Uitspraak
27 maart 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2006/662
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gacon B.V.,
voorheen handelend onder de naam Gacon Profex B.V.,
gevestigd te Oosterhout, gemeente Nijmegen,
appellante,
procureur: mr. T.J. van Veen,
tegen:
de stichting
Stichting Rijnhal Arnhem,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 21 december 2005 en 17 mei 2006 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: Gacon) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: SRA) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie heeft gewezen; van het vonnis van 17 mei 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Gacon heeft bij exploot van 19 juni 2006 SRA aangezegd van het vonnis van 17 mei 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van SRA voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Gacon negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, haar eis vermeerderd en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, SRA alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, met toewijzing van de door Gacon ingestelde reconventionele vordering tot veroordeling van SRA om aan Gacon een bedrag van € 1.242,08 te voldoen, vermeerderd met de contractuele rente over € 831,60 vanaf 8 december 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede SRA zal veroordelen aan Gacon te voldoen het door Gacon krachtens het op 17 mei 2006 gewezen vonnis betaalde bedrag van € 9.343,88, met veroordeling van SRA in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft SRA de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof Gacon niet-ontvankelijk zal verklaren in haar tegen het vonnis van 17 mei 2006 ingestelde hoger beroep, althans dit vonnis zonodig met wijziging van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van Gacon in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 mei 2006 onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Met uitzondering van de vaststelling onder 2.5 zijn daartegen geen grieven of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van de overige, niet betwiste feiten zal uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Gacon heeft in opdracht van SRA in augustus/september 2001 een vloercoating aangebracht op de bestaande groene kunststofvloer met gele sportbelijningen van evenementenhal de Rijnhal. Begin 2002 heeft Gacon in opdracht van SRA beschadigingen hersteld die waren ontstaan na het verwijderen van tape na een volleybalwedstrijd. Hiervoor heeft Gacon SRA bij factuur d.d. 25 maart 2002 een bedrag van € 831,60 inclusief BTW in rekening gebracht. In januari 2003 heeft Gacon op verzoek van SRA een offerte uitgebracht voor het leveren van vloercoating ten behoeve van herstel van de beschadigde vloercoating over een oppervlak van ca. 200 m2. Deze offerte heeft niet geresulteerd in een overeenkomst. Bij brief van 25 augustus 2003 heeft (de advocaat van) Gacon SRA gesommeerd tot betaling van de factuur van 25 maart 2002, vermeerderd met rente en incassokosten. Bij brief van 29 augustus 2003 heeft (de advocaat van) SRA geschreven dat de door SRA [hof: in 2001] verstrekte opdracht [hof: tot aanbrengen van een vloercoating] zo ondeugdelijk is uitgevoerd door Gacon dat zij aanleiding heeft gezien Gacon daarop aan te spreken. De factuur voor de herstelwerkzaamheden die door toedoen van Gacon noodzakelijk zijn geworden, zal niet worden betaald. De brief sluit af met een aansprakelijkheidstelling van Gacon voor de geleden schade met aankondiging dat daarop spoedig zal worden teruggekomen. Bij brief van 27 november 2003 heeft (de advocaat van) SRA de gebreken gespecificeerd en Gacon in gebreke gesteld met een termijn van 8 dagen. Gacon heeft hierop niet gereageerd met kosteloos herstel, waarop SRA bij de rechtbank een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek heeft ingediend, dat de rechtbank bij beschikking van 8 april 2004 heeft toegewezen met benoeming van Ing. F.H. Berkvens (hierna: Berkvens) tot deskundige. Berkvens heeft op 1 december 2004 een deskundigenrapport uitgebracht. Ook na het deskundigenrapport heeft Gacon niet op verzoek van SRA de vloercoating bij een van de ingangen willen herstellen. SRA heeft vervolgens The Grinding Company BV de vloer in juli 2005 ten dele, namelijk bij één van de grote ingangen, laten herstellen voor een bedrag van € 3.890,63 inclusief BTW.
