Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
tweede meervoudige belastingkamer
nummer 02/03772
U i t s p r a a k
op het beroep van X BV te Z (hierna: belang¬hebben¬de) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P (thans Belastingdienst/P; hierna: de Inspecteur) op het bezwaar¬schrift van belangheb¬bende betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de daarmee samenhangende boetebeschikking.
1. Naheffingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd tot een bedrag van ƒ 204.249. In verband met deze naheffingsaanslag heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking een boete opgelegd van, per saldo, 25% van een gedeelte van de nageheven belasting, ofwel ƒ 49.477. Aan heffingsrente is bij beschikking een bedrag berekend van ƒ 14.530. Het aanslagbiljet, met het nummer 01.A.01.050.0, is gedagtekend 23 november 2001.
1.2. Na door belanghebbende tegen de naheffingsaanslag en de genoemde beschikkingen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag blijkens de bestreden uitspraak verminderd tot ƒ 41.922. De opgelegde boete en berekende heffingsrente zijn dienovereenkomstig aangepast.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak, voor wat betreft de naheffingsaanslag en de boetebeschikking, in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 januari 2005 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen A, directrice van belanghebbende, bijgestaan door haar echtgenoot B, alsmede drs. D, kantoorhoudende te R, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. C, kantoorhoudende te Q, en door E, boekhouder van belanghebbende. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. F en mr. G.
1.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
1.6. Na de mondelinge behandeling zijn partijen met elkaar in overleg getreden teneinde een compromis te beproeven. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid. Belanghebbende en de Inspecteur hebben het Hof daarover bericht en verzocht uitspraak te doen.
1.7. Het Hof heeft op 24 februari 2005 een bericht ontvangen van mr. H, kantoorhoudende te S, als nieuwe gemachtigde van belanghebbende. Het Hof heeft daarin en in de nadien door mr. H ingezonden stukken aanleiding gevonden om, met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, het onderzoek te heropenen. Tijdens de tweede mondelinge behandeling van de overige door belanghebbende ingediende beroepschriften ter zitting van het Hof van 13 oktober 2005 te Arnhem, heeft de gemachtigde van belanghebbende bevestigd dat het vorenbedoelde verzoek om heropening geen betrekking had op de onderhavige naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen.
1.8. De gemachtigde van belanghebbende heeft op 10 januari 2007 een brief met bijlagen aan het Hof gezonden. Nu de wet daarin niet voorziet en het Hof evenmin om toezending daarvan heeft verzocht, rekent het Hof die stukken niet tot de gedingstukken. Het Hof heeft in de inhoud daarvan evenmin aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen.
1.9. Van het verhandelde ter voormelde zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt waarvan afschriften aan deze uitspraak zijn gehecht.
2. Feiten
2.1. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandel¬de ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.2. Belanghebbende is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die tot doel heeft het exploiteren van horecagelegenheden. Zij is opgericht in 1994. Het geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende bedraagt ƒ 40.000 en is geheel in handen van B die, formeel, geen functie bekleedt bij belanghebbende. De echtgenote van B, A, is bij belanghebbende in loondienst werkzaam als directrice.
2.3. Belanghebbende exploiteert in het centrum van Z een zogenoemd j-café. In het café treden op 3 à 4 dagen per week artiesten op. De artiestenoptredens komen voornamelijk tot stand door toedoen van B die een groot liefhebber is van j-muziek en wiens persoonlijke belangstelling en voorkeur een belangrijke rol spelen bij de programmering van de optredens. De optredens worden door belanghebbende bekendgemaakt door middel van maandelijkse flyers onder de naam "J-café Presenteert" waarop tevens is vermeld of voor een optreden entreegelden worden geheven. De feitelijke bedrijfsvoering van het j-café geschiedt door A en B gezamenlijk.
2.4. De omzet van belanghebbende (exclusief omzetbelasting) bedroeg volgens de door haar bijgehouden administratie in de jaren 1998 tot en met 2000 respectievelijk ƒ 482.315, ƒ 560.657 en ƒ 529.510.
