Uitspraak
8 mei 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2006/544
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eurochemie B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
appellante,
procureur: mr P.M. Wilmink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WB Waterbed Products B.V.,
gevestigd te Vught,
geïntimeerde,
procureur: mr P.C.M. Heinen.
1 Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussen appellante, verder te noemen: Eurochemie, als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en geïntimeerde, verder te noemen: Waterbed, als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 16 juli 2003, 19 november 2003, 4 februari 2004, 5 januari 2005, 12 oktober 2005 en 8 februari 2006.
2 Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 8 mei 2006 heeft Eurochemie Waterbed aangezegd in hoger beroep te komen van de vonnissen van 16 juli 2003, 19 november 2003, 4 februari 2004, 5 januari 2005, 12 oktober 2005 en 8 februari 2006, met gelijktijdige dagvaarding van Waterbed voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Eurochemie acht grieven (grief VII is genummerd als -tweede - grief VI en grief VIII als IX) aangevoerd tegen de vonnissen van 19 november 2003, 5 januari 2005, 12 oktober 2005 en 8 februari 2006, vier nieuwe producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, die vonnissen zal vernietigen en opnieuw recht doende Waterbed alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen en voorts Waterbed zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eurochemie te voldoen € 15.067,58, te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsrente van 1% per maand of gedeelte daarvan over de hoofdsom van € 13.524,73 vanaf 1 april 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Waterbed in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Waterbed de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden vonnissen, voor zoveel nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van Eurochemie in de kosten van het geding (naar het hof verstaat: in hoger beroep).
2.4 Partijen hebben op 6 maart 2007 hun standpunten doen bepleiten, Eurochemie bij monde van haar advocaat mr F. Kolkman te Wierden en Waterbed bij monde van haar advocaat mr J. van Zinnicq Bergmann te ’s-Hertogenbosch. Voorts zijn aan de zijde van Eurochemie haar directeur [A.] en aan de zijde van Waterbed haar directeur [B.] verschenen. Beide advocaten hebben pleitnotities gehanteerd die zijn overgelegd. Eurochemie heeft akte verzocht van het overleggen van een productie, namelijk een brief van 1 maart 2007 van mr Kolkman voornoemd met daarbij gevoegd een e-mail bericht van [C.], S&M Benelux BV van 27 februari 2007.
2.5 Hierna hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.
3 De ontvankelijkheid
Bij het onder 2.1 vermelde exploot is Eurochemie in beroep gekomen van alle in deze zaak gewezen vonnissen. Bij de memorie van grieven heeft Eurochemie het hoger beroep van de vonnissen van 16 juli 2003 en 4 februari 2004 ingetrokken. Zij zal in zoverre alleen worden ontvangen in haar hoger beroep van de vonnissen van 19 november 2003, 5 januari 2005, 12 oktober 2005 en 8 februari 2006, waar tegen die vonnissen grieven zijn geformuleerd. Deze vonnissen zijn alle tussenvonnissen. Kennelijk heeft de rechtbank met haar bepaling bij het vonnis van 8 februari 2006, dat hoger beroep van “de vonnissen” is toegestaan, op de voet van artikel 337 lid 2 Rv hoger beroep toegelaten van (ook) de tussenvonnissen van 19 november 2003, 5 januari 2005, 12 oktober 2005 en 8 februari 2006. Ook in zoverre kan Eurochemie in het beroep van die vonnissen worden ontvangen.
4 De vaststaande feiten
4.1 In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
4.2 Eurochemie houdt zich (onder meer) bezig met de verkoop van chemische producten. Waterbed houdt zich (onder meer) bezig met de verkoop van waterbedden.
4.3 Op 16 februari 1999 hebben Eurochemie en Waterbed een overeenkomst gesloten, waarbij Eurochemie zich heeft verplicht tot levering en Waterbed zich heeft verplicht tot afname van een jaarlijks minimale hoeveelheid van 100.000 liter waterbedconditioner in bulkverpakkingen van 1.000 liter tegen een prijs van f 7,- per liter.
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren (productie 1 inleidende dagvaarding).
4.4 Deze overeengekomen waterbedconditioner diende het water in waterbedden te conditioneren, dat wil zeggen dat daarmee bederf en ongewenste geuren - ofwel, zoals omschreven in het onder 5.19 genoemde deskundigenrapport: de vorming van micro-organismen (groei van bacteriën, gisten en schimmels) - in waterbedden zou worden bestreden.
4.5 Vanaf februari 1999 tot en met september 2000 hebben uit hoofde van deze overeenkomst tussen partijen verscheidene leveringen van waterbedconditioner van het middel Parmetol DF 35 plaatsgehad.
