Uitspraak
10 april 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2005/180
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de coöperatie Coöperatieve Rabobank Twentehof U.A.,
gevestigd te Goor,
appellant,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. H. van Ravenhorst.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 31 augustus en 9 november 2004, die de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, tussen appellante (hierna te noemen: de bank) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen. Van genoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De bank heeft bij exploot van 8 februari 2005 aan [geïntimeerde] aangezegd van genoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de bank één grief aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht, en heeft zij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, en opnieuw recht doende [geïntimeerde] in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden, en heeft zij geconcludeerd dat het hof de bank (zo begrijpt het hof:) in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de bestreden vonnissen zal bevestigen, onder veroordeling van de bank in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Op grond van de in zoverre niet bestreden vaststelling van de rechtbank en op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde bescheiden, staat in hoger beroep het navolgende vast.
3.2 De Rabobank heeft aan [geïntimeerde] een bankpas met pincode verstrekt, opdat zij daarmee ten laste van haar bankrekening betalingen kon verrichten en bij pinautomaten geld kon opnemen.
3.3 Partijen zijn overeengekomen dat op het gebruik van de bankpas met pincode de door de Rabobank gehanteerde Voorwaarden bankpas en Voorwaarden gebruik geld- en betaalautomaten (hierna: de voorwaarden) van toepassing zijn.
3.4 De artikelen 17 en 20 van de voorwaarden houden in:
17. Zorgplicht klant
1. Klant dient met de bankpas en PIN-code zorgvuldig om te gaan. Klant is verantwoordelijk voor (het gebruik van) de bankpas en de PIN-code vanaf het moment dat hij daarover de beschikking heeft gekregen. De bank zal klant zo goed mogelijk informeren omtrent te nemen voorzorgen.
2. De PIN-code is strikt persoonlijk en niet overdraagbaar. Klant is ten aanzien van de hem toegekende PIN-code verplicht geheimhouding ten opzichte van een ieder, daaronder mede begrepen familieleden, huisgenoten, mede-rekeninghouders en gemachtigden, te betrachten en mag deze code niet op de bankpas vermelden. Indien hij enige aantekening van de PIN-code maakt, zal hij dat in zodanige vorm doen dat de PIN-code niet voor derden herkenbaar is. Niet-naleving van het in dit artikellid bepaalde leidt tot aansprakelijkheid van klant overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 lid 2 c sub 3.
3. Indien klant weet of vermoedt dat zijn PIN-code aan derden bekend is, is hij verplicht dit onverwijld aan de bank mede te delen bij een door de bank aangewezen meldpunt.
20. Aansprakelijkheid
1. Klant is met inachtneming van het navolgende tegenover de bank aansprakelijk voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de bankpas als bedoeld in artikel 15.
2. a. In geval van verlies, diefstal, misbruik of vervalsing van een bankpas dient klant dit onverwijld na ontdekking te melden bij het door de bank aangegeven meldpunt onder vermelding van zijn rekeningnummer. Behalve in geval van verlies dient tevens onverwijld melding plaats te vinden bij de politie. Indien klant vermoedt dat deze feiten hebben plaatsgevonden of kunnen gaan plaatsvinden, zal klant zulks onverwijld bij het door de bank aangegeven meldpunt melden. De bank zal na kennisneming van een dergelijke melding onmiddellijk geëigende maatregelen nemen ter voorkoming van misbruik. Klant dient de melding terstond schriftelijk aan de bank te bevestigen. Iedere bevestiging dient datum, tijdstip en locatie van melding te bevatten.
b. De klant is tot een bedrag van f 350,— per bankpas aansprakelijk voor de gevolgen van onbevoegd gebruik gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt. Zijn aansprakelijkheid zal het bedrag van de voor hem geldende limieten per valuta en/of per tijdseenheid en/of per toepassing echter niet te boven gaan. Klant is niet meer aansprakelijk voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt na het moment van de melding.
c. 1. De aansprakelijkheid van klant voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt wordt verhoogd met het bedrag van de onbevoegde transacties die plaatsvinden tussen het tijdstip gelegen drie werkdagen na de produktiedatum bij de bank van het rekeningafschrift waarop voor het eerst een onbevoegde transactie wordt vermeld en het moment van melding.
2. De aansprakelijkheid van klant voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt wordt verhoogd indien de bank kan aantonen dat klant niet onmiddellijk na het constateren van verlies, diefstal, misbruik of vervalsing van de bankpas of de mogelijkheid van onbevoegd gebruik van de bankpas melding daarvan heeft gemaakt bij het door de bank aangegeven meldpunt met het bedrag van de vanaf dat tijdstip verrichte onbevoegde transacties.
3. De aansprakelijkheid van klant voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt wordt verhoogd indien de bank kan aantonen dat de onbevoegde transactie(s) heeft (hebben) kunnen plaatsvinden doordat klant zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 17 Iid 2 niet heeft nageleefd tot het bedrag van de onbevoegde transacties die hebben plaatsgevonden tot het moment van melding.
4. De toepasselijkheid van het bepaalde in c.1, c.2 en c.3 laat onverlet dat klant niet meer aansprakelijk is voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt na het moment van de melding. Zijn aansprakelijkheid zal tevens het bedrag van de voor de klant geldende limieten per valuta en/of per tijdseenheid en/of per toepassing niet te boven gaan.
d. In geval van opzet, grove schuld of grove nalatigheid aan de zijde van klant is klant onbeperkt aansprakelijk, een en ander onverminderd de ver-plichting van bank om (de mogelijkheid van) schade te beperken.
(…)
3.5 De Rabobank had, voordat [geïntimeerde] van de pinpas gebruik ging maken, aan haar praktische informatie en tips verstrekt en in het kader daarvan is onder meer vermeld:
Om te voorkomen dat anderen misbruik van uw pas/card maken, geven wij u de volgende adviezen:
– bewaar uw pas/card op een veilige plaats; dus bijvoorbeeld niet los in uw broekzak;
– (…)
– laat uw pas/card nooit onbeheerd achter in de auto, rugzak, winkelwagen e.d.;
– maak geen gebruik van “de hulp” van anderen bij geldautomaten. Zij kunnen uit zijn op de pas/card en proberen zo uw pincode te achterhalen. Houd hen uit de buurt. Wees extra alert bij geldautomaten die op openbare plaatsen staan (bijvoorbeeld op stations);
– toets uw pincode bij geld- en betaalautomaten zodanig in, dat anderen niet mee kunnen kijken;
– (…)
3.6 [geïntimeerde] is samen met een buurvrouw op 14 december 2003 gaan winkelen in Utrecht. Nadat zij schoenen had betaald met behulp van de pinpas, is deze zeer kort daarop gestolen. [geïntimeerde] heeft daarvan op 22 december 2003 aangifte gedaan bij de politie Twente, regio Goor. Bij de politie heeft zij volgens het van de aangifte opgemaakte proces-verbaal het volgende verklaard:
Omstreeks 15:32 uur heb ik mijn laatste aankoop gedaan. Dit was in schoenenzaak Le Ballon aan de Steenweg te Utrecht. Ik heb daar de schoenen gekocht voor 160,97 euro en ik heb dit ook betaald met mijn pinpas. Ik heb de pas zelf door het daarvoor bestemde apparaat gehaald. Ik heb daarna mijn pas terug in mijn portemonnee gedaan. De portemonnee heb ik daarna in de tas gedaan en de tas heb ik dicht gemaakt. Ik heb daarna de tas zoals gewoonlijk om mijn schouders gehangen. Het tasgedeelte zelf is aan de achterzijde van mijn lichaam en ik heb er geen zicht op. We zijn de winkel uitgelopen en verder gegaan. Een stukje verder stonden we stil omdat mijn buurvrouw een telefoontje kreeg. Ik merkte toen dat mijn tas openstond. Ik vond dit wel raar, maar ik heb er verder niet bij nagedacht. Ik heb de tas weer dicht gedaan. Toen ik de volgende dag, maandag 15 december 2003 in de AH te [woonplaats] stond merkte ik dat mijn pinpas weg was. De portemonnee zat nog gewoon in mijn tas. Alle andere pasjes in mijn portemonnee zaten er nog gewoon in. Mij is niets opgevallen. Er is niemand tegen mij aangelopen of iets dergelijks. Ik heb gelijk mijn pinpas laten blokkeren. Ik heb nergens mijn pincode opstaan. Vandaag bleek echter dat er in korte tijd ?4600 euro van mijn rekening gehaald is. Iemand moet dus mee hebben gekeken terwijl ik de schoenen afrekende. Mij is echter niets opgevallen. Ook mijn buurvrouw is niets vreemds opgevallen.
3.7 Tussen het tijdstip van het betalen van de schoenen en het blokkeren van de pinpas is van de rekening van [geïntimeerde] een bedrag van € 4.613,59 opgenomen.
4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 [geïntimeerde] heeft van de bank vergoeding gevorderd van het onder 3.7 bedoelde bedrag van € 4.613,59, verminderd met een bedrag van € 150,— ter zake van het in artikel 20 lid 2 sub b van de voorwaarden omschreven eigen risico, en vermeerderd met buitengerechtelijke kosten. Bij het vonnis van 31 augustus 2004 heeft de rechtbank feiten vastgesteld, heeft de rechtbank de vordering, de gronden daarvoor en het verweer weergegeven, en heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Na gehouden comparitie heeft de rechtbank bij het vonnis van 9 november 2004 de vordering toegewezen, met veroordeling van de bank in de proceskosten.
