Uitspraak
20 februari 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/719 H
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr. L. Paulus,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 1,
procureur: mr. S.M. van der Zwan,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 2,
procureur: mr. F.P. Lomans,
3. mr. [geïntimeerde sub 3] in privé,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 3,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
4. mr. [geïntimeerde sub 4]
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Haybox Holding B.V., Target Engineering B.V. en Tekon Produktie Innovatie B.V.,
wonende en kantoorhoudende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 4,
procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 9 juni 2004 en 9 maart 2005 die de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator q.q. respectievelijk pro se) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploten van 9 juni 2005, hersteld bij exploten van 27 juni 2005, aangezegd van het vonnis van 9 maart 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator, zowel q.q. als pro se, voor dit hof. In dat exploot heeft zij op nader aan te voeren gronden aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 9 maart 2005 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator pro se, hoofdelijk zal veroordelen aan [appellante] te betalen een bedrag van € 352.133,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2001 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 22.000,-- aan buitengerechtelijke kosten en met gelijktijdige hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator q.q. en pro se in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] zeventien genummerde grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en één ongenummerde grief. Zij heeft daarin - naar het hof begrijpt - geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de onder 2.1 genoemde exploten.
2.3 De geïntimeerden hebben bij een door ieder van hen genomen afzonderlijke memorie van antwoord de grieven bestreden en hebben [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator pro se bewijs aangeboden. Bovendien hebben [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator, zowel q.q. als pro se, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben ieder voor zich geconcludeerd dat het hof, bij arrest, [appellante] in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet onder aanvulling en/of verbetering van gronden en [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 30 november 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. G.R. Dorhout-Tielken, advocaat te Soest, [geïntimeerde sub 1] door zijn procureur voornoemd, [geïntimeerde sub 2] door mr. G.M. Quarles van Ufford, advocaat te Utrecht en de curator pro se door mr. E.A.L. van Emden, advocaat te 's-Gravenhage; allen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. De curator q.q. heeft zelf het woord gevoerd. Aan de curator pro se is daarbij akte verleend van het bij brief van 23 november 2006 in het geding brengen van nieuwe stukken.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest - [appellante] in kopie - aan het hof overgelegd. Overeenkomstig de ter zitting van het hof gemaakte afspraak heeft mr. Van Emden bij brief van 1 december 2006 de stukken die de curator voorafgaand aan de comparitie van partijen op 1 september 2004 aan de rechtbank heeft gezonden (van welke stukken in het bestreden vonnis melding wordt maakt onder het kopje 'Over het procesverloop') aan het hof en aan alle partijen doen toekomen.
2.6 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. feiten vastgesteld. Tegen de juistheid van deze vaststelling heeft [appellante], hoewel zij in grief 1 betoogt dat deze feitenvaststelling te summier is, op zichzelf geen grieven aangevoerd, zodat het hof in hoger beroep ook van die feiten kan uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
a. In de tussen (onder meer) Tekon Holding B.V. (thans en hierna genaamd: [appellante]) en Target Engineering B.V. (hierna: Target) gesloten koopovereenkomst van 30 november 1999 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"2a Tekon respectievelijk TI verkoopt en levert bij deze aan de Stichting, die van Tekon respectievelijk TI koopt en aanvaardt, de blote eigendom van de intellectuele en industriële rechten, vermeld in de lijst, als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht, de handelsnaam en het logo Tekon, de tekeningenpaketten voor de kaasmachines, vermeld in de lijst, als bijlage 3 aan deze overeenkomst gehecht, know-how e.d. -(alles tezamen nader: de Immateriële Activa)-, tegen een koopsom van fl. 1,-- (nader: de Koopsom Blote Eigendom IA. De levering van de Immateriële Activa geschiedt voor zover mogelijk door ondertekening van deze overeenkomst. Na ondertekening van deze overeenkomst zullen partijen de feitelijke overdracht van de Immateriële Activa verder effectueren.
(....)
2b Tekon respectievelijk TI verkoopt en levert bij deze aan Target, die van Tekon respectievelijk TI koopt en aanvaardt, de economische eigendom van de Immateriële Activa tegen de navolgende koopsom-(nader: de Koopsom IA):
een vast bedrag van fl. 825.000,-- (nader: de Vaste Koopsom IA) vermeerderd met de navolgende bedragen - (nader: de Variabele Koopsommen IA):
(....)