2.5. Door de Inspecteur is in 2001 een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende ten behoeve van - onder meer - de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 30 oktober 2001, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort. In het rapport is - onder meer - het volgende opgenomen:
"(…)
4 Entreegelden
(...)
De totale kosten voor de artiesten bedragen volgens de jaarstukken:
Jaar 1997 1998 1999 2000
Kosten Artiesten f. 71.937 f. 148.104 f. 214.843 Jaarstukken niet gereed
(...)
9 Loonbelasting
In het j-café treden gemiddeld 3 tot 4 artiesten / bands per week op.
Van veel artiesten / bands is een rekening met BTW of een correct ingevulde Loonverdelingsverklaring aanwezig.
Deze zijn correct of via een brief op de verzamelloonstaat aangegeven.
Echter er zijn ook van veel artiesten / bands alleen kladjes met hierop de aantekening "onkosten", zelfgemaakte bonnen of half ingevulde loonverdelingsverklaringen aangetroffen.
De beloningen van deze artiesten / bands moeten tot het loon gerekend worden.
(Hof: volgt in het rapport een opsomming van alle optredens in 1998, 1999 en 2000 waarbij vorenbedoelde gebreken zich voordoen, verdeeld over artiesten uit het binnenland en uit het buitenland. De totalen in de genoemde jaren belopen voor de binnenlandse artiesten respectievelijk ƒ 21.965, ƒ 19.031,25 en ƒ 22.850, en voor de buitenlandse artiesten ƒ 13.200, ƒ 50.195 en ƒ 26.760.)
9.1 Aanvulling Verzamelloonstaat 1999
Door de adviseur is d.d. 27-02-01 een aanvulling op de verzamelloonstaat ingezonden
Totaal ingehouden Loonheffing f. 8.518
Afgedragen - 4.100
Na te heffen f. 4.418
=====
(...)
10.2 Gevolgen voor de Loonbelasting
Zie onderdeel 9.
Rekening houdend met een gemiddeld percentage voor Sociale Lasten van 7, het voor alle jaren geldende "anoniementarief" van 60% en een percentage van 15 voor aftrekbare kosten zullen de volgende bedragen voor binnenlandse artiesten moeten worden nageheven:
1998 (...) f 33.945
1999 (...) f 29.411
2000 (...) f 35.131
Rekening houdend met het voor alle jaren geldende "anoniementarief" van 60% en een percentage van 25 voor aftrekbare kosten (Sociale Lasten 0%) zullen de volgende bedragen voor buitenlandse artiesten moeten worden nageheven:
1998 (...) f 14.850
1999 (...) f 56.469
2000 (...) f 30.105
Zie onderdeel 9.1.
Naheffing Loonheffing 1999 f. 4.418.
(...)
13.2 Boete loonbelasting
Over de correctie genoemd in punt 9.1 leggen wij geen boete op.
Over de correctie genoemd in de punten 9 en 10.2 leggen wij een boete op.
(...)
De vergrijpboete bedraagt 25%.
Wij zijn van mening dat er sprake is van grove schuld.
De reden van de boete is gelegen in het feit dat er grote verschillen bestaan tussen de aangegeven lonen van de artiesten op de verzamelloonstaat en de werkelijk uitbetaalde bedragen.
Het niet volledig verantwoorden van de loonbetalingen wordt aangemerkt als grove schuld.
(…)"
2.6. Op grond van de uitgangspunten en de berekeningen in het voornoemde controlerapport heeft de Inspecteur een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd tot een bedrag van ƒ 204.249 (door een telfout in het controlerapport is de naheffingsaanslag ƒ 80 te laag).