4.2 Bij inleidende dagvaarding heeft SRA betaling gevorderd van de kosten van het door The Grinding Company BV uitgevoerde herstel (€ 3.890,63) en de kosten van het deskundigenonderzoek (€ 3.999,99), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2005, alsmede primair schadevergoeding op te maken bij staat, subsidiair herstel van de vloercoating op zodanige wijze dat de vloercoating één geheel vormt, zowel in esthetisch als in technisch opzicht. Zij grondt haar vorderingen primair op de in de overeenkomst opgenomen garantie en subsidiair op aan Gacon toerekenbare non-conformiteit van de aangebrachte vloercoating. In reconventie heeft Gacon betaling gevorderd van een bedrag van € 1.242,08, vermeerderd met de wettelijke rente over € 831,60 vanaf 8 december 2005 tot de dag der algehele voldoening wegens door haar verrichte werkzaamheden. De rechtbank heeft in conventie Gacon veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag en partijen ter bepaling van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure, in reconventie de vordering afgewezen met veroordeling van Gacon in de kosten van de conventie en de reconventie. Zowel tegen de uitspraak in conventie als in reconventie heeft Gacon grieven geformuleerd.
4.3 Het hof stelt voorop dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk wordt beheerst door de artikelen 7A:1639-1651 (oud) BW.
4.4 Als meest verstrekkend zal het hof eerst het beroep van Gacon op artikel 6:89 BW Pro bespreken (grief V). Artikel 6:89 BW Pro bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Hierbij zal het hof tevens grief VI betrekken die opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Algemene Voorwaarden van Gacon (hierna: AV) niet van toepassing zijn.
4.5 Mede met een beroep op artikel 14.3 AV - “Reclames dienen (…) schriftelijk te onzer kennis te worden gebracht” - heeft Gacon aangevoerd dat SRA voor het eerst bij brief van 29 augustus 2003 aan Gacon heeft geschreven dat de opdracht ondeugdelijk was uitgevoerd en dat zij uiteindelijk pas bij brief van 27 november 2003 door SRA schriftelijk op de hoogte is gebracht van de concrete klachten, zodat SRA niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. SRA heeft gemotiveerd betwist dat zij Gacon pas in 2003 op de hoogte heeft gebracht van de gebreken. Begin 2002 heeft zij Gacon mondeling op de hoogte gesteld van het loslaten van de vloercoating ter plaatse van de oude gele sportbelijning, waarna Gacon herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. In de brief van 29 augustus 2003 wordt ook naar deze gang van zaken verwezen, aldus SRA. Artikel 14.3 AV kan Gacon niet baten volgens SRA, omdat SRA met een beroep op schending van artikel 6:233 sub b BW Pro dit beding heeft vernietigd.
4.6 Het hof overweegt het volgende. In beginsel zal de eis van een geschrift er toe strekken om onzekerheid over het (moment van) indienen en de aard en strekking van de klacht uit te sluiten, behoudens aanwijzingen in andere richting waarvan niet is gebleken. Vast staat dat SRA in januari 2002 bij Gacon mondeling melding heeft gedaan van het loslaten van de vloercoating ter plaatse van de gele sportbelijning, naar aanleiding waarvan Gacon herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, en dat Gacon in januari 2003 aan SRA een offerte heeft uitgebracht, waaruit kan worden opgemaakt dat Gacon ermee bekend was dat de betreffende vloercoating over ca. 200 m2 schade heeft opgelopen. Gesteld noch gebleken is dat Gacon SRA heeft kenbaar gemaakt dat klachten (voortaan) schriftelijk hadden moeten worden ingediend. Door op de mondelinge klachten van SRA aldus te reageren zonder te wijzen op de schriftelijkheidseis van artikel 14.3 AV kan Gacon thans jegens SRA geen beroep meer doen op artikel 14.3 AV. Of de AV wel of niet van toepassing zijn, is derhalve in dit verband niet relevant.