4.6 De in bulkverpakking geleverde conditioner is in opdracht van Waterbed door het afvulbedrijf B.I.B. afgevuld in flacons van een halve liter. Deze flacons heeft Waterbed vervolgens in de verkoop gebracht.
4.7 Haar grootste afnemer van conditioner was Baltimore Waterbedden B.V. (verder aan te duiden met: Baltimore), die aan de detailhandel leverde.
4.8 Vanaf omstreeks medio 1999 hebben afnemers van Waterbed bij haar geklaagd over de deugdelijkheid van de conditioner. Deze klachten betroffen ontwikkeling van lucht en stank in de watermatrassen na verloop van enige tijd na de toevoeging van de conditioner. Waterbed heeft deze klachten doorgeleid naar Eurochemie (zie de brieven van 24 juni 1999 en 30 maart 2000, productie 2 respectievelijk 3 conclusie van antwoord in conventie). Eurochemie heeft de klachten in behandeling genomen. Zij heeft daartoe contact gehad met haar leverancier van Parmetol DF 35, Schülke & Mayr (verder aan te duiden met: S&M), die onderzoek heeft verricht op verstrekte monsters, waarvan rapport van 23 juni 1999 is opgemaakt (zie productie 21 bij de conclusie van repliek in conventie).
Ook Baltimore heeft bij Eurochemie geklaagd over de lucht- en stankontwikkeling (zie de brieven van 1, 4 en 9 juni 1999 en 30 november 1999 van Baltimore aan Eurochemie, producties 14, 15, 16 respectievelijk 18 conclusie van repliek in conventie).
4.9 Na de laatste aflevering in september 2000 is er geen verdere uitvoering aan de overeenkomt gegeven; Waterbed heeft geen orders meer geplaatst en Eurochemie heeft Waterbed niet gehouden aan haar afnameverplichting.
4.10 De factuur van 29 september 2000 van € 13.360,11, die op deze laatste levering betrekking heeft, heeft Waterbed onbetaald gelaten. Zij heeft evenmin het bij factuur van 29 oktober 1999 in rekening gebrachte bedrag van € 911,09 betaald (zie producties 5 en 2 bij de inleidende dagvaarding).
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Partijen strijden in conventie, na vermindering van eis, over de verplichting van Waterbed tot betaling van de gefactureerde en niet betaalde bedragen van € 13.360,11 en € 911,09, verminderd met een creditering van € 746,47, per saldo € 13.524,73, vermeerderd met rente en kosten.
Eurochemie houdt Waterbed aan deze uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeiende betalingsverplichting.
Waterbed verweert zich met de stelling dat de geleverde waterbedconditioner niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Zij beroept zich op die grond op de ontbinding van de overeenkomst en voor zoveel nodig op verrekening van het in conventie gevorderde met haar reconventionele vordering op Eurochemie tot vergoeding van schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Eurochemie in de nakoming van de overeenkomst.
Eurochemie bestrijdt tot vergoeding van schade gehouden te zijn.
5.2 De rechtbank heeft bij haar vonnis van 12 oktober 2005 onder 10 geoordeeld dat is komen vast te staan dat Eurochemie een ondeugdelijke waterbedconditioner aan Waterbed heeft geleverd en dat daarom de vordering in conventie van Eurochemie bij eindvonnis zal worden afgewezen. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 8 februari 2006 in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor akteverzoek aan de zijde van Waterbed en voorts in conventie en in reconventie (voor zover hier van belang) verder iedere beslissing aangehouden.
5.3 Eurochemie stelt voor het eerst in hoger beroep (onder 26 en 27 van de memorie van grieven) dat Waterbed niet binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd, zodat haar rechten om zich tegen haar betalingsverplichting te verweren en om schadevergoeding te vorderen zijn vervallen en voorts dat de verweren en reconventionele rechtsvordering van Waterbed zijn verjaard op de voet van artikel 7:23 lid 2 BW.
Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Eurochemie voor het eerst gesteld dat Waterbed heeft nagelaten Eurochemie in gebreke te stellen in de zin van artikel 6:82 BW
Deze stellingen zijn het meest verstrekkend en worden het eerst beoordeeld.