2.7. Belanghebbende is naar aanleiding van het door haar ingediende bezwaarschrift op 15 april 2002 gehoord. Daarna heeft belanghebbende bij brief van 8 mei 2002 - onder meer - aan de Inspecteur overzichten verstrekt van alle optredens door buitenlandse artiesten in het tijdvak van naheffing. In de overzichten zijn, in de meerderheid van de gevallen, enkel de artiestennamen vermeld. Voor de jaren 1999 en 2000 zijn eveneens, in de meerderheid van de gevallen, de uitbetaalde bedragen vermeld.
2.8. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van ƒ 41.922. Bij de berekening van dat bedrag heeft de Inspecteur alsnog rekening gehouden met vijf overgelegde loonverdelingsverklaringen en, anders dan bij het opleggen van de naheffingsaanslag, tot uitgangspunt genomen dat bij een uitbetaling van ƒ 600 of minder per optreden, het gehele bedrag als kostenvergoeding kan worden aangemerkt en de loonbelastingbepalingen buiten toepassing kunnen blijven. Bij een betaling van meer dan ƒ 600 zijn de loonbelastingbepalingen in volle omvang door de Inspecteur toegepast. Voorts heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat brutering vooralsnog achterwege kan blijven en dat in het onderhavige tijdvak op de buitenlandse artiesten het anoniementarief niet van toepassing was.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de onderhavige naheffings-aanslag, zoals deze is verminderd bij de uitspraak op het bezwaarschrift, heeft opgelegd. Voorts is in geschil of terecht een vergrijpboete is opgelegd.
3.2. Belanghebbende stelt zich – samengevat en zakelijk weergegeven – op het standpunt dat aannemelijk is dat de kosten van de artiesten per optreden ten minste ƒ 1.000 bedragen. Voor zover de door belanghebbende betaalde vergoeding niet hoger is dan dat bedrag is geen sprake van loon, en zijn de loonbelastingbepalingen niet van toepassing. Belanghebbende verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 5 april 1995, nr. 29.299, BNB 1995/218c*. Zij stelt zich voorts op het standpunt dat genoten consumpties niet tot het loon behoren en het anoniementarief ook op de binnenlandse artiesten niet zou moeten worden toegepast. Met betrekking tot de buitenlandse artiesten stelt belanghebbende dat naheffing van loonbelasting achterwege moet blijven indien uiteindelijk geen inkomstenbelasting is verschuldigd. Alsdan is de heffing van loonbelasting eveneens in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tot een bedrag van ƒ 4.684 is de naheffing terecht. Heffing ten laste van artiesten uit de Europese Unie is in strijd met het EG-verdrag. Belanghebbende beroept zich op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen nr. C-107/94 (Asscher) en C-234/01 (Gerritse). Ook voor het geconstateerde afdrachtverschil van ƒ 4.418 is naheffing terecht. Gelet op de verhouding tussen de aanvankelijk opgelegde naheffingsaanslag en de naheffingsaanslag zoals die na de uitspraak in stand is gebleven, moet de boete vervallen. Ook omdat haar geen grove schuld kan worden verweten moet de boete naar de mening van belanghebbende vervallen. Tot slot verzoekt belanghebbende om vergoeding van de werkelijk door haar in de bezwaar- en in de beroepsfase gemaakte proceskosten.
3.3. De Inspecteur is van mening dat de naheffingsaanslag, zoals deze na de uitspraak in stand is gebleven, en de boete terecht zijn opgelegd.
3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen daaraan ter zitting nog is toegevoegd verwijst het Hof naar de voormelde processen-verbaal.