4.7 Dat Gacon van mening is dat deze schade is ontstaan in verband met de exploitatie van de evenementenhal door SRA en niet onder de garantie valt, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of SRA tijdig heeft geklaagd. Gacon heeft niet gesteld dat SRA op een eerder tijdstip dan begin 2002 en begin 2003 de toen gemelde gebreken heeft ontdekt of heeft kunnen ontdekken, zodat naar het oordeel van het hof SRA deze gebreken binnen bekwame tijd ter kennis van Gacon heeft gebracht.
4.8 Bij brief van 27 november 2003 heeft SRA voor zover van belang geklaagd over i) loslating van de vloercoating ter plaatse van de oude gele sportbelijningen, ii) kleurverschil na de begin 2002 uitgevoerde herstelwerkzaamheden, iii) incidentele onthechting en iv) blaarvorming. SRA heeft in elk geval aan het vereiste van artikel 6:89 BW Pro voldaan met betrekking tot de loslating van de vloercoating ter plaatse van de oude gele sportbelijningen in begin 2002. De klacht omtrent het als gevolg van de herstelwerkzaamheden opgetreden kleurverschil heeft SRA pas in november 2003 schriftelijk ter kennis gebracht van Gacon. Dat zij dit eerder mondeling heeft gemeld aan Gacon, dan wel dat dit kleurverschil pas in de loop van de tijd is ontstaan, heeft SRA niet gesteld, zodat het hof ervan moet uitgaan dat SRA op dit punt niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. Ten aanzien van het kleurverschil kan SRA geen beroep meer doen op een gebrekkige prestatie. Of SRA op de andere punten (iii en iv) tijdig heeft gereclameerd, kan in het midden blijven op grond van hetgeen hierna (rov. 4.22 en 4.24) wordt overwogen.
4.9 Met grief I komt Gacon op tegen de verwerping door de rechtbank (rov. 4.1 en 4.2) van haar verweer dat SRA de garantie te laat heeft ingeroepen. SRA heeft pas bij brief van 27 november 2003 het aan Gacon gemaakte verwijt geconcretiseerd. Op dat moment was de garantietermijn reeds verstreken, in aanmerking genomen de oplevering van de vloercoating op 31 augustus 2001 en een garantietermijn op de vloercoating in de evenementenhal van 2 jaar, aldus Gacon. SRA heeft - kort gezegd - tegengeworpen dat voor een beroep op de garantie niet de eis geldt dat dit uitdrukkelijk en schriftelijk moet gebeuren.
4.10 Het hof stelt voorop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de verplichting van artikel 6:89 BW Pro om binnen bekwame tijd na ontdekking van een gebrek te reclameren en de garantietermijn. Is niet binnen bekwame tijd na ontdekking van een gebrek geprotesteerd, dan komt men in beginsel niet aan enige garantie toe. Is wel tijdig geprotesteerd, dan bepaalt de garantietermijn in beginsel over welke periode bepaalde eigenschappen worden gegarandeerd. Ten aanzien van de garantie kunnen dan eventueel nog nadere bepalingen worden opgenomen die een beroep op de garantie verder reguleren.
4.11 De in het geding zijnde garantiebepalingen luiden als volgt:
“Garantie
GPO [Gacon, hof] verleent garantie op de coatingvloer in de evenementenhal voor een periode van twee jaar op basis van normale omstandigheden.
(…)
Beschadigingen (optisch) veroorzaakt door machines verkeer of personen vallen niet onder onze garantie.
De garantie welke door GPO wordt verleend is op basis van onthechting en extreme slijtage van toegepaste materialen. “
4.12 De garantiebepalingen bevatten geen (formele) vereisten voor het inroepen van de garantie. Dit brengt mee dat, nu niet wordt betwist dat de door SRA gestelde gebreken zijn ontstaan gedurende de garantietermijn, SRA een beroep kan doen op de garantie. Het feit dat in de brieven van 29 augustus 2003 en 27 november 2003 de schadevergoedingsvordering is gegrond op een ondeugdelijke prestatie respectievelijk het niet voldoen aan de eigenschappen die op grond van de overeenkomst mochten worden verwacht, staat er niet aan in de weg dat SRA bij dagvaarding de grondslag uitbreidt met een beroep op de in de overeenkomst opgenomen garantie. Gesteld noch gebleken is dat SRA dit recht door rechtsverwerking heeft verloren. Grief I faalt.