5.4 Onbestreden is de vaststelling door de rechtbank bij haar vonnis van 12 oktober 2005 onder 4 dat Eurochemie de geleverde waterbedconditioner in bulkverpakking van 1.000 liter rechtstreeks aan B.I.B. heeft geleverd. B.I.B. heeft vervolgens de conditioner afgevuld in flacons die daarna door Waterbed in de verkoop zijn gebracht. Gesteld noch gebleken is dat de ten processe bedoelde problemen - stank en luchtontwikkeling - anders dan door gebruik van de conditioner door afnemers van Waterbed, alsmede door de afnemers van die afnemers en hun aan haar kenbaar gemaakte klachten door Waterbed zijn ontdekt of redelijkerwijs hadden behoren te worden ontdekt. Aangenomen moet worden dat enige tijdspanne gemoeid moet zijn geweest met de openbaring van de problemen na gebruik, gezien de als vaststaand aan te nemen oorzaak daarvan, namelijk de groei van micro-organismen wegens te lage concentratie werkzame stof. Het hof betrekt hierbij het oordeel van de door de rechtbank benoemde deskundige Rexwinkel, waarop het hof onder 5.19 en volgende terugkomt. Uit de brief van 24 juni 1999 van Eurochemie (zie hiervoor onder 4.8) blijkt dat Waterbed reeds enkele weken voor die datum heeft geklaagd.
5.5 Een en ander in aanmerking genomen kan niet worden volgehouden dat Waterbed niet binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW na de eerste levering in februari 1999 heeft geklaagd. Dit gaat temeer op indien de rechtstreeks door Baltimore aan Eurochemie kennisgegeven klachten, waarvan de onder 4.8 vermelde brieven van Baltimore getuigen, daarbij worden betrokken.
5.6 Ten aanzien van opvolgende leveringen verwijst het hof allereerst naar de brief van 30 maart 2000 van Waterbed aan Eurochemie (productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie) waarin andermaal schriftelijk wordt geklaagd en waarin de reeds toen door Waterbed veronderstelde oorzaak, namelijk bacterievorming, wordt gemeld. Voorts heeft Waterbed ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep expliciet de stelling betrokken dat zij in de periode van na de eerste levering in februari 1999 tot na de laatste levering in september 2000 doorlopend, met name mondeling, jegens Eurochemie heeft geklaagd en dat steeds is gestreefd naar een oplossing door Eurochemie van de kennisgegeven problemen. Voor de juistheid van die stelling verwijst het hof nogmaals naar de brief van 30 maart 2000 van Waterbed aan Eurochemie, waarin Waterbed een oplossing door Eurochemie van de problemen voorstelt. Ook wijst het hof erop dat Eurochemie de klachten kennelijk serieus heeft genomen, getuige het onderzoek door S&M in juni 1999 dat zij heeft geïnitieerd (zie onder 4.8) en de rechtstreekse contacten tussen Eurochemie en Baltimore die tot onderzoek door Eurochemie hebben geleid (zie het faxbericht van 27 juni 2000 van Eurochemie aan Baltimore, productie 20 bij de conclusie van repliek in conventie, waarin onderzoek van Eurochemie wordt gemeld naar luchtontwikkeling in waterbedden naar aanleiding van haar be-zoek bij de dealer van Baltimore; zie voorts de brief van Waterbed aan Eurochemie van 26 januari 2002, productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie, waarin wordt gerefereerd aan de rechtstreekse contacten tussen Eurochemie en Baltimore “om de grote klachtenstroom op proberen te lossen”). Hier tegenover heeft Eurochemie onvoldoende onderbouwd gesteld dat Waterbed ten aanzien van tweede en volgende leveringen niet binnen bekwame tijd op de voet van artikel 7:23 lid 1 BW van de klachten heeft kennisgegeven.
5.7 Aldus kan ervan worden uitgegaan dat Waterbed vanaf de eerste levering tot na de laatste levering in september 2000 binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW jegens Eurochemie heeft geklaagd.
5.8 Bij brief van 26 januari 2002 van Waterbed aan Eurochemie heeft Waterbed haar betalingsverplichting betwist omdat de geleverde conditioner niet aan de overeenkomst beantwoordt en Eurochemie aansprakelijk gesteld voor gestelde schade (zie productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie).
5.9 In elk geval geldt ten aanzien van leveringen waarover is geklaagd in de periode van 26 januari 2000 tot 26 januari 2002, waaronder de laatste levering in september 2000, die onbetaald is gebleven en waarvan Eurochemie in conventie de betaling vordert, dat deze brief de verjaring heeft gestuit overeenkomstig artikel 3:317 BW.