3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de boetebeschikking, en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot ƒ 9.102. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift. Gelet op het in de overige procedures ingenomen standpunt neemt het Hof aan dat de Inspecteur ook in de onderhavige procedure concludeert tot matiging van de opgelegde boete.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Belanghebbende exploiteert een zogenoemd j-café dat zeer bekend is, en waarin zij jaarlijks ongeveer 200 optredens organiseert van binnen- en buitenlandse artiesten. Het staat vast dat die optredens, zo niet allemaal, dan toch een zeer groot gedeelte daarvan, in de onderhavige jaren vooraf bekend gemaakt werden door het maandelijks uitgeven door belanghebbende van flyers waarop de artiesten werden aangekondigd en waarop was vermeld of voor de optredens entree zou worden geheven. Het staat voorts vast dat de artiesten optraden tegen een met belanghebbende overeengekomen vergoeding die, zoals kan worden afgeleid uit de in 2.7. bedoelde overzichten, in veel gevallen tussen ƒ 600 en ƒ 1.200 lag. Ook hogere bedragen, tot ƒ 3.000 per optreden, kwamen voor. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk dat belanghebbende met de artiesten met betrekking tot hun optredens in het j-café, overeenkomsten van korte duur is aangegaan, die op grond van artikel 4 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) juncto artikel 1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onderdeel c, en artikel 2, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting1965 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) als dienstbetrekkingen moeten worden beschouwd. Hierop zijn - onder meer - de artikelen 6 en 7 van het Uitvoeringsbesluit van toepassing.
4.2. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 5 april 1995, nr. 29.299, BNB 1995/218c*, heeft artikel 4 van Pro de Wet geen verdergaande strekking dan ten aanzien van de daarin genoemde groepen van personen buiten twijfel te stellen dat de arbeid tot het verrichten waarvan zij zich jegens een ander hebben verplicht, in dienstbetrekking wordt verricht, alsmede dat geen sprake is van een dienstbetrekking in privaatrechtelijke zin en daardoor evenmin in de zin van artikel 2, lid 1, van de Wet, indien de tussen de betrokken partijen overeengekomen vergoeding niet strekt tot vergoeding van de ingevolge de overeenkomst te verrichten arbeid.
4.3. Op belanghebbende rust de last aannemelijk te maken dat de situatie zoals bedoeld in het hiervoor genoemde arrest, zich voordoet. Belanghebbende heeft gesteld dat aannemelijk is dat de artiesten per optreden ten minste een bedrag van ƒ 1.000 aan kosten hebben gemaakt. Daarmee heeft zij echter niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Gesteld al dat de kosten aannemelijk zijn, zegt de omvang van die (achteraf) aannemelijk gemaakte kosten immers niets over het antwoord op de vraag of de tussen de betrokken partijen overeengekomen vergoeding strekte tot vergoeding van de overeengekomen arbeid. Daartoe is naar het oordeel van het Hof vereist dat partijen, en dus ook belanghebbende, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, doch ten minste op het moment dat de vergoeding werd betaald, zich ervan bewust waren waartoe de vergoeding strekte en ook het oogmerk hadden (vooraf) een kostenvergoeding overeen te komen. Uit niets blijkt dat belanghebbende zich telkens vooraf vergewist heeft van de hoogte van de door de artiest te maken kosten. De vergoedingen die, na bezwaar, door de Inspecteur in de naheffing zijn betrokken, zijn geboekt als "onkostenvergoeding" of gebaseerd op onleesbare of onvolledig ingevulde loonverdelingsverklaringen. Van de artiesten is in het merendeel van de gevallen slechts de artiestennaam bekend. Indien sprake is geweest van een groep artiesten, is onbekend gebleven uit hoeveel personen de groep bestond. Belanghebbende heeft met betrekking tot de in geding zijnde artiesten geen enkel concreet gegeven overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de door belanghebbende met de artiest(en) overeengekomen vergoeding naar haar aard en bedoeling niet strekte tot vergoeding van arbeid maar van kosten, en waaruit die kosten in de individuele gevallen bestonden. Op de aan die artiesten betaalde vergoedingen zijn naar het oordeel van het Hof de loonbelastingbepalingen van toepassing hetgeen onder meer inhoudt dat de uitbetaalde vergoedingen, ook die strekken ter bestrijding van de kosten van verwerving van het loon, tot het loon worden gerekend. Dat de Inspecteur met betrekking tot vergoedingen van ƒ 600 of minder heeft aangenomen dat die vergoedingen niet strekten tot vergoeding van de ingevolge de overeenkomst te verrichten arbeid, doet daaraan niet af.