4.2 De bank is in haar beroep tegen het vonnis van 31 augustus 2004 niet-ontvankelijk. Weliswaar heeft de bank aangevoerd dat de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden “een onvolledig en mede daardoor onjuist beeld” van de zaak geven, maar zij heeft een en ander niet, althans onvoldoende, geconcretiseerd. De bank is wel ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 9 november 2004.
4.3 Met haar grief stelt de bank zich, evenals in eerste aanleg, op het standpunt dat zij tegenover [geïntimeerde] niet aansprakelijk is. Dat standpunt baseert zij, kort gezegd, op drie verwijten aan het adres van [geïntimeerde]:
a. zij had haar pinpas opgeborgen in haar rugzak, waar zij geen zicht op had — in plaats van die pas op te bergen op een veilige wijze (bij voorkeur op het lichaam in een afsluitbare zak) — hoewel zij zich bevond in een druk winkelgebied waar zakkenrollers actief zijn en het saldo op haar bankrekening in december ongeveer € 17.000,— was;
b. toen zij bemerkte dat haar rugzak openstond, had zij de inhoud van haar portemonnee moeten controleren;
c. uit de omstandigheid dat de pincode bij de dief bekend was, volgt dat deze dief de pincode heeft kunnen afkijken tijdens het onvoldoende afgeschermd intoetsen ervan door [geïntimeerde].
4.4 Het hof zal de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] onderzoeken op de grondslag van artikel 20 van de voorwaarden. Voor zover de bank met de herhaalde stelling dat [geïntimeerde] “onzorgvuldig” is geweest zich op het standpunt heeft willen stellen dat een gebrek aan zorgvuldigheid aan de zijde van de klant, dat heeft geleid tot misbruik van een pinpas door derden, tot aansprakelijkheid van de klant jegens de bank leidt onverschillig of de regeling van artikel 20 in die aansprakelijkheid voorziet, is dat standpunt in het licht van de inhoud van de voorwaarden onvoldoende gemotiveerd. Gelet op de tekst van het eerste lid van artikel 20 ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat de aansprakelijkheid voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de pinpas in artikel 20 uitputtend is geregeld. Feiten of omstandigheden die mee kunnen brengen dat [geïntimeerde] op een andere uitleg van artikel 20 redelijkerwijs bedacht heeft moeten zijn, zijn door de bank niet aangevoerd.
4.5 Met betrekking tot het onder 4.3 sub a bedoelde verwijt overweegt het hof nader als volgt. Terecht heeft de rechtbank voor de vraag welke zorg van [geïntimeerde] als houder van een pinpas kan worden gevergd, de inhoud van de door de bank verstrekte informatie mede van belang geacht. Een dergelijk verband tussen de zorgplicht van de houder van de pinpas en de informatieplicht aan de zijde van de bank volgt ook uit het eerste lid van artikel 17 van de voorwaarden. Uiteraard betekent dit niet dat niet ook afgezien van de inhoud van door de bank verstrekte informatie sprake zou kunnen zijn van opzet, grove schuld of grove nalatigheid in de zin van artikel 20 lid 2 sub d van de voorwaarden.
4.6 De door de bank verstrekte informatie over te nemen voorzorgsmaatregelen, zoals weergegeven onder 3.5, is in diverse opzichten aanzienlijk veel minder stellig dan met het bedoelde verwijt in overeenstemming zou zijn. De voorkeur van de bank voor het dragen van de pinpas “op het lichaam” is in bedoelde informatie niet terug te vinden. Als voorbeelden van een onveilige handelwijze worden genoemd het los in een broekzak bewaren van de pas en het onbeheerd achterlaten in de auto, rugzak en winkelwagen. Voor zover het al de bedoeling van de bank is geweest om iedere wijze van opbergen in een rugzak aan de houder te ontraden, geldt dat die bedoeling in ieder geval onvoldoende duidelijk tot uitdrukking is gebracht. Het bewaren van de pinpas in een portemonnee die in een afgesloten rugzak door de houder wordt meegenomen, ook al heeft de houder geen zicht op die tas omdat hij die tas op de rug of over een schouder draagt, laat zich niet vergelijken met het los in de broekzak bewaren van de pinpas en is ook niet te brengen onder het “onbeheerd achterlaten” van die pas.
4.7 De omstandigheden dat [geïntimeerde] zich bevond in een druk winkelgebied waar zakkenrollers actief zijn en dat het saldo op haar rekening destijds relatief hoog was, zijn op zichzelf en ook in samenhang met de overige omstandigheden onvoldoende om — ondanks het ontbreken van voldoende duidelijke informatie als hiervoor bedoeld — de handelwijze van [geïntimeerde] als (opzet,) grove schuld of grove nalatigheid te kwalificeren. Aanvullende feiten en omstandigheden die in dit verband gewicht in de schaal zouden kunnen leggen, zijn door de bank niet gesteld. In dit verband is van belang dat uit het herhaalde gebruik van het bijvoeglijk naamwoord “grove” in het tweede lid sub d van artikel 20 van de voorwaarden volgt dat niet iedere schuld of nalatigheid van de houder voldoende is om de gevolgen van pinpasfraude ook boven het bedrag van het overeengekomen eigen risico ten laste van die houder te brengen, maar dat daarvoor nodig is dat aan die houder een min of meer ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover de bank bedoeld heeft te betogen dat aan de voorwaarden een andere uitleg moet worden gegeven, in die zin dat ieder tekortschieten van de houder in een redelijke zorg voldoende is om de gevolgen van pinpasfraude ook boven het bedrag van het overeengekomen eigen risico voor rekening van die houder te brengen, geldt dat [geïntimeerde], in het licht van met name de bewoordingen van de voorwaarden, op een zodanige uitleg in redelijkheid niet bedacht heeft behoeven te zijn.
4.8 Met betrekking tot het onder 4.3 sub b bedoelde verwijt geldt evenzeer dat de bank onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van (opzet,) grove schuld of grove nalatigheid. Ten opzichte van haar verklaring tegenover de politie heeft [geïntimeerde] in dit geding haar feitelijke stellingen in zoverre aangevuld, dat zij heeft aangevoerd de rugzak te hebben dichtgedaan nadat zij had geconstateerd dat haar portemonnee daar nog in zat. Op pagina 7 van haar memorie van grieven heeft de bank deze aanvulling van stellingen geconstateerd zonder zich op het standpunt te stellen dat die aanvulling feitelijk onjuist zou zijn. De bank heeft zich beperkt tot de stelling dat [geïntimeerde] ten onrechte de inhoud van haar portemonnee niet heeft gecontroleerd.
4.9 Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat de portemonnee uit de rugzak was gehaald, de bankpas vervolgens uit de portemonnee was weggenomen en ten slotte de portemonnee zonder bankpas in de rugzak was teruggelegd. In ieder geval kan het niet controleren van de inhoud van de portemonnee niet worden gekwalificeerd als (opzet,) grove schuld of grove nalatigheid. Voor zover de bank zich op het standpunt heeft willen stellen dat onder het “constateren van… de mogelijkheid van onbevoegd gebruik van de bankpas” in de zin van artikel 20 lid 2 sub c onder 2 moet worden begrepen het zich hier voordoende geval dat de klant aan de mogelijkheid van diefstal heeft gedacht, maar die mogelijkheid heeft verworpen na te hebben geconstateerd dat haar portemonnee in haar tas aanwezig was, geldt dat de bank onvoldoende heeft aangevoerd om die uitleg als juist te kunnen aanvaarden.
4.10 Wat betreft het onder 4.3 sub c bedoelde verwijt geldt dat het niet meer dan een veronderstelling behelst, zonder dat de bank heeft kunnen concretiseren op welke wijze de dief van de pinpas de pincode heeft kunnen afkijken. Aldus heeft de bank onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] haar geheimhoudingsverplichting als bedoeld in het tweede lid van artikel 17 van de voorwaarden heeft geschonden, dan wel dat sprake is van (opzet,) grove schuld of grove nalatigheid. Zulks kan ook niet worden aangenomen op grond van hetgeen [geïntimeerde] tegenover de politie heeft verklaard, namelijk dat iemand moet hebben meegekeken toen zij schoenen afrekende. Het is uit haar verklaring duidelijk dat het hier een veronderstelling van [geïntimeerde] betreft, terwijl zij ook heeft verklaard dat haar niets is opgevallen en dat dit ook voor haar buurvrouw gold.
4.11 Uit het voorgaande volgt dat de grief in al haar onderdelen faalt.
4.12 Het hof passeert het bewijsaanbod van de bank omdat het geen betrekking heeft op concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden dan hiervoor is gegeven.
4.13 De slotsom is dat de bank in haar hoger beroep tegen het vonnis van 31 augustus 2004 niet-ontvankelijk moet worden verklaard en dat het vonnis van 9 november 2004 dient te worden bekrachtigd. Het hof zal de bank veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
5 Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart de bank niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, van 31 augustus 2004;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, van 9 november 2004;
veroordeelt de bank in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 384,— voor salaris procureur en op € 244,— voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Olthof en Van Osch, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2007.