4.13 De volgende vraag is of de door SRA gestelde gebreken onder de garantie vallen dan wel leiden tot een toerekenbare tekortkoming van Gacon, omdat de vloercoating niet de eigenschappen heeft die SRA op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.14 Aan het deskundigenrapport van Berkvens ontleent het hof de volgende gegevens:
“Antwoord op vraag 1 (deels opgenomen)
De vloer is incidenteel opgebold.
De door Gacon aangebrachte vloercoating hecht over het algemeen voldoende op de oude ondervloer met uitzondering van de oude, gele sportbelijning.
(…)”
Op de vraag of er nog andere gebreken dan genoemd in vraag 1 zijn, heeft Berkvens onder meer geantwoord:
“Incidenteel vertoont de door Gacon aangebrachte vloercoating onthechting van de oude Bolidt vloer zonder dat van blaarvorming sprake is. Aan de onderzijde van de onthechte schilfers is een groene laag aanwezig. (...) Verondersteld kan worden dat het vermoedelijk een in het verleden, plaatselijk aangebrachte groene toplaag betreft. De hechting van deze toplaag is onvoldoende geweest. (...).
Daarnaast kan gesteld worden dat de door Gacon aangebrachte reparaties ter plaatse van de oude sportbelijning visueel duidelijk waarneembaar zijn. Het betreft hier een echter esthetisch gebrek, technisch gezien is de hechting van de door Gacon aangebrachte vloercoating voldoende.”
Op de vraag wat de oorzaak van de gebreken aan de vloercoating zijn heeft Berkvens geantwoord:
“- Onthechting ter plaatse van de oude, gele sportbelijning, waardoor bij een geringe mechanische belasting onthechting plaatsvindt.
- Incidenteel onthecht de door Gacon aangebrachte lagen in de oude groene sportvloer. Aangezien op de onderzijde van de onthechte schilfers een groene laag aanwezig is, bestaat het vermoeden dat de oude sportvloer in het verleden is voorzien van een nieuwe toplaag. De hechting van deze laag is naar alle waarschijnlijkheid altijd al plaatselijk onvoldoende geweest mede gelet op het volledig ontbreken van schuursporen.
- De incidenteel aanwezige blaarvorming is het gevolg van de onthechting van het gehele systeem (oud + nieuw) van de ondervloer. De preciese oorzaak van deze onthechting is nu niet meer te achterhalen. Wel is onder de coating een bitumenachtige, oplosmiddelhoudende lucht waargenomen. Mogelijk dat ter plaatse van de blaarvorming met oplosmiddel is gemorst.”
Op de vraag met welke maatregelen deze gebreken kunnen worden verholpen heeft Berkvens geantwoord:
“- (…) De plaatsen waar de oude groene toplaag, die in het verleden is aangebracht, onvoldoende hechting vertoont op de Bolidt vloer zijn niet bekend. Alleen daar waar, door plaatselijk extra belasting de Gacon lagen onthechten manifesteert dit gebrek zich. (…)”
Op de vraag tot slot of de schade voorkomen had kunnen worden heeft Berkvens geantwoord:
“- Onthechting ter plaatse van de oude, gele sportbelijning.
Deze schade had kunnen worden voorkomen indien voor aanvang van de werkzaamheden een proefvlak was opgezet waarbij tevens de hechting van de door Gacon nieuw aangebrachte lagen zou zijn gecontroleerd.
- Plaatselijke onthechting in de oude groene sportvloer.
