conclusie van antwoord) waarin de huurovereenkomst werd opgezegd en vervolgens beëindiging van de huur per 11 november 2004 werd geconstateerd. Het enkele feit dat Cycle Land de feitelijke huurder was en niet [B] B.V. doet aan dit oordeel niet af, nu uit hetgeen [appellant] over de ontruiming heeft gesteld (inleidende dagvaarding onder punt 10) niet volgt dat hij aan zijn instemming met de gang van zaken enige voorwaarde verbond. Hiervan uitgaande zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om Giant als borg voor een langere huurperiode aan te spreken. De borgtocht van Giant strekt zich derhalve uit tot alle nog verschuldigde huurpenningen tot aan 11 november 2004. Het hof verwerpt ten slotte nog het betoog van Giant dat de huur tegen 1 oktober 2004 is opgezegd, nu in de eerdergenoemde brief van de curator van 8 oktober 2004 een opzeggingstermijn van drie maanden is vermeld.
4.15. Giant heeft nog aangevoerd dat de vordering van [appellant] dient te worden afgewezen omdat [appellant] haar in strijd met artikel 7:855 lid 2 niet tijdig – dat wil zeggen ten minste in september 2003 - heeft ingelicht over de betalingsproblemen van Bike Totaal Zwolle. Hierdoor heeft Giant geen enkele invloed kunnen uitoefenen op de huurbetalingsproblematiek, aldus Giant.
Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:855 lid 1 BW Giant niet gehouden is tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Het verzuim van [B] B.V. dan wel Cycle Land is ontstaan door het verstrijken van de fatale termijn in artikel 4.5. van de huurovereenkomst. Daartoe was geen ingebrekestelling was vereist. [appellant] was derhalve evenmin verplicht ingevolge artikel 7:855 lid 2 aan Giant een mededeling van een ingebrekestelling te zenden. Het betoog van Giant faalt derhalve.
4.16. Voor zover Giant nog aanvoert dat [appellant] haar in strijd met de redelijkheid en billijkheid de mogelijkheid heeft ontnomen maatregelen te treffen, slaagt dit naar het oordeel van het hof evenmin.
Giant heeft in haar conclusie van antwoord onder 21 aangegeven dat zij eerst eind mei 2004 heeft aangedrongen op maatregelen, terwijl zij in dezelfde conclusie onder punt 19 erkent op 23 februari 2004 door [appellant] van de betalingsachterstanden op de hoogte te zijn gesteld. Hieruit leidt het hof af dat Giant geen aanleiding heeft gezien om direct nadat zij op 23 februari 2004 op de hoogte raakte van de betalingsachterstanden, aan te dringen op maatregelen bij Cycle Land of [appellant]. Hierdoor komt het het hof niet aannemelijk voor dat Giant, indien zij in september 2003 op de hoogte zou zijn gesteld van de betalingsachterstanden, wel direct tot maatregelen zou zijn overgegaan. Daar komt nog bij dat gesteld noch gebleken is welke effectieve maatregelen (in de periode vóór 23 februari 2004) Giant had kunnen treffen ter bescherming van haar positie als borg.
Afgezien van het bovenstaande is het hof van oordeel dat onvoldoende onderbouwd is aangevoerd dat [appellant] niet in voldoende mate met de belangen van Giant als borg rekening heeft gehouden. De enkele niet onderbouwde stelling van Giant dat [appellant] onvoldoende navolging heeft gegeven aan haar verzoek tot het treffen van maatregelen is, in het licht van het feit dat [appellant] herhaaldelijk sommaties aan Bike Totaal Zwolle heeft gestuurd, Giant op 23 februari 2004 schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van de betalingsachterstanden en [appellant] er bij [D.] op heeft aangedrongen het gehuurde te ontruimen, daartoe onvoldoende. Het hof wijst in dit verband ook op het verweer van [appellant] zoals verwoord in de conclusie van repliek, onder punt 24 dat er regelmatig overleg heeft plaatsgevonden en er op een gegeven moment hoop was dat de huurachterstand zou worden ingelopen. Het betoog van Giant faalt derhalve.
4.17. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering van [appellant] jegens Giant uit hoofde van de borgtocht toewijsbaar is voor zover dit betreft de openstaande vorderingen ter zake de huurschuld tot 11 november 2004. [appellant] heeft zich ter zake van de hoogte van de vordering gebaseerd op het door hem opgestelde overzicht (bijgevoegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding). Giant heeft de vordering van [appellant] betwist en [appellant] heeft zijn vordering niet nader onderbouwd. Nu het bedrag dat volgens het overzicht van [appellant] nog openstaat nagenoeg - dat wil zeggen op een bedrag van € 20,-- na - overeenstemt met het bedrag dat volgens het door Giant overlegde eigen overzicht van [E.] B.V. (conclusie van antwoord, productie 8), openstaat, zal het hof van de juistheid van het overzicht van [E.] uitgaan, te vermeerderen met de huurperiode tot en met 10 november 2004. Het hof wijst de vordering van [appellant] toe voor wat betreft de huurschuld voor een bedrag van € 45.150,60.
Het hof zal het door [appellant] gevorderde ter zake buitengerechtelijke kosten afwijzen, nu Giant heeft betwist dat [appellant] deze kosten heeft gemaakt en [appellant] zijn vordering op dit punt niet nader heeft onderbouwd.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 16 november 2005 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Giant tot betaling van een bedrag € 45.150,59;
veroordeelt Giant in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 2.235,-- voor salaris van de procureur en op € 1.240,-- voor griffierecht en op € 70,40 wegens exploiten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.631,-- voor salaris van de procureur en op € 1.695,-- voor griffierecht en op € 84,87 wegens exploiten.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Olthof en Frankena en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2007.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.