4.4. Nu geen sprake is geweest van geldig opgemaakte loonverdelingsverklaringen, noch van een verhoging door de Inspecteur van de hierna genoemde percentages op verzoek van de artiest, heeft de Inspecteur terecht de uitbetaalde vergoedingen in hun geheel als loon aangemerkt, en bij de berekening van de verschuldigde loonbelasting terecht slechts rekening gehouden met een kostenforfait van 15 percent voor de binnenlandse artiesten en 25 percent voor de buitenlandse artiesten.
4.5. Naar het oordeel van het Hof moet tot de tijd gedurende welke de artiest zijn prestaties verricht en waarvoor de vergoeding wordt bedongen, niet slechts worden gerekend de enkel met het optreden gemoeide tijd maar ook de daaraan voorafgaande en de daarop volgende tijd die benodigd is voor het opstellen en afbreken van installaties enzovoorts. Consumpties die gedurende die gehele periode door belanghebbende zijn verstrekt behoren op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel t, van de Wet, niet tot het loon. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende. De Inspecteur heeft in zijn brief van 28 februari 2005 aan het Hof berekend dat het aandeel in de naheffingsaanslag dat hierop betrekking heeft, ƒ 3.294 bedraagt. Het Hof acht zulks aannemelijk.
4.6. Het verzorgen van optredens door artiesten vormde een zeer belangrijk onderdeel van de bedrijfsvoering van belanghebbende. De Inspecteur heeft verklaard dat voor veel vergoedingen die aan artiesten zijn uitbetaald, ook geringere vergoedingen dan ƒ 600, in de administratie loonverdelingsverklaringen zijn aangetroffen. B heeft ter zitting verklaard dat hij de artiesten boekt via bureaus en al vanaf de start van het j-café werkt met loonverdelingsverklaringen, dat artiesten hun geld kwamen halen en beloofden de loonverdelingsverklaringen ondertekend op te sturen, en dat hij vanaf enig moment tegen de artiesten heeft gezegd dat ze geen geld meer zouden krijgen zonder ondertekende loonverdelingsverklaring. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk dat belanghebbende op de hoogte was van alle facetten van de zogenoemde artiestenregeling. Belanghebbende heeft, zoals geoordeeld in 4.3. hiervóór, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat met de in de naheffing betrokken artiesten enkel een vergoeding van kosten was overeengekomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat op de thans in geding zijnde betalingen de loonbelastingbepalingen niet van toepassing waren. Het staat vast dat met betrekking tot de in de naheffing betrokken artiesten geen persoonsgegevens in de administratie zijn vastgelegd. Mitsdien heeft de Inspecteur terecht de ten aanzien van de Nederlandse artiesten na te heffing loonbelasting berekend met toepassing van het anoniementarief.
4.7. Naheffing van loonbelasting blijft achterwege indien het loon waarop de naheffing betrekking heeft ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag reeds in de heffing van de inkomstenbelasting is betrokken. Belanghebbende heeft met betrekking tot geen enkele, thans in de heffing betrokken, vergoeding aannemelijk gemaakt dat zulks het geval is geweest. De stelling van belanghebbende dat naheffing van loonbelasting met betrekking tot aan buitenlandse artiesten betaalde vergoedingen, al dan niet met toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, achterwege moet blijven indien op voorhand vaststaat dat achteraf geen inkomstenbelasting verschuldigd is en derhalve teruggaaf van alle ingehouden loonbelasting zal volgen, vindt naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht, nog daargelaten dat belanghebbende geen concreet beginsel aanwijst dat door de Inspecteur is geschonden. Het Hof merkt, ten overvloede, op dat belanghebbende met betrekking tot de in geding zijnde heffing geen enkel concreet en controleerbaar gegeven heeft overgelegd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de desbetreffende artiesten geen inkomstenbelasting verschuldigd zijn.