De levering van de economische eigendom geschiedt door ondertekening van deze overeenkomst alsmede door feitelijke overdracht aan Target van de Immateriële Activa en alle daarop betrekking hebbende documenten alsmede, voorzover nodig, door het verlenen bij deze van het exclusieve recht om zolang Target economisch eigenaar is van de Immateriële Activa, deze bij uitsluiting van de Stichting en/of anderen te gebruiken.
(...)
Artikel 15 - Levering juridische eigendom aan Target respectievelijk Tekon.
In het geval dat:
Target de Vaste Koopsom IA alsmede de Variabele Koopsom IA aan Tekon en TI heeft voldaan-(of voor de betaling genoegzame zekerheid heeft gesteld)
of
(....)
zal de Stichting op eerste verzoek van Target de juridische eigendom van de Immateriële activa aan Target overdragen.
(…)
In het geval dat
(...)
de curator van Target, nadat Target in staat van faillissement is verklaard, niet binnen één (1) maand na datum van dat faillissement alhetgeen Target nog terzake van de Vaste Koopsom IA en/of Variabele Koopsom IA verschuldigd is, aan Tekon en TI heeft voldaan, zal Target op eerste verzoek van Tekon de economische eigendom van de Immateriële Activa aan haar overdragen en zal de Stichting gelijktijdig op eerste verzoek van Tekon de juridische eigendom van die Immateriële Activa aan haar overdragen."
b. Tussen de curator en [appellante] heeft overleg plaatsgevonden over verkoop van de in de boedel aangetroffen immateriële activa. [appellante] heeft bij brief van haar advocaat van 11 januari 2001 de curator verzocht de economische eigendom van de immateriële activa aan haar over te dragen. De curator heeft aan dat verzoek niet voldaan.
Het hof ziet geen aanleiding andere feiten vast te stellen. In zoverre faalt de eerste grief.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven, om het volgende. Tussen Tekon en haar dochtermaatschappijen enerzijds en Target, Oldenburger beheer B.V. en de Stichting Beheer Intellectuele - en Industriële Eigendom Tekon anderzijds is een op 30 november 1999 getekende koopovereenkomst gesloten. Op grond van die koopovereenkomst heeft Tekon respectievelijk haar dochter Tekon Industriële Systemen B.V. aan Target verkocht, onder meer, de economische eigendom van intellectuele - en industriële rechten (waaronder octrooien), de handelsnaam en het logo Tekon en tekeningenpaketten voor kaasmachines, een en ander in de overeenkomst aangeduid als de immateriële activa. De juridische eigendom van die immateriële activa diende blijkens de overeenkomst te worden geleverd aan de Stichting. Die levering heeft nooit plaatsgevonden. De overeengekomen koopprijs voor de immateriële activa bestond uit een vast gedeelte en een variabel gedeelte. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn werknemer geweest bij Tekon Produktie Innovatie B.V. Zij zijn na de activatransactie tussen Tekon en Target in dienst getreden bij Target. In september 2000 heeft [appellante] Target in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank Groningen. Zij vorderde in dat kort geding onder meer betaling van een bedrag van ƒ75.000,--- als onderdeel van de koopprijs. Op 6 oktober 2000 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ten overstaan van een notaris onder ede een verklaring afgelegd. Target heeft die verklaringen als productie in het kort geding overgelegd. Bij vonnis van 26 oktober 2000 heeft de president de vordering van [appellante] afgewezen. Op 31 oktober 2000 is Target in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [geïntimeerde sub 4] tot curator. Tussen de curator en [appellante] heeft overleg plaatsgevonden over verkoop van de door de curator in het faillissement van Target aangetroffen immateriële activa, hetgeen echter niet tot resultaat heeft geleid. [appellante] heeft bij brief van haar advocaat van 11 januari 2001 en onder verwijzing naar artikel 15 van de koopovereenkomst de curator gevraagd de economische eigendom van de aangetroffen immateriële activa per omgaande aan haar over te dragen. De curator heeft aan dat verzoek niet voldaan. In een op verzoek van onder meer Target ten overstaan van de rechtbank Groningen gehouden voorlopig getuigenverhoor hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 5 juli 2001 onder ede een getuigenverklaring afgelegd.