5.10 Voor zover de brief van 30 maart 2000 van Waterbed aan Eurochemie (productie 3 conclusie van antwoord in conventie) niet als een stuitingshandeling op de in dat artikel voorgeschreven wijze kan worden beschouwd en (daarom) ten aanzien van leveringen waarover vóór 26 januari 2000 is geklaagd, een dergelijke stuitingshandeling niet is gebleken, is het hof met Waterbed van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Eurochemie ten aanzien van die leveringen de voltooiing van de verjaringstermijn aan Waterbed tegenwerpt. Sprake is immers geweest van vanaf vlak na de eerste levering doorlopende klachten die voordat de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW is verstreken door Eurochemie serieus zijn genomen en haar aanleiding hebben gegeven tot onderzoek (zie hiervoor onder 5.6). Gesteld noch gebleken is dat de behandeling van klachten en daaruit voortvloeiende onderzoeken zijn gestaakt vóór 26 januari 2000. Integendeel, uit de brief van 4 april 2000 van Eurochemie aan Waterbed blijkt dat onderzoeken op dat moment nog liepen. Het faxbericht van 27 juni 2000 van Eurochemie aan Baltimore duidt eveneens op nog lopend onderzoek, waar voorgesteld wordt “volgende week met nieuwe monsters te komen” (productie 19 respectievelijk 20 bij conclusie van repliek in conventie). Bovendien heeft Eurochemie de stelling van Waterbed ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, dat partijen in juli 2000 nog steeds met elkaar in gesprek waren over het bereiken van een oplossing van de klachten, niet weersproken. Analoog aan het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2002, NJ 2002, 195 vangt de lopende verjaringstermijn waarop Eurochemie zich jegens Waterbed kan beroepen dan ook niet vóór juli 2000 aan. Nu derhalve de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW nog niet was verstreken op 26 januari 2002 en, zoals hiervoor overwogen, de brief van Waterbed aan Eurochemie van die datum als een stuitingshandeling dient te worden aangemerkt, is hierdoor de verjaring gestuit van zowel de rechtsvordering tot schadevergoeding, die niet is beperkt tot schade voortvloeiend uit leveringen die op dat moment nog niet waren betaald waar een dergelijke beperking in die brief niet valt te lezen, als het verweer tegen op dat moment nog niet betaalde facturen.
5.11 Opvolgende stuitingshandelingen vonden plaats bij brieven van 15 mei 2002 en 31 mei 2002 van DAS Rechtsbijstand namens Waterbed aan de advocaat van Eurochemie, in onderling verband bezien, waarbij de betalingsverplichting van Waterbed wederom is bestreden en Eurochemie is aangemaand zorg te dragen voor een structurele oplossing van de klachten bij gebreke waarvan nadere rechtsmaatregelen zijn aangekondigd (producties 8 en 10 bij de conclusie van antwoord in conventie). Vervolgens is op 16 oktober 2002 tegen de vordering in conventie verweer gevoerd en is de vordering in reconventie van Waterbed tot het vergoeden van schade ingesteld, waaraan Waterbed evenals in conventie ten grondslag heeft gelegd toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst en zij de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. Het hof volgt Eurochemie dan ook niet in haar stelling dat Waterbed op grond van verjaring geen rechten of verweren meer kan doen gelden.
5.12 Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van Eurochemie dat Waterbed heeft verzuimd haar in gebreke te stellen. Deze stelling is feitelijk onjuist. Bij brief van 15 mei 2002 van DAS rechtsbijstand namens Waterbed aan de advocaat van Eurochemie (zie productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie) is Eurochemie aansprakelijk gehouden voor schade van Waterbed als gevolg van de ondeugdelijkheid van de geleverde conditioner, is Eurochemie aangemaand om binnen 30 dagen na die datum voor een structurele oplossing van de gemelde gebreken zorg te dragen en zijn bij gebreke daarvan rechtsmaatregelen aangekondigd, onder behoud van alle rechten en weren. Niet is gesteld dat die termijn in het licht van de gegeven omstandigheden niet als redelijk kan worden aangemerkt. Deze brief dient dan ook als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW te worden aangemerkt.
5.13 De grieven II, III, IV en IX (het hof leest VIII) in onderlinge samenhang beschouwd leggen ter beoordeling voor of de geleverde waterconditioner aan de overeenkomst heeft beantwoord.
5.14 Ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard ervan en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezat die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Op de voet van dat artikel mocht Waterbed verwachten dat de conditioner de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig waren en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
5.15 De voorgelegde vraag naar de conformiteit betreft niet alleen de twee leveringen waarvan in conventie de betaling wordt gevorderd maar alle leveringen van waterbedconditioner van Eurochemie aan Waterbed. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de oorzaak van de klachten over lucht- en stankontwikkeling na toediening van de conditioner. Partijen zijn blijkens hun uitlatingen ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep het erover eens dat de toevoeging van parfum naar aanleiding van een stankprobleem dat tijdens het afvullen van de eerste levering waterbedconditioner bