Uitspraak
17 april 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2006.00735
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr J.M. Bosnak,
tegen:
de naamloze vennootschap Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr F.P. Lomans.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 7 juni 2006 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen principaal appellante (hierna ook aan te duiden als [appellante]) als eiseres en principaal geïntimeerde (hierna ook aan te duiden als Allianz) als gedaagde heeft gewe-zen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 juli 2006, ten aanzien van de vermelding van de dienende dag gerectificeerd bij exploot van 13 juli 2006, aan Allianz aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Allianz voor dit hof. Zij heeft daarbij voorts een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vordering van € 1.881,24, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag der appeldagvaarding tot die der algehele voldoening, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Allianz in de kosten van beide instanties.
2.2 Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd overeenkomstig voormeld exploot.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Allianz de grief bestreden en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep zal veroordelen en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Allianz voorwaardelijk, te weten voor het geval het hof op het door [appellante] ingesteld hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar vordering zou overwegen, incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht, heeft zij enkele producties in het geding gebracht en heeft zij gevorderd dat het hof rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis zal vernietigen en de eindbeslissing zal bekrachtigen onder verbetering van gronden, [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep zal veroordelen en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft [appellante] verweer gevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het door Allianz aangevallen deel van het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet met verbetering van gronden, met veroordeling van Allianz in de kosten van beide instanties.
2.6 Nadat Allianz zich nog bij akte over de door [appellante] overgelegde productie had uitgelaten, hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De eerste rechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in het principaal hoger beroep
4.1 In haar enige grief bestrijdt [appellante] de afwijzing van de vordering tot het verstrekken van een voorschot op de kosten van de fysiotherapeut. In de beslissing van de eerste rechter omtrent buitengerechtelijke kosten berust [appellante] kennelijk.
4.2 Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. De grief heeft betrekking op de eerste factor, te weten die van de aannemelijkheid van de vordering van [appellante].
4.3 Die vordering strekt tot voorlopige vergoeding van door [appellante] gemaakte kosten van oefen- en fysiotherapie van, in hoofdsom, € 1.526,50 over de periode van 3 maart 2003 tot en met 20 augustus 2004. Terecht voert [appellante] aan dat voor de deugdelijkheid van haar aanspraken niet van belang is of Allianz er op verdacht was of moest zijn dat de door [appellante] gemaakte kosten van fysiotherapeutische hulp zouden volgen nadat Allianz in een eerder stadium van een (veel lager) bedrag aan gemaakte kosten in kennis was gesteld. Evenzeer terecht merkt [appellante] op dat het voor haar aanspraken niet nodig is dat Allianz (vooraf) met het maken van de kosten heeft ingestemd. Bedacht moet worden dat Allianz niet de ziektekostenverzekeraar van [appellante] is, maar de aansprakelijkheidsverzekeraar van degene aan wie het [appellante] overkomen ongeval te wijten is. Allianz heeft aansprakelijkheid voor de ongevalsgevolgen – naar valt aan te nemen op de voet van artikel 6 lid 1 Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen – erkend.
4.4 Voorts merkt het hof op dat evenmin doorslaggevende betekenis kan worden gehecht aan de beschouwingen die Allianz bij memorie van antwoord wijdt aan nut en noodzaak van fysiotherapie in het algemeen bij letsel als dat wat [appellante] bekomen heeft. Een medisch-wetenschappelijk debat over het nut van bepaalde behandelingsmethoden miskent dat [appellante] geen arts is en dat zij zich in de situatie waarin het onrechtmatig handelen van de verzekerde van Allianz haar gebracht heeft in beginsel moet verlaten op de inzichten en adviezen van anderen, in het bijzonder van de haar behandelende artsen.
4.5 Waar het om gaat is of voldoende aannemelijk is dat [appellante], gelet op alle omstandigheden en in het bijzonder de adviezen van deskundigen, de ten processe bedoelde fysiotherapeutische behandeling in redelijkheid nodig heeft kunnen achten als remedie voor klachten die moeten gelden als het gevolg van de aanrijding voor welker gevolgen Allianz aansprakelijk is. Die vraag beantwoordt Allianz ontkennend:
? omdat de fysiotherapie geen adequate behandeling is;
? omdat onvoldoende vaststaat dat de klachten een ongevalsgevolg zijn.