4.2 [appellante] heeft [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator gedagvaard voor de rechtbank Almelo. Zij vordert hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van een bedrag van € 352.133,45. Dat is het bedrag dat [appellante] bij verkoop van de immateriële activa aan Elten Systems BV te Barneveld begin 2000 redelijkerwijs stelt te hebben kunnen realiseren (ƒ800.000,--), te verminderen met 3% over dat bedrag als premie voor de medewerking van de curator en vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Aan de tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingestelde vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 6 oktober 2000 onder ede doelbewust onjuiste en tendentieuze, identieke, verklaringen hebben afgelegd (inleidende dagvaarding sub 38) die er alleen op gericht waren [appellante] en haar directeur [A.] te schaden (repliek sub 10, grieven sub 10 p. 13). Zij stelt dat Target zich in het kort geding onder verwijzing naar die verklaringen verweerde met een beroep op vernietiging van de koopovereenkomst op grond van misleiding of bedrog en dat door die onjuiste verklaringen de tegen Target ingestelde vordering tot betaling in kort geding bij vonnis van 26 oktober 2000 is afgewezen. Aan de vordering tegen de curator heeft [appellante] ten grondslag gelegd het verwijt dat hij zich blindelings achter dat standpunt van Target heeft gesteld, hoewel hij wist, althans had moeten begrijpen, dat de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van 6 oktober 2000 onwaar waren. Voorts voert [appellante] aan dat de curator op grond van artikel 15 van de koopovereenkomst de economische eigendom van de immateriële activa diende terug te leveren, nu hij niet bereid was het onbetaald gebleven deel van de koopsom te voldoen. De curator heeft de vordering van [appellante] tot teruglevering van de economische eigendom van de immateriële activa zoals voorzien in artikel 15 van de koopovereenkomst zodanig gefrustreerd dat de waarde van die activa volledig teloor is gegaan. Daarnaast heeft de curator onrechtmatig gehandeld door niets te doen tot behoud van de waarde van de activa.
4.3 Voor zover [appellante] er in grief II over klaagt dat de rechtbank (in rov. 3) haar standpunt 'onvolledig en te summier' heeft weergegeven, wordt daaraan in rov. 4.2 tegemoetgekomen en kan de klacht haar overigens niet baten omdat gegrondbevinding daarvan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
4.4 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen, ook voor zover deze waren ingesteld tegen de curator q.q. In hoger beroep heeft [appellante] de curator zowel pro se als q.q. gedagvaard, maar bij pleidooi heeft zij betoogd dat de vordering alleen tegen de curator pro se is gericht en dat de betrokken grieven ook uitsluitend zien op de curator pro se. Tegen de uitdrukkelijke afwijzing door de rechtbank van de vordering tegen de curator q.q. (rov. 6 van het bestreden vonnis) heeft [appellante] ook geen grief aangevoerd. Daaruit volgt dat de vraag naar de aansprakelijkheid van de curator q.q. in hoger beroep niet aan de orde is en dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering in het hoger beroep, voor zover ingesteld tegen de curator q.q.. De grieven III tot en met IX hebben alle betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingestelde vordering terwijl de grieven XI tot en met XVII zien op de afwijzing van vordering tegen de curator pro se. Het hof zal de grieven III tot en met IX eerst bespreken.
De vordering tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]
4.4 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben beiden op 6 oktober 2000 ten overstaan van een notaris onder ede een verklaring - die niet was een getuigenverklaring als bedoeld in de artikelen 163 tot en met 185 Rv (nieuw) - afgelegd. Zij hebben vervolgens op 5 juli 2001 als getuigen in een voorlopig getuigenverhoor voor de rechtbank Groningen een verklaring afgelegd. [appellante] heeft de grondslag van haar vordering tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onderbouwd met de stelling dat zij in hun op 6 oktober 2000 afgelegde verklaringen betogen dat [appellante] Target (bij het sluiten van de koopovereenkomst) heeft misleid, omdat:
a. [appellante] de te leveren machines en in het bijzonder de Hartman-machine beneden kostprijs verkocht heeft;
b. [appellante] wist, dat de engineering van de Hartman-machine nooit op tijd gereed kon zijn, omdat de computer van [appellante] in augustus 1999 'gecrashed' was en de Hartman-machine opnieuw getekend moest worden;
c. [appellante] voor alle drie genoemde projecten te korte levertijden overeengekomen was;
d. dit alles, omdat [appellante] haar activiteiten koste wat het kost wilde verkopen en Target alleen bereid was te kopen als [appellante] voldoende omzet maakte.