Niet bekend is of de oude sportvloer plaatselijk afschilfering van de groene toplaag vertoonde. Uitgaande van de veronderstelling dat de oude sportvloer in het verleden plaatselijk is voorzien van een nieuwe groene toplaag, had de nu opgetreden schade waarschijnlijk niet kunnen worden voorkomen. Gacon heeft weliswaar de ondergrond geaccepteerd als zijnde geschikt voor het aanbrengen van de nieuwe lagen, echter ook indien Gacon steekproefsgewijs hechtingsmetingen had uitgevoerd op de bestaande vloer, was de kans dat de incidenteel aanwezige zwakke plekken aan het licht waren gekomen zeer klein geweest. Redelijkerwijs gesproken kon Gacon derhalve niet weten waar de groene toplaag een verminderde hechting vertoonde.”
4.15 De rechtbank heeft op basis van deze antwoorden in het deskundigenrapport Gacon aansprakelijk gehouden voor de onthechting ter plaatse van de oude gele sportbelijning, het door het herstel opgetreden kleurverschil en voor de incidentele onthechting in de vloercoating. De grieven III, IV en V komen op tegen dit oordeel.
4.16 Het hof verstaat de door Gacon in de offerte omschreven garantie (opgenomen in rov. 4.11) aldus dat Gacon gedurende twee jaar garandeert dat de vloercoating niet onthecht op basis van normale omstandigheden. Onder normale omstandigheden valt het door partijen bij het aangaan van de overeenkomst voorziene gebruik van de vloercoating, te weten ”hoofdzakelijk loopverkeer en beperkt autoverkeer” (opgenomen in de offerte onder “Algemeen” bij belasting). Van deze garantie zijn uitgesloten beschadigingen die zijn veroorzaakt door machines, verkeer of personen.
Onthechting ter plaatse van de oude gele sportbelijning
4.17 Gacon heeft gesteld dat het deskundigenrapport aldus moet worden verstaan dat de door Gacon aangebrachte lagen wel degelijk hechten ter plaatse van de oude, gele sportbelijning, maar onthechten als sprake is van een geringe mechanische belasting, waarbij Gacon aantekent dat belasting dient te worden verstaan als beschadiging.
4.18 Het hof gaat voorbij aan de in het geheel niet onderbouwde stelling van Gacon dat belasting moet worden begrepen als beschadiging. Zoals Gacon zelf (memorie van grieven onder 33) aangeeft, dient de kunststof vloercoating bestand te zijn tegen de belasting van loopverkeer en beperkt autoverkeer en niet te onthechten onder die belasting. De deskundige heeft vastgesteld, en het hof neemt dit over, dat de vloercoating ter plaatse van de oude gele sportbelijning onder geringe mechanische belasting onthecht. Niet is gesteld dat beperkt autoverkeer en loopverkeer geen geringe mechanische belasting geven. Dit betekent dat gebruik onder de normale bij de overeenkomst voorziene omstandigheden leidt tot onthechting van de vloercoating ter plaatse van de oude gele sportbelijning. Ten aanzien van deze onthechting heeft SRA terecht een beroep op de garantie gedaan.
4.19 Met betrekking tot de beschadiging van de vloercoating in begin 2002 en begin 2003 heeft Gacon gesteld (memorie van grieven sub 37 tot en met 39) dat deze is veroorzaakt door onvoorzichtig en/of onoordeelkundig gebruik van de vloercoating en dat de rechtbank ten onrechte de oorzaak van de beschadiging niet in haar beoordeling heeft betrokken.
4.20 Het hof overweegt als volgt. Onder meer uit de brief van 27 november 2003 blijkt dat de oorzaak voor de beschadiging in begin 2002 is gelegen in het verwijderen van op de vloercoating aangebrachte tape na een volleybalwedstrijd. Gacon wist dat de Rijnhal onder meer werd en wordt gebruikt als sporthal. De vloercoating is aangebracht in verband met de uitstraling van de Rijnhal, niet in verband met een gewijzigd gebruik. Gacon kon derhalve weten dat er op de nieuwe vloercoating belijning aangebracht zou moeten worden ten behoeve van de sportevenementen. Het aanbrengen en verwijderen van tape valt derhalve onder het normale bij het aangaan van de overeenkomst voorziene gebruik. Gesteld noch gebleken is dat SRA gebruik heeft gemaakt van tape met een kleefkracht waartegen de vloercoating niet bestand hoefde te zijn. Door het loslaten van de vloercoating ter plaatse van de oude gele sportbelijning voldoet deze niet aan hetgeen SRA op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.21 Voor schadeplichtigheid van Gacon is vereist dat deze tekortkoming haar kan worden toegerekend. Het hof overweegt dat van Gacon als zorgvuldig en deskundig aannemer mag worden verwacht dat zij de door SRA ter beschikking gestelde ondergrond niet blindelings gebruikt, maar dat zij de ondergrond beoordeelt op geschiktheid voor het aanbrengen van de beoogde vloercoating. Immers, artikel 7:754 BW Pro, dat een neerslag vormt van het recht zoals dat gold vóór de huidige wet, bepaalt onder meer dat de aannemer bij het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. In dat kader is van belang dat de deskundige heeft geoordeeld dat de onderhavige schade voorkomen had kunnen worden door het opzetten van een proefvlak. De op de oude vloer aangebrachte sportbelijning was duidelijk zichtbaar en had bij Gacon, als deskundige, de vraag moeten opwerpen of deze omstandigheid aanvullende maatregelen nodig maakte. Gacon had derhalve de ongeschiktheid van de ondergrond redelijkerwijs behoren te kennen. SRA mocht vertrouwen op de bij Gacon aanwezige deskundigheid ten aanzien van de geschiktheid van de oude vloer als ondergrond voor de aan te brengen vloercoating. Nu Gacon geen onderzoek heeft gedaan naar de geschiktheid van de ondergrond, kan Gacon een verwijt worden gemaakt van het loslaten van de vloercoating ter plaatse van de oude gele sportbelijning, zodat deze tekortkoming haar kan worden toegerekend. Uit het deskundigenrapport is gebleken dat de herstelwerkzaamheden aan de vloercoating in begin 2002 ter plaatse van oude gele sportbelijning een goede hechting laat zien, zodat een goede hechting ter plaatse wel mogelijk is. Grief III faalt.
Incidentele onthechting in de oude groene sportvloer
4.22 Met grief V komt Gacon onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.7 en 4.9) dat de schade door plaatselijke/incidentele onthechting in de oude groene sportvloer voor rekening van Gacon moet komen. Dit gedeelte van grief V slaagt. Daarvoor is het volgende redengevend.
Gesteld noch gebleken is dat het uiterlijk van de oude groene sportvloer zodanig was dat Gacon op grond hiervan kon zien dat de ondergrond in het algemeen, dus afgezien van de gele sportbelijning, niet geschikt was voor het aanbrengen van de vloercoating. Voor de vraag of Gacon redelijkerwijs behoorde te weten dat deze oude sportvloer in het algemeen ongeschikt was, is met name het antwoord op vraag 8 van het deskundigenrapport van belang. De oorzaak voor de incidentele onthechting is volgens de deskundige vermoedelijk een in het verleden, plaatselijk aangebrachte groene toplaag waarvan de hechting onvoldoende was. Als Gacon voorafgaand aan het aanbrengen van de vloercoating steekproefsgewijs hechtingsmetingen had gedaan, was de kans zeer klein geweest dat de incidenteel aanwezige zwakke plekken aan het licht waren gekomen, aldus de deskundige. De enkele omstandigheid dat Gacon onderzoek achterwege heeft gelaten en in dat opzicht onzorgvuldig heeft gehandeld, rechtvaardigt niet om een waarschuwingsplicht met betrekking tot de mogelijke problemen met de hechting van de vloercoating aan te nemen, zoals de rechtbank doet. Bepalend is of Gacon de ongeschiktheid van de oude groene sportvloer behoorde te kennen. Dat is blijkens de in het deskundigenrapport vermelde geringe kans op ontdekking niet aan de orde, zodat Gacon hiervoor ook bij inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid niet kon waarschuwen. Dit gebrek in de ondergrond komt derhalve voor rekening van SRA.
