Uitspraak
6 maart 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2006/340
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
mr. Edward Ernst Alexander Dijxhoorn,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Scantech International B.V.,
kantoorhoudende te Amersfoort,
appellant,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1 Dutch A & A Holding B.V., gevestigd te Harderwijk,
2 Dutch A & W Holding B.V., gevestigd te Emmen,
3 Dutch A & C Holding B.V., gevestigd te Harderwijk,
alsmede
4 [geïntimeerde sub 4], wonende te [woonplaats],
5 [geïntimeerde sub 5], wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het verstekvonnis van 8 september 2004, het tussenvonnis in verzet van 24 november 2004 en het eindvonnis in verzet van 1 februari 2006 die de rechtbank Zutphen heeft gewezen tussen enerzijds appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser / geopposeerde en anderzijds geïntimeerden (hierna tezamen ook te noemen: Dutch c.s. dan wel afzonderlijk respectievelijk Dutch A&A, Dutch A&W, Dutch A&C, [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]) als gedaagden / opposanten. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De curator heeft bij exploot van 20 maart 2006 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis in verzet van 1 februari 2006 met dagvaarding van Dutch c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator 19 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzet van Dutch c.s. als opposanten tegen het verstekvonnis van 8 september 2004 ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Dutch c.s. in de kosten van beide instanties.
2.3 Dutch c.s. hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep.
2.4 Ter terechtzitting van het hof van 19 februari 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens de curator het woord is gevoerd door mr. J. Anema, advocaat te Amersfoort, en namens Dutch c.s. door mr. F.W. Aartsen, advocaat te Harderwijk, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's.
2.5 Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
4.2 De curator stelt primair dat Dutch c.s. aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van Scantech International B.V. (hierna te noemen: Scantech International), voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, omdat Dutch c.s. de taak van bestuurder van Scantech International kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In dit kader verwijt de curator in de eerste plaats aan Dutch c.s. dat zij zonder schriftelijke financieringstoezegging en zonder financieringsvoorbehoud de activa van een onderneming hebben gekocht, terwijl zij niet over voldoende liquide middelen beschikten. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de curator daaraan nog toegevoegd dat Dutch c.s. ook niet beschikten over enig business plan, een strategie en een liquiditeitsoverzicht.
4.3 Dit betoog wordt verworpen. Aan hetgeen pas bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd, wordt, afgezien van het feit dat het door Dutch c.s. is betwist, voorbijgegaan, omdat het tardief is. Wat de liquide middelen voor de aankoop betreft, is van belang dat, voordat Dutch c.s. medio december 2001 de beslissing tot aankoop hebben genomen, NMB Heller mondeling had kenbaar gemaakt aan Dutch c.s. dat NMB Heller kon voorzien in de benodigde liquiditeiten voor de aankoop èn het werkkapitaal. Dat direct na de aankoop bleek dat NMB Heller wegens interne problemen de financiering niet tijdig kon uitvoeren, was niet te voorzien voor Dutch c.s. Deze gang van zaken is bevestigd in de schriftelijke verklaring van [A.], directeur van NMB Heller, welke verklaring door Dutch c.s. is overgelegd als productie 12 bij conclusie van repliek in oppositie. De curator heeft de inhoud van deze verklaring niet betwist. Gelet op voormelde verklaring van de directeur van NMB Heller dat mondeling de benodigde financieringstoezegging was gedaan, is de stelling van de curator dat een schriftelijke financieringstoezegging ontbrak, niet meer relevant. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van een financieringsvoorbehoud. Een dergelijk voorbehoud speelt slechts een rol zo lang onzeker is of de benodigde financieringstoezegging kan worden verkregen.
Onder voormelde omstandigheden hebben Dutch c.s. hun taak als bestuurder van Scantech International niet kennelijk onbehoorlijk verricht door, vertrouwend op de financieringstoezegging door NMB Heller, over te gaan tot de aankoop van de activa van een onderneming. Het feit dat als gevolg van het onverwachte wegvallen van de financiering door NMB Heller Scantech International met te weinig liquide middelen is gestart, is dan evenmin aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur.
4.4 In de tweede plaats verwijt de curator aan Dutch c.s. dat zij als bestuurder van Scantech International in gebreke zijn gebleven de belangen van Scantech International te behartigen. De curator voert aan dat Dutch c.s. uitdrukkelijk hebben gekozen voor het belang van de groepsvennootschappen waarvan Scantech International deel uitmaakt en uitdrukkelijk hebben verklaard het belang van de groep hoger te achten dan het belang van Scantech International.