4.5 Met betrekking tot het onder 4.4 (a) genoemde verwijt heeft de rechtbank (in rov. 7.1) op grond van de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en tegen de achtergrond van voorcalculaties van [appellante] zelf geoordeeld dat de Hartman Machine inderdaad door Tekon onder de kostprijs (van ƒ 445.000,--) is verkocht. Daartegen keert zich de derde grief. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat in de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] overigens niet valt te lezen dat Tekon andere machines beneden de kostprijs heeft verkocht. Daartegen keert zich de vierde grief onder a.
4.6 Volgens [appellante] was de prijs van ƒ 445.000,- gebaseerd op de bij haar intern gehanteerde calculatiemethode, waarbij de werkelijke salariskosten plus opslag werden (door)berekend alsmede de bruto offerteprijs voor maak-en handelsdelen zonder de aan [appellante] toekomende kortingen en retourcommissies. Die calculatiemethode hield dus altijd, aldus [appellante], een aanmerkelijke winstmarge voor haar in, en dat gold dus ook voor de prijs waarvoor zij de machine aan Hartman had verkocht.
Het verwijt dat [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] maakt, komt er in de kern op neer dat zij dit wisten maar dat zij dit niet hebben verteld op 6 oktober 2000. Dat verwijt ziet er wat [geïntimeerde sub 1] betreft aan voorbij dat hij op 6 oktober 2000 heeft verklaard dat in zijn kostprijscalculatie een 'stukje winst' is begrepen, namelijk winst op uurloon, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de marge tussen het werkelijke uurloon en het uurloon dat aan de klant wordt doorberekend. Het enige wat aan [geïntimeerde sub 1] kan worden tegengeworpen is dat hij op 6 oktober 2000 niet uitdrukkelijk heeft aangegeven dat, waar hij verklaarde dat het project Hartman onder de kostprijs was aangeboden, daarmee werd gedoeld op de door [appellante] gehanteerde verkoopuurprijzen, derhalve inclusief de (winst) marge op het loon. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde sub 1] daar kennelijk, anders dan toen een verklaring als getuige aflegde op 5 juli 2001, niet naar is gevraagd. Die onduidelijkheid in zijn verklaring van 6 oktober 2000 rechtvaardigt in ieder geval niet de conclusie dat [geïntimeerde sub 1] op dit punt een onjuiste verklaring heeft afgelegd, laat staan dat hij dat bewust zou hebben gedaan met het enkele doel om de belangen van [appellante] te schaden. Voor dat laatste ontbreekt ook overigens ieder aanknopingspunt. Wat betreft [geïntimeerde sub 2] geldt dat hij, waar hij op 6 oktober 2000 heeft verklaard over 'kostprijs', heeft nagelaten te vermelden dat hij daarbij het oog had op 'de kostprijzen die binnen het bedrijf werden gehanteerd' en die niet overeenkwamen met de 'echte, reële kostprijzen'. Ook dat rechtvaardigt echter niet de conclusie dat hij op 6 oktober 2000 onwaarheid heeft gesproken, laat staan bewust en met het doel [appellante] te schaden. Grief III faalt derhalve.
4.7 Grief IV (a) slaagt evenmin, omdat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - op 6 oktober 2000 niet hebben verklaard dat [appellante] andere machines beneden de kostprijs heeft verkocht en met hun verklaringen ook niet (zoals in appel is betoogd) 'het beeld oproepen dat [appellante]'s directeur [A.], toen er eenmaal een koper was, haastig nieuwe projecten ging binnenhalen tegen te lage prijzen en te korte levertijden' dan wel 'dat het met alle projecten mis was'. De grief mist daarom feitelijke grondslag. Grief IV (b) verwijt de rechtbank dat zij ten onrechte niet is ingegaan op 'alle voorafgaande punten en verbanden' die [appellante] in eerste aanleg heeft aangevoerd en die de juistheid van haar stellingen aantonen, maar zij verzuimt in hoger beroep aan te geven op welke 'punten en verbanden' zij dan precies het oog heeft. De grief faalt omdat aan dit onvoldoende onderbouwd verwijt voorbij moet worden gegaan. Om dezelfde reden kunnen ook de grieven V (b), VI(a) en VII(a) niet slagen.
4.8 Ten aanzien van het onder 4.4 (b) genoemde verwijt heeft de rechtbank geoordeeld dat vast staat dat er een computercrash heeft plaatsgevonden, dat in de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] niet valt te lezen dat de Hartman-machine opnieuw getekend moest worden en dat de heer [A.] heeft verklaard dat enige vertraging door een computerstoring is opgetreden en dat uiteindelijk de engineering eind september 2000 nagenoeg gereed was. Daartegen keert zich grief V (a) met het betoog dat de verklaring van [geïntimeerde sub 1] (dat als gevolg van de computercrash alle gegevens verloren zijn gegaan) impliceert dat de gemaakte tekeningen opnieuw getekend moesten worden, hetgeen onjuist is. Via een bedrijf in Engeland stonden die gegevens immers na een paar weken weer ter beschikking zodat de crash - naar [geïntimeerde sub 1] wist - slechts tot een beperkte vertraging, en niet tot een verloren gaan van de gegevens heeft geleid. De grief faalt, reeds omdat het hof uit de verklaring die [geïntimeerde sub 1] op 5 juli 2001 als getuige heeft afgelegd, opmaakt dat [geïntimeerde sub 1] op 6 oktober 2000 niet wist dat de 'schijven ongeveer vier weken later terug kwamen uit Engeland en weer bruikbaar bleken te zijn', en door [appellante] onvoldoende concrete gegevens zijn aangevoerd waaruit kan volgen dat [geïntimeerde sub 1] dat op 6 oktober 2000 wel degelijk wist. Dat volgt ook niet noodzakelijkerwijs uit de (bij Akte overlegging produkties van 3 maart 2004) overgelegde 'interne verslagen voortgang projecten (Hartman, etc) december 1999 tot 4 april 2000'. Die schriftelijke stukken bevestigen dat de levering van de Hartman-machine inderdaad enige vertraging ondervond ( '4 werkweken later dan gepland', gespreksnotitie van 20 december 1999) maar dat het daarbij slechts om een beperkte vertraging ging vanwege het feit dat de verloren gewaande gegevens na een paar weken weer ter beschikking stonden en dat [geïntimeerde sub 1] dat ook wist, kan uit die stukken niet worden afgeleid.
4.9 Met betrekking tot het onder 4.4 (c) vermelde verwijt heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat uit de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] volgt dat de levertijden als voldongen feiten aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] zijn voorgelegd, dat zij hebben gesignaleerd dat de overeengekomen levertijden het bedrijf voor een probleem plaatsten en dat de computerstoring tot een vertraging heeft geleid. Grief VI bestrijdt dit oordeel met het betoog- zakelijk weergegeven - dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1], die na de koop van 30 november 1999 bij Target de Hartman-, Zijerveld- en Frico-machines hebben afgebouwd en hebben afgeleverd, op 6 oktober 2000 wisten dat alle machines tijdig, en zonder aangepaste calculaties, afgebouwd konden worden. Het hof stelt voorop dat uit de verklaring die de directeur van [appellante], de heer [A.], op 20 december 2001 zelf als getuige heeft afgelegd, volgt dat het Hartman-project 'onderweg enige vertraging' heeft opgelopen als gevolg van de computerstoring en ook in de toelichting op grief V(a) wordt uitgegaan van een (beperkte) vertraging als gevolg van de computercrash. Dat sprake was van een vertraging volgt ook uit de hiervoor in rov. 4.8 besproken schriftelijke stukken. Zo wordt in het verslag van de voortgangsvergadering van 4 april 2000 terzake van het Hartman-project (onder het kopje: Projectvoortgang ) vermeld 'volgens hem is de levering te laat', 'Tekon levert volgens afspraak, dhr. [B.] denkt op woe. 12-04 afname'. De verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat de Hartman-machine niet tijdig is geleverd is dus niet onjuist. Voor het overige ziet de grief eraan voorbij dat zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] voornamelijk hebben verklaard over de periode van voorjaar 1999 tot eind november 1999, de datum van verkoop van activa door Tekon aan Target. Het hof kan uit die verklaringen van 6 oktober 2000 niet anders afleiden dan dat hun kennelijk niet is gevraagd meer gedetailleerd te verklaren over de verdere ontwikkeling en aflevering van de Hartman- Zijerveld- en Frico-machines bij Target. Dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] daarover niet hebben verklaard kan hun daarom bezwaarlijk worden tegengeworpen, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij dat bewust niet hebben gedaan met het enkele doel [appellante] te schaden. De grief faalt derhalve.