4.6 Met betrekking tot het oorzakelijk verband tussen het ongeval en de klachten van [appellante] (uit de stukken doemt het bij een ongeval als het onderhavige passende klassieke beeld van rug-, nek- en schouderklachten op) heeft Allianz zich in eerste aanleg en ook nog bij haar memorie van antwoord op het standpunt gesteld dat daarvan nog moest blijken. In eerste aanleg betoogde zij dat [appellante] “voor de muziek uitliep” en dat partijen het erover eens waren dat voor de vaststelling van het oorzakelijk verband onderzoek door onafhankelijke medisch specialisten nodig was. Ook in haar memorie van antwoord zegt Allianz dat de medische causaliteit tussen partijen nog in geding is en die vraag door een medisch deskundige beantwoord moet gaan worden.
4.7 Wat daarvan ook zij, in elk geval is nadien door [appellante] een rapport overgelegd van de door beide partijen ingeschakelde neuroloog [A.] van 25 oktober 2006, aldus van enkele dagen voor het nemen van de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep en kennelijk ten tijde van het opstellen van die memorie nog niet bij Allianz bekend. Volgens Allianz – die op dit rapport bij akte van 2 januari 2007 heeft gereageerd moet dat rapport buiten beschouwing blijven omdat het dateert van na het bestreden vonnis zoals zij ook in haar memorie van antwoord onder 28 de in hoger beroep door [appellante] ingebrachte producties irrelevant, immers tardief achtte. Dat baseert Allianz op de stelling dat de vraag of de eerste rechter zijn voorlopig oordeel terecht heeft gegeven, moet worden beantwoord naar het moment waarop hem om een oordeel werd gevraagd, met inachtneming van de stukken welke partijen toen in het geding hadden gebracht. Die stelling miskent echter het karakter van het hoger beroep waarin het geschil tussen partijen binnen de door de grieven getrokken grenzen opnieuw beoordeeld moet worden. Niet het bestreden vonnis staat dus ter beoordeling maar het geschil tussen partijen. Het door Allianz ter ondersteuning van haar standpunt aangevoerde arrest HR 25 november 2005 beslist niet anders.
4.8 Allianz ziet een reden te meer om het rapport buiten beschouwing te laten gelet op de kritiek die daarop mogelijk is blijkens het door haar overgelegde advies van haar medisch adviseur. Opmerking verdient echter dat deze medisch adviseur geen neuroloog is en [appellante] niet gezien heeft en zijn kritiek bovendien hier en daar nogal persoonlijk van aard is (“geschreven in de warrige stijl die van hem bekend is”) maar bovenal niet zodanig sterk is dat op grond daarvan reeds zou moeten worden geoordeeld dat het rapport van [A.] het hof niet tot uitgangspunt zou mogen dienen. In dit advies ziet het hof dan ook geen reden het neurologisch rapport van [A.] buiten beschouwing te laten.
4.9 In het rapport van 25 oktober 2006 wordt door de neuroloog [A.] geconcludeerd:
Bij het haar overkomen ongeval liep betrokkene een acceleratieletsel op van de nekstreek met aansluitend het ontwikkelen van een beeld van een mild chronisch laat postwhiplashsyndroom.
Als secundaire fenomenen vinden wij een duidelijke psychosomatische ontregeling die via de neurologische ingang niet evident gekoppeld kan worden aan de gevolgen van het ongeval. Als nevendiagnose zijn er aspecifieke schouderklachten en mogelijk bdz. licht carpaaltunnelsyndroom. Voorts congenitale rotatiestoornis aan de rechter (dominante) onderarm.
Deze conclusie maakt voorshands aannemelijk dat de klachten van [appellante] door het ongeval zijn veroorzaakt, zij het dat daarbij ook andere, aan de persoon van [appellante] gebonden factoren een rol hebben gespeeld. Dat laatste doet echter aan het voor de aansprakelijkheid van Allianz vereiste oorzakelijk verband niet af omdat de pleger van een onrechtmatige daad voor de door hem veroorzaakte schade in beginsel ook aansprakelijk is als die schade door uitzonderlijke omstandigheden aan de zijde van de benadeelde ongunstig is beïnvloed.
4.10 Ten betoge dat zij de hier bedoelde fysiotherapeutische behandeling in redelijkheid nodig heeft kunnen achten als remedie voor haar klachten, stelt [appellante]:
a. dat in de periode waarop de nota van de fysiotherapeut ziet, door de artsen een revalidatieprogramma werd geïndiceerd;
b. dat de artsen haar ook thans aanraden door te gaan met fysiotherapie dan wel zich opnieuw onder behandeling te stellen van de revalidatiearts.