4.23 Voor zover SRA stelt dat de incidentele onthechting valt onder de garantie van Gacon voor onthechting in het algemeen, gaat het hof hieraan voorbij. Blijkens het deskundigenrapport manifesteert het gebrek van de incidentele onthechting zich alleen door plaatselijk extra belasting. Dit valt niet te rangschikken onder de in de garantie opgenomen normale omstandigheden, daargelaten dat de onthechting zich niet heeft voorgedaan tussen de vloercoating van Gacon en de ondergrond, maar tussen de lagen van de oude groene sportvloer.
Blaarvorming ter plaatse van uitgang
4.24 Met grief II komt Gacon terecht op tegen een tegenstrijdigheid in het bestreden vonnis van de rechtbank. In rov. 4.3 overweegt de rechtbank ambtshalve dat SRA ter comparitie heeft verklaard dat de schade aan de vloer die bestaat uit blaarvorming buiten beschouwing kan worden gelaten, maar vervolgens wijst zij wel het bedrag van € 3.890,63 toe dat ziet op de herstelkosten van deze blaarvorming. Of de verklaring namens SRA op de comparitie, die overigens niet in het proces-verbaal van de comparitie is opgenomen, maar die SRA op zich niet betwist, uitsluitend is gemaakt met het oog op een schikking, zoals SRA heeft aangevoerd, kan in het midden blijven. De deskundige heeft vastgesteld dat de blaarvorming onder de oude Bolidt coating is ontstaan en dat het gehele systeem is onthecht. De precieze oorzaak is niet meer te achterhalen. Het hof gaat er op basis van deze vaststelling van uit dat de vloercoating van Gacon in principe goed heeft gehecht op de onderlaag, nu het hele systeem heeft losgelaten. De aanwezigheid van oplosmiddel onder, naar het hof aanneemt, de oude Bolidt coating als mogelijke oorzaak voor de onthechting kan Gacon niet worden toegerekend. De stelling van SRA dat deze onthechting onder de garantie valt, passeert het hof. De garantie van Gacon strekt zich uit tot de door haar aangebrachte vloercoating in de evenementenhal. SRA heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan zij heeft mogen aannemen dat deze garantie zich tevens uitstrekt tot mankementen van de oude Bolidt vloer. Grief II slaagt, zodat het bedrag van € 3.890,63 ten onrechte is toegewezen.
4.25 Nu uit het voorgaande volgt dat, ook naar het oordeel van het hof, Gacon aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de onthechting van de vloercoating ter plaatse van de oude gele sportbelijning, ligt het uiterst subsidiaire verweer van Gacon ontleend aan de exoneratiebepalingen van artikel 9 van Pro de AV ter beoordeling voor.
4.26 De rechtbank heeft geoordeeld dat de AV niet op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, omdat Gacon aan SRA op straffe van vernietigbaarheid geen redelijke mogelijkheid heeft geboden van de AV kennis te nemen. Hiertegen richt Gacon haar grief VI en zij biedt aan te bewijzen dat in het kader van de door haar aan SRA uitgebrachte offerte van 21 augustus 201 de AV zijn toegezonden.
4.27 Aan dit gespecificeerde bewijsaanbod zal het hof voorbijgaan, omdat - zo bewezen wordt dat aan SRA een redelijke mogelijkheid is gegeven om van de AV kennis te nemen - een beroep op de exoneratiebepalingen van artikel 9 AV Pro Gacon niet kan baten. Immers, SRA heeft in dit verband terecht aangevoerd dat in de overeenkomst opgenomen exoneratiebepalingen niet kunnen afdoen aan de garantie van Gacon. Gacon heeft de hechting van de vloercoating gegarandeerd op basis van normale omstandigheden, zijnde loopverkeer en beperkt autoverkeer. Berkvens heeft geconstateerd dat ter plaatse van de oude gele sportbelijning de vloercoating onvoldoende hecht, waardoor bij een geringe mechanische belasting onthechting plaatsvindt. Dit betekent dat de onthechting op deze plaatsen gegeven de mechanische belasting van loopverkeer en beperkt autoverkeer onder de garantie valt. Het feit dat de oorzaak van de beschadiging in begin 2002 niet onder de garantie valt, maar door het hof is gekwalificeerd als een aan Gacon toerekenbare tekortkoming (rov. 4.20 en 4.21), doet niet af aan de bevinding van Berkvens.