4.10 Het onder 4.4 (d) genoemde verwijt heeft de rechtbank verworpen met het oordeel dat, kort gezegd, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] iets anders hebben verklaard. Zij heeft voorts geoordeeld dat ook de door [appellante] bij repliek bekritiseerde suggestie (te weten 'de suggestie dat [A.] zich eerst in het voorjaar van 1999 op het binnenhalen van orders ging richten is volstrekte onzin') niet in de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van 6 oktober 2000 valt te lezen. Volgens grief VII is laatstgenoemd oordeel 'volstrekt onbegrijpelijk'. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank: de bedoelde suggestie valt in de verklaringen van 6 oktober 2000 niet te lezen. Ook kan uit die verklaringen niet zonder meer de conclusie worden getrokken - zoals [appellante] doet - dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wèl hebben bedoeld te verklaren dat [A.] zich pas in het voorjaar van 1999 op het binnenhalen van orders is gaan richten. De door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 5 juli 2001 afgelegde getuigenverklaringen bieden daarvoor evenmin aanknopingspunten. Voorts is juist dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet hebben verklaard dat [appellante], ook vóórdat zij ooit van Target had gehoord, 'altijd druk bezig' was 'met het binnenhalen van opdrachten', maar daaruit volgt nog niet dat zij doelbewust een onware verklaring hebben afgelegd (lees: op dit punt hebben gezwegen) op 6 oktober 2000. Ook deze grief kan derhalve niet slagen.
4.11 Grief VIII keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] in oktober 2000 tegen beter weten in onjuiste verklaringen hebben afgelegd waardoor de juridische positie van [appellante] werd ondermijnd, onvoldoende heeft onderbouwd. De grief stuit af op al hetgeen hiervoor in de rov. 4.5 tot en met 4.10 is overwogen.
4.12 Grief IX bestrijdt als onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat, ook indien [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wel aansprakelijk zouden zijn, niet is komen vast te staan dat [appellante] als gevolg van hun onrechtmatige verklaringen schade heeft geleden nu [appellante] niet voldoende heeft weerlegd dat een toewijzend kortgeding vonnis niet succesvol geëxecuteerd had kunnen worden. Het hof stelt voorop dat bij in kort geding gewezen vonnis van 26 oktober 2000 de incassovordering van [appellante] tegen (onder meer) Target is afgewezen en dat Target op 31 oktober 2000 in staat van faillissement is verklaard. Ook als er, zoals [appellante] kennelijk doet, veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat de vordering tot betaling zonder de gewraakte verklaringen wèl zou zijn toegewezen, kan de grief niet slagen. Immers, ook in hoger beroep heeft [appellante] niets aangevoerd waaruit kan volgen dat zij in dat geval dat vonnis in de korte tijdspanne gelegen tussen 26 en 31 oktober 2000 succesvol ten uitvoer zou hebben kunnen leggen. De klacht van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] feitelijk ophield bij het faillissement valt in de overwegingen van de rechtbank (rov. 8) niet te lezen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
4.13 Uit het voorgaande volgt dat de grondslag van de tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingestelde vordering ondeugdelijk is.
de vordering tegen de curator pro se
4.14 De grieven XI tot en met XVII stellen de vraag naar de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator op de hiervoor in rov. 4.2 vermelde grondslagen centraal, en lenen zich voor een zoveel mogelijk gezamenlijke bespreking. Evenals de rechtbank heeft gedaan neemt het hof bij de beoordeling van de vraag naar de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996 (NJ 1996, 727) tot richtsnoer. De norm die op grond van dat arrest geldt komt er op neer dat een curator behoort te handelen ‘zoals in redelijkheid van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht, mag worden verlangd’ en noopt tot terughoudendheid bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens een individuele crediteur.
4.15 Voorzover grief XI erover klaagt dat het bestreden vonnis (rov. 9) - waarin de rechtbank de verwijten die [appellante] de curator maakt heeft samengevat – onjuist is omdat voorbij is gegaan aan feiten en omstandigheden die door [appellante] in eerdere processtukken zijn gesteld, faalt de grief. [appellante] verzuimt ook hier aan te geven op welke feiten en omstandigheden zij precies doelt en in welk opzicht daaruit volgt dat de door de rechtbank gemaakte samenvatting onjuist is.
4.16 De eerste grondslag betreft het verwijt dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door zich blindelings achter het standpunt van Target te stellen, hoewel hij wist dat de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van 6 oktober 2000, waarop dat standpunt berustte, onwaar waren. Hij heeft daarmee, aldus [appellante], geprofiteerd van de onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. Die grondslag faalt, gelet reeds op al hetgeen het hof hiervoor over de gewraakte verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft geoordeeld.
4.17 De tweede grondslag van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator berust op de stelling dat de curator op grond van artikel 15 van de koopovereenkomst gehouden was de economische eigendom van de immateriële activa terug te leveren aan [appellante]. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
4.18 De op 30 november 1999 tussen [appellante] en Target gesloten koopovereenkomst is een wederkerige koopovereenkomst als bedoeld in artikel 37 Fw. Op grond van die overeenkomst is de economische eigendom van de immateriële activa (als vermeld in artikel 2a van die overeenkomst) aan Target geleverd. Voor zover van belang is in artikel 15 van de overeenkomst bepaald dat de juridische eigendom aan Target wordt geleverd indien zowel de vaste- als de variabele koopsom geheel door Target zijn voldaan. Op 31 oktober 2000 – de datum waarop Target failliet is verklaard - had Target (nog) niet de gehele variabele koopsom aan [appellante] voldaan en was derhalve de juridische eigendom nog niet aan Target overgedragen. Artikel 15 bepaalt voor dat geval – zakelijk weergegeven - dat de economische eigendom van de immateriële activa door Target aan [appellante] dient te worden teruggeleverd, tenzij de curator binnen één maand na de faillietverklaring het restant van de koopsom alsnog voldoet. Op grond van artikel 37 Fw geldt als uitgangspunt dat de curator in beginsel aan deze vóór de faillietverklaring gesloten wederkerige overeenkomst, waarvan de verplichting van artikel 15 deel uitmaakt, is gebonden. De curator heeft de verplichting om op grond van artikel 15 de economische eigendom van de immateriële activa terug te leveren niet gestand willen doen, tenzij [appellante] van haar kant bereid was het door Target betaalde deel van de koopsom aan de boedel te voldoen, hetgeen [appellante] niet wilde. In dat geval is [appellante] echter uitsluitend aangewezen op indiening ter verificatie van haar vordering ter zake van het restant koopsom (artikel 26 Fw) dan wel had zij de overeenkomst kunnen ontbinden en haar vordering tot schadevergoeding ter verificatie kunnen indienen (artikel 37a Fw). In zoverre kan derhalve niet worden gezegd dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de economische eigendom niet aan [appellante] terug te leveren.
4.19 [appellante] heeft er verder op gewezen dat de curator het standpunt van Target, te weten dat de koopovereenkomst wegens bedrog dan wel misleiding is vernietigd, heeft overgenomen en dat hij bij brief van 22 februari 2001 bovendien op grond van artikel 42 Fw de overeenkomst van 30 november 1999, althans voor zover het betreft artikel 15 lid 2, buitengerechtelijk heeft vernietigd. Indien de curator als gevolg daarvan in beginsel verplicht is aan [appellante] terug te geven wat krachtens de vernietigde rechtshandeling is ontvangen – de economische eigendom van de immateriële activa – geldt een zelfde verplichting voor [appellante] ter zake van de door Target betaalde koopsom voor de economisch eigendom. In dat verband heeft de curator ter zitting van het hof aangevoerd zijn eventuele verplichting tot teruglevering van de economische eigendom te mogen opschorten zolang [appellante] niet bereid is het daarvoor betaalde deel van de koopsom aan de boedel te voldoen. Naar het oordeel van het hof is, gelet op de samenhang tussen beide verplichtingen, alleszins denkbaar dat de curator een opschortingsbevoegdheid toekomt en heeft hij zich in in ieder geval in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat hij niet verplicht was tot teruglevering van de economische eigendom, tenzij het daarvoor betaalde deel van de koopsom aan de boedel zou worden voldaan. Van een onrechtmatig handelen van de curator met hantering van de hiervoor genoemde, tot terughoudendheid nopende, maatstaf is ook in zoverre geen sprake.