Deze stellingen zijn door Allianz op zichzelf niet gemotiveerd weersproken, al stelt zij zich op het standpunt dat die adviezen dan niet verstandig zijn en niet in overeenstemming met heersende medische inzichten. Dat standpunt treft echter op de in rechtsoverweging ?4.4 gegeven gronden geen doel.
Voorts beroept [appellante] zich op:
c. een brief van 22 januari 2003 van de revalidatiearts [B.] aan haar huisarts [C.], onder meer inhoudende:
Beleid: Patiënte wordt aangemeld voor een intake voor whiplash-groepsbehandeling ….met de volgende doelstellingen:
Fysiotherapie: detoniserende oefeningen, optimaliseren lokale en algehele mobiliteit, gedoseerd opbouwen van algehele belastbaarheid.
….
d. een brief van 29 mei 2006 van de behandelend neuroloog [D.] aan haar huisarts, onder meer inhoudende:
Beleid: Advies: opnieuw de revalidatiearts te benaderen in verband met whiplashklachten ….
e. een verklaring van 19 juni 2006 van haar huisarts, onder meer inhoudende:
Forse bewegingsbeperkingen waarvoor mijns inziens zowel in 2002-2003 als momenteel zeker fysiotherapeutische behandeling + begeleiding + oefentherapie nodig is.
De onder c., d. en e, genoemde stukken (waarvan de juistheid door Allianz niet gemotiveerd is bestreden) bevestigen de stellingen onder a. en b. Deze aannemelijke stellingen en stukken maken voldoende aannemelijk dat [appellante] de ten processe bedoelde kosten in redelijkheid heeft kunnen maken.
4.11 Op grond van het hiervoor overwogene slaagt de in het principaal hoger beroep voorgestelde grief. Voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, indien geroepen te oordelen, een bedrag van € 1.526,50 terzake van als gevolg van het ongeval noodzakelijke fysiotherapeutische behandelingen zou toewijzen.
5 De motivering van de beslissing in het incidenteel hoger beroep
5.1 Aldus komt het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep aan de orde. Daarin heeft Allianz zich bij haar enige grief beklaagd over rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis. Blijkens de toelichting op deze grief bedoelt Allianz daarmee te betogen dat de eerste rechter ten onrechte een voldoende spoedeisend belang bij [appellante] aanwezig heeft geacht om deze geldvordering in kort geding toe te wijzen.
5.2 Het hof acht de grief ongegrond. [appellante] heeft onbestreden aangevoerd dat zij geen inkomsten (meer) heeft en haar stelling dat zij tot betaling van de nota van de fysiotherapeut niet in staat was is daardoor aannemelijk. Daarmee is haar spoedeisend belang gegeven bij een tot dekking van deze kostend strekkend voorschot op de haar toekomende schadevergoeding. Ook afgewogen tezamen met de mate van aannemelijkheid van de vordering en het restitutierisico acht het hof dit spoedeisend belang voldoende om de door [appellante] gevraagde voorziening te rechtvaardigen.
6 Slotsom
Nu het principaal hoger beroep slaagt en de incidentele grief ongegrond is, dient met vernietiging van het bestreden vonnis de vordering van [appellante] ten aanzien van de kosten van fysiotherapie (met inbegrip van de rente nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd) te worden toegewezen en voor het overige te worden afgewezen. Ten aanzien van de oorspronkelijk door [appellante] ingestelde vordering zijn beide partijen thans ten dele in het ongelijk gesteld zodat het hof de kosten van de eerste aanleg zal compenseren. De kosten van het principaal zowel als het incidenteel hoger beroep dienen echter ten laste van Allianz als de in het ongelijk gestelde partij te worden gebracht.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 7 juni 2006 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Allianz aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 1.881,24, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 4 juli 2006 tot de dag van betaling;
compenseert de kosten van de eerste aanleg aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
veroordeelt Allianz in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 632 voor salaris van de procureur, op € 296 voor griffierecht en € 84,87 voor explootkosten;
veroordeelt Allianz in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 316 voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
ontzegt [appellante] voor het overige haar vordering.
Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Smeeïng-van Hees en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2007.