Uitspraak
17 april 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2006/1151
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest in het incident
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
De Rechtbank Arnhem heeft op 25 januari 2006 een tussenvonnis en op 16 augustus 2006 een eindvonnis uitgesproken in het geschil tussen appellante in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident, hierna te noemen de vrouw, als eiseres en geïntimeerde in de hoofdzaak, tevens verweerder in het incident, hierna te noemen de man, als gedaagde. Het vonnis van 16 augustus 2006 is in kopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 3 november 2006 heeft de vrouw de man aangezegd in hoger beroep te komen van vermeld vonnis van 16 augustus 2006, met gelijktijdige dagvaarding van de man voor dit hof.
2.2 Bij exploot van 6 november 2006 heeft de man de vrouw aangezegd dat hij het door de vrouw ingestelde hoger beroep bij vervroeging bij dit hof zal aanbrengen.
2.3 Bij memorie van grieven, tevens behelzende een incidentele memorie ex artikel 843a Rv, tevens behelzende een wijziging van eis, heeft de vrouw 13 grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld en geconcludeerd:
in het incident:
dat het hof bij incidenteel arrest zal gelasten dat de man ex artikel 22 en Pro/of 843a Rv, op een door het hof te bepalen rolzitting, overgaat tot het in het geding brengen van de navolgende stukken:
de correspondentie (waaronder de verzonden documenten en de concepten daarvan) zoals gevoerd door Kindt Fb of diens kantoorgenoten bij Berk accountants en fiscalisten met achtereenvolgens de fiscus, de notaris, de huisbankier en de man, voor zover betrekking hebbende op de waardering en mogelijke overdracht van De Benpuck Tiel West B.V., De Benpuck Batavierenweg B.V. en de eenmanszaak McDonald’s Kronenburg alsmede de correspondentie van Kindt Fb, [A.] RA en [B.] RA, betrekking hebbende op de uitbreiding van de kring van consolidatie zoals doorgevoerd in de jaarrekening van de Benpuck Holding B.V. over 2003, zulks over de periode van 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2006, een en ander met veroordeling van de man in de kosten van het incident;
in de hoofdzaak:
primair:
dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal verklaren voor recht:
dat de man gehouden is tot een overdracht van alle door hem (al dan niet indirect) gehouden aandelen in De Benpuck Tiel-West B.V., De Benpuck Batavierenweg B.V. aan [C.] Beheer B.V., alsmede inbreng van de eenmanszaak [C.] h.o.d.n. McDonald’s Kronenburg in [C.] Beheer B.V., zonder dat de vrouw gehouden is tot betaling van enig bedrag aan de man verbandhoudende met deze overdracht, dan wel met bepaling dat deze overdracht dient plaats te vinden tegen een waarde die vastgesteld zal worden door een of meerdere door het hof aan te stellen deskundige(n), zulks binnen twee maanden na betekening van het te dezen te wijzen arrest dan wel binnen een door het hof nader te bepalen termijn, en onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- ten laste van de man voor elke dag dat hij, na betekening van het te wijzen arrest, in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
subsidiair voorwaardelijk:
te weten voor het geval het hof moet vaststellen dat op het moment van het wijzen van het arrest de man enig aandeelhouder is van [C.] Beheer B.V., zal verklaren voor recht:
- dat de man gehouden is tot een overdracht van alle door hem (al dan niet indirect) gehouden aandelen in De Benpuck Tiel-West B.V., De Benpuck Batavierenweg B.V. aan de Benpuck Holding B.V. dan wel een andere door beide partijen in de verhouding 40 staat tot 60% gecontroleerde rechtspersoon, alsmede
- overgaat tot inbreng van de eenmanszaak [C.] h.o.d.n. McDonald’s Kronenburg in de Benpuck Holding B.V. dan wel een andere door beide partijen in de verhouding 40 staat tot 60% gecontroleerde rechtspersoon,
- zonder dat de vrouw gehouden is tot betaling van enig bedrag aan de man verbandhoudende met deze overdracht, dan wel met bepaling dat deze overdracht dient plaats te vinden tegen een waarde die vastgesteld zal worden door een of meerdere door het hof aan te stellen deskundige(n), zulks binnen 60 dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest dan wel binnen een door het hof nader te bepalen termijn, en onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 5.000,-- ten laste van de man voor elke dag dat de man, na betekening van het te wijzen arrest, in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
meer subsidiair voorwaardelijk:
te weten voor het geval het hof van oordeel is dat levering van de aandelen in de genoemde vennootschappen conform de primaire en subsidiair voorwaardelijke vordering niet (meer) mogelijk is of niet van de man verlangd kan worden,
zal verklaren voor recht dat de vrouw aanspraak heeft op 40% van de waarde van de aandelen in De Benpuck Tiel-West B.V. en De Benpuck Batavierenweg B.V. alsmede van de waarde van de eenmanszaak [C.] h.o.d.n. McDonald’s Kronenburg, deze waarde vast te stellen door één of meerdere door het hof aan te stellen deskundige(n), met gelijktijdige vaststelling van de datum van waardering (peildatum) en met veroordeling van de man tot voldoening aan de vrouw tegen behoorlijke kwijting van het aldus vast te stellen bedrag, zulks binnen 60 dagen nadat het deskundigenrapport aan partijen bekend gemaakt is dan wel binnen een termijn door het hof nader te bepalen en met veroordeling van de man tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van de veroordeling vanaf het moment van betekening van het arrest tot het moment van voldoening;
met veroordeling van de man in de kosten van de beide instanties.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incident heeft de man de vordering in het incident van de vrouw bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele vordering van de vrouw zal afwijzen en de vrouw zal veroordelen in de kosten van het incident.