4.20 Ook de tweede grondslag van de vordering tegen de curator is derhalve ondeugdelijk.
4.21 De laatste grondslag voor de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator betreft zijn vermeende stilzitten, als gevolg waarvan de waarde van de immateriële activa teloor zou zijn gegaan. Uit de door de curator bij memorie van antwoord overgelegde correspondentie tussen hem en de advocaat van [appellante] en de correspondentie die destijds door de curator in verband met de comparitie van partijen aan de rechtbank is gezonden, doemt niet bepaald het beeld op dat door [appellante] wordt geschetst. Reeds bij brief van 17 november 2000 meldt de curator in onderhandeling te zijn met een geïnteresseerde koper. Zijn brief van 23 november 2000 bouwt daarop voort en bij brief van 5 december 2000 geeft de curator [appellante] in overweging zelf maar een bod op de immateriële activa uit te brengen. In zijn brief van 28 december 2000 schrijft de curator dat er in principe vier gegadigden zijn, Klokslag, Ledoux, Elten Systems en Bosgraaf. Met geen van die gegadigden is overeenstemming bereikt. Tegenover de stelling van [appellante] dat de curator de verkoop van de activa aan Elten Systems ‘frustreerde’ door Elten Systems te informeren dat [appellante] niet gerechtigd was die activa te verkopen, heeft de curator ter zitting van het hof, door [appellante] niet bestreden, aangevoerd dat de heer [A.] ‘de markt mocht verkennen’ en dat hij Elten Systems heeft meegedeeld dat ‘als er verkocht wordt, dan gaat het via mij’. Niet valt in te zien dat de curator zich in redelijkheid niet op dat standpunt mocht stellen, mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor over de tweede grondslag voor zijn beweerde persoonlijke aansprakelijkheid is overwogen. Het hof weegt verder mee dat ter zitting onbestreden door de curator is verklaard dat Elten Systems begin januari 2001 als kandidaat-koper is afgehaakt, dat zich daarna geen enkele potentiële koper meer heeft gemeld en dat de markt voor dergelijke activa klein is. Daarbij komt dat [appellante] het er wat betreft het streven van de curator om tot verkoop te geraken niet eenvoudiger op heeft gemaakt door hem bij brief van 11 januari 2001, in reactie op zijn voorstel over een verdeelsleutel ter zake van een eventueel te behalen koopsom, te schrijven dat de ‘betrokken activa niet verkocht zullen worden, aan welke derde dan ook’. Ook in zoverre kan niet worden gezegd dat het handelen van de curator als onrechtmatig valt aan te merken, terwijl voor het overige geen feiten zijn gesteld die op dit punt tot een ander oordeel nopen. Ook de derde grondslag kan derhalve niet slagen.
4.22 De grieven XI tot en met XVII stuiten op het voorgaande af.
4.23 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] terecht afgewezen, zodat ook grief X en de in de memorie van grieven sub 25 bedoelde grief – die niet als zodanig is aangeduid – falen. Het betoog dat het gestelde in de pleitnotities van [appellante] onder 35 een nieuwe grief bevat behoeft geen bespreking omdat het hof aan de vraag naar de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator pro se niet toekomt.
slotsom
4.24 [appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen de curator q.q. De grieven falen zodat het vonnis waarvan beroep tussen [appellante] enerzijds en [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de curator pro se anderzijds gewezen moet worden bekrachtigd. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voor een zogenoemd ‘eigen beursje’, zoals door [geïntimeerde sub 1] bij antwoord gesuggereerd, is geen plaats omdat de wet daarvoor in dit geval in dit geding geen mogelijkheden biedt. Evenmin is in dit geding plaats voor beschouwingen over de vraag of de advocaat van [appellante] op grond van onrechtmatige daad zelf aansprakelijk kan worden geacht ter zake van het voeren van een (kennelijk in de ogen van [geïntimeerde sub 1]) bij voorbaat kansloze procedure. Een vordering van die strekking is in deze procedure niet aan de orde.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in dit hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de curator q.q.;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 9 maart 2005;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator q.q. begroot op € 3.263,-- voor salaris van de procureur en op € 5.731,-- voor griffierecht, aan de zijde van de curator pro se begroot op € 9.789,-- voor salaris van de procureur en op € 1.100,-- voor griffierecht, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 9.789,-- voor salaris van de procureur en op € 1.100,-- voor griffierecht en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 9.789,-- voor salaris van de procureur en op € 1.100,-- voor griffierecht;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Pol, Mannoury en Smeeïng-van Hees en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2007