4.28 Tot slot komt Gacon in grief VII op tegen de door de rechtbank uitgesproken veroordeling in conventie. Voor zover Gacon opkomt tegen de schadeplichtigheid met betrekking tot de oude gele sportbelijning faalt de grief; ten aanzien van de incidentele onthechting en de blaarvorming is, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, de grief terecht voorgesteld. De veroordeling tot betaling door Gacon aan SRA van € 7.890,62 (€3.890,63 wegens herstelkosten en € 3.999,99 wegens kosten van de deskundige) kan niet in stand blijven. Ten aanzien van de kosten van het deskundigenrapport heeft te gelden dat de oorzaken voor de onthechting van de vloercoating deels ten laste van Gacon en deels ten laste van SRA komen, zodat de kosten ad € 3.999,99 bij helfte door ieder der partijen gedragen moeten worden. Nu partijen ieder deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten wat betreft de conventie in eerste aanleg compenseren.
4.29 Tegen de afwijzing van de vordering in reconventie en veroordeling in de proceskosten van de reconventie komt Gacon op in de grieven VIII en IX. Onder verwijzing naar rov. 4.17 tot en met 4.21 is het hof van oordeel dat met betrekking tot de onthechting ter plaatse van de oude gele sportbelijning sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Gacon. De door Gacon gevorderde herstelkosten hiervan zijn dus terecht afgewezen. Dit betekent tevens dat Gacon terecht in de proceskosten in de reconventie is veroordeeld. Grieven VIII en IX falen.
Vermeerdering van eis
4.30 Gacon heeft terugbetaling gevorderd van het door haar aan SRA betaalde bedrag van € 9.343,88 indien het hof het vonnis van 17 mei 2006 zal vernietigen. SRA heeft geen bezwaren opgeworpen tegen de vermeerdering van eis of (de omvang van) de betaling door Gacon betwist. Nu uit het voorgaande blijkt dat Gacon ten onrechte de bedragen van € 3.890,63 (factuur van the Grinding Company), € 2.000,= (deel kosten deskundigenbericht ten laste van SRA) en de proceskosten van SRA in conventie heeft betaald, is SRA in zoverre gehouden het teveel betaalde aan Gacon terug te betalen.
Slotsom
Het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 mei 2006, voor zover gewezen in conventie, zal worden vernietigd. Gacon is niet gehouden tot betaling van € 3.890,63 inzake de factuur van The Grinding Company, wel tot betaling van de helft van het deskundigenrapport, zijnde € 2.000,=. Gacon is aansprakelijk voor de schade als gevolg van de onthechting ter plaatse van de oude gele sportbelijning. Dienaangaande zullen partijen naar de schadestaatprocedure worden verwezen. Het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 mei 2006, voor zover gewezen in reconventie, zal worden bekrachtigd.
SRA dient hetgeen Gacon op grond van het vonnis van 17 mei 2006 in conventie aan SRA teveel heeft betaald, terug te betalen aan Gacon.
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 mei 2006 in conventie en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt Gacon om aan SRA te betalen een bedrag van € 2.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, wegens kosten van het deskundigenbericht;
veroordeelt Gacon tot betaling van schadevergoeding aan SRA wegens de onthechting ter plaatse van de oude gele sportbelijning op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt SRA om aan Gacon terug te betalen een bedrag van € 7.890,62 vermeerderd met de betaalde wettelijke rente hierover, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in conventie in eerste aanleg aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 mei 2006 voor zover in reconventie gewezen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Van Ginkel en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2007.