2.5 Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
3 De beoordeling van het geschil in het incident
3.1 De vrouw vordert dat de man in het geding brengt de stukken als vermeld in het petitum in het incident. De man heeft daartegen verweer gevoerd.
3.2 Het hof zal deze vordering afwijzen op de volgende in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:
a. De vordering van de vrouw is kennelijk mede ingegeven door de notitie van Kindt Fb d.d. 31 mei 2002 (productie 17 bij inleidende dagvaarding), waarin gesproken wordt over de mogelijkheid van het in gang zetten in het najaar 2002 van een overdracht van De Benpuck Tiel West B.V. en De Benpuck Batavierenweg B.V. aan [C.] Beheer B.V. en van de inbreng van de eenmanszaak [C.] h.o.d.n. McDonald’s Kronenburg in een B.V. met een daarop volgende overdracht van die vennootschap aan [C.] Beheer B.V. Bij memorie van antwoord in het incident heeft de man een brief van 29 januari 2007 van Kindt Fb in het geding gebracht, waarin deze schrijft dat tijdens een vervolgbespreking op 6 juni 2002 met de man is besloten die herstructurering niet door te voeren, alsmede dat na die bespreking er zijdens Berk accountants en belastingsadviseurs geen handelingen meer zijn verricht en er geen communicatie met derden (notaris, financier, belastingdienst) over die herstructurering heeft plaatsgevonden. Kindt Fb concludeert in die brief dat er geen stukken zijn die in het kader van de incidentele vordering kunnen worden overgelegd.
b. Het hof heeft geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de inhoud van de brief van Kindt Fb, zodat het wil aannemen dat er geen correspondentie is met betrekking tot de herstructurering als gevorderd in het incident door de vrouw. c. Voorshands is aannemelijk dat in de hoofdzaak nadere instructie nodig zal zijn, waaronder bewijslevering. In dat kader heeft de vrouw ook Kindt Fb als een van de vele getuigen gepresenteerd. Ook via die weg zal de vrouw de beschikking kunnen krijgen over nadere gegevens, zo deze in de hoofdzaak relevant worden, met betrekking tot de in 2002 aan de orde geweest zijnde vermelde herstructurering.
d. In het hypothetische geval dat de in het incident gevorderde ‘correspondentie’ wel aanwezig zou zijn, voldoet de vordering (in het bijzonder wat betreft de gevorderde ‘verzonden documenten en de concepten daarvan’ respectievelijk ‘de correspondentie’) niet aan het vereiste van artikel 843a Rv, dat sprake moet zijn van ‘bepaalde bescheiden’. De incidentele vordering lijkt in dat opzicht te veel op een ‘fishing expedition’, waartoe artikel 843a Rv nadrukkelijk geen ruimte biedt.
e. Met betrekking tot de tweede deel van de incidentele vordering, te weten het in het geding brengen van ‘de correspondentie’ betrekking hebbende op de uitbreiding van de kring van consolidatie zoals doorgevoerd in de jaarrekening van Benpuck Holding B.V. over 2003, heeft Kindt Fb in de vermelde brief van 29 januari 2007 geschreven dat de enige correspondentie waarin dienaangaande een toelichting is gegeven, de bij de jaarrekening behorende managementletter is, die aan de vennootschap is toegezonden. De vrouw zal in haar hoedanigheid van medeaandeelhouder van deze vennootschap over dat stuk beschikken.
3.3 De vordering in het incident zal mitsdien worden afgewezen. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de kosten van het incident worden gecompenseerd als na te melden.
4 Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
In het incident ex artikel 843a Rv:
wijst de vordering af;
compenseert de kosten van de procedure in het incident in dier voege dat elke partij haar eigen kosten draagt;
In de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 mei 2007 voor het nemen van de memorie van antwoord zijdens de man.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Van Rossum en Van der Pol en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 17 april 2007.