4.5 Ook dit betoog wordt verworpen. Dutch c.s. hebben in voldoende mate aangetoond dat zij op velerlei manieren hebben getracht in de liquiditeitsbehoeften van Scantech International te voorzien. In de eerste plaats hebben Dutch c.s. zo veel mogelijk de bestaande kredietruimte van de groep binnen het financieringsarrangement met Fortis Bank benut voor de betaling van een groot deel van de aankoopsom. In de tweede plaats is door middel van leasecontracten met Amstel Lease een aanzienlijk bedrag van circa fl. 1.000.000,= ten goede van Scantech International gekomen. Verder heeft Dutch A&A zich garant gesteld voor de schuld van Scantech International aan Siemens en die schuld betaald. Daarnaast heeft Dutch A&A diverse andere garantiestellingen afgegeven aan leveranciers van Scantech International. Ook heeft Dutch A&A een bedrag van € 300.000,= betaald aan Scantech International, welk bedrag Dutch A&A had verkregen uit verpanding van aandelen in Atlas Software B.V. Voorts is aan andere bedrijven van de Dutch c.s. groep een bedrag van € 200.000,= onttrokken en benut ten gunste van Scantech International. Uit deze opsomming blijkt dat een aanzienlijk bedrag aan werkkapitaal in Scantech International is gestoken. Het feit dat Dutch c.s. ten slotte, na een aantal tegenvallers door externe factoren, het belang van de groep laten prevaleren boven dat van Scantech International is dan niet verwijtbaar.
4.6 Subsidiair stelt de curator dat Dutch c.s. als bestuurder van Scantech International een ernstig verwijt te maken valt ten aanzien van de vervulling van de aan hen opgedragen taak. Hiervoor voert de curator dezelfde argumenten aan als voor zijn primaire stelling.
4.7 Nu deze argumenten zijn verworpen, kan aan Dutch c.s. geen ernstig verwijt worden gemaakt.
4.8 De curator stelt vervolgens dat Dutch A&A ook in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van Scantech International aansprakelijk is voor het tekort in de boedel van Scantech International. Daartoe voert de curator het volgende aan. Dutch A&A heeft in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid althans in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dutch A&A heeft zich immers actief bemoeid met het financieel beleid van Scantech International en heeft met de betalingen van het onderhanden werk van Scantech International de groepskredietfaciliteit (verder) aangesproken en / of verminderd, welk gedrag strekt ten nadele van Scantech International die op deze wijze over (nog) minder werkkapitaal de beschikking kreeg. Het gebrek aan werkkapitaal heeft geleid tot het faillissement van Scantech International. Dutch A&A wist van de desastreuze financiële positie waarin Scantech International verkeerde, maar heeft zich de belangen van de schuldeisers van Scantech International in het geheel niet althans onvoldoende aangetrokken.
4.9 Het hof verwerpt dit betoog. Voorop staat dat een aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk is voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en niet gehouden is in de verliezen van de vennootschap bij te dragen (artikel 2:175 lid 1 BW Pro). Het enkele feit dat Dutch A&A wèl in aanzienlijke mate financiële middelen heeft verstrekt aan Scantech International brengt nog niet mee dat Dutch A&A daardoor jegens crediteuren aansprakelijk is geworden voor het tekort in de boedel. Veeleer integendeel, want daaruit blijkt dat Dutch A&A zich de belangen van Scantech International heeft aangetrokken. Daarom kan niet gezegd worden dat Dutch A&A in haar hoedanigheid van aandeelhouder onzorgvuldig heeft gehandeld. De omstandigheid dat door het verstrekken van financiële middelen aan Scantech International de groepskredietfaciliteit zou zijn verminderd, zou hoogstens ten opzichte van de andere vennootschappen van de groep nadelig kunnen zijn geweest, maar niet ten opzichte van Scantech International en haar crediteuren.
4.10 Hetgeen de curator als bewijs heeft aangeboden, kan niet afdoen aan voormelde overwegingen. Daarom wordt het bewijsaanbod van de curator gepasseerd als niet ter zake doende.
4.11 De conclusie is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 1 februari 2006;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dutch c.s. begroot op € 296,= aan verschotten en op € 2.682,= voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Mannoury en Rijken, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 6 maart 2007.
Bij ontstentenis van de voorzitter is het arrest getekend door de oudste raadsheer.