4.8. Het staat vast dat in de onderhavige naheffingsaanslag zoals die luidt na de uitspraak op het bezwaarschrift, geen bedrag is begrepen in verband met de zogenoemde brutering. De stellingen van belanghebbende die daarop betrekking hebben kunnen derhalve buiten beschouwing worden gelaten. Over de vraag of brutering en een daarmee verband houdende naheffing, in een later stadium geboden is, kan het Hof zich in dit geding niet uitlaten.
4.9. Belanghebbende heeft slechts in algemene bewoordingen aangevoerd dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd voor zover zij betrekking heeft op artiesten uit de Europese Unie. Van de artiesten die in de naheffing zijn betrokken, is echter geen woonplaats bekend. Zonder nadere naam-, adres- en woonplaatsgegevens van de artiesten die het betreft en zonder vermelding van de aan hen uitbetaalde vergoedingen, kan niet worden geoordeeld of en in hoeverre die stelling zou moeten leiden tot een vermindering van de naheffingsaanslag. Het Hof overweegt ten overvloede dat de door belanghebbende genoemde arresten van het HvJ EG niet aan de onderhavige heffing van loonbelasting in de weg staan nu de desbetreffende loonbelastingbepalingen een forfaitaire kostenaftrek kennen die voor buitenlandse artiesten zelfs hoger is dan voor Nederlandse artiesten, en het tarief kan worden gemitigeerd door het doen van aangifte voor de inkomstenbelasting.
4.10. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.6. is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende, door de vergoedingen uit te betalen zonder inhouding van loonbelasting en eventueel premie volksverzekeringen, dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Niet is gebleken dat de Inspecteur bij het opleggen van de boete heeft gehandeld in strijd met de desbetreffende regelgeving. De door de Inspecteur opgelegde boete van 25 percent van het nageheven bedrag acht het Hof, in beginsel, ook passend en geboden. Gelet op het nader door de Inspecteur ingenomen standpunt, de samenloop met andere boetes die aan belanghebbende zijn opgelegd in verband met aan haar opgelegde belastingaanslagen, de, naar het Hof aannemelijk acht, niet rooskleurige financiële positie van belanghebbende (in de procedures voor de vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende en de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ten laste van B heeft het Hof geoordeeld dat aannemelijk is dat de verzwegen omzet door B in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aan belanghebbende is onttrokken) en de tijd die is verstreken sedert de aankondiging van de aan belanghebbende op te leggen boete, is het Hof echter van oordeel dat de boete kan worden verminderd tot 10 percent van de na te heffen belasting met uitzondering van het ook door de Inspecteur buiten aanmerking gelaten bedrag van ƒ 4.418.
4.11. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot ƒ 41.922. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet de naheffingsaanslag verder worden verminderd tot ƒ 38.628. De boete moet worden verminderd tot 10 percent van ƒ 34.210, ofwel ƒ 3.421.
5. Proceskosten
Uit de stukken van het geding blijkt dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende een schadevergoeding heeft toegekend van € 2.500 voor de door haar in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand. In hetgeen belanghebbende in dit geding naar voren heeft gebracht vindt het Hof geen aanleiding de Inspecteur op grond van artikel 8:73 tot Pro een hogere schadevergoeding te veroordelen. Het Hof stelt de kosten voor het voeren van de procedure voor het Hof overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 punten voor proceshandelingen (beroepschrift en zitting) maal € 322 maal 1,5 in verband met het gewicht van de zaak, ofwel op € 966. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een afwijking van de in het Besluit opgenomen forfaitaire regeling.
6. Beslissing
Het Gerechtshof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur waarvan beroep;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 17.528 (ƒ 38.628);
- vermindert de boetebeschikking tot € 1.552 (ƒ 3.421);
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 218, en
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus gedaan te Arnhem op 3 mei 2007 door mrs. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, J. Lamens en M.C.M. de Kroon, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegen¬woor¬dig¬heid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier.
De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
De voorzitter
(J.P.M. Kooijmans)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 mei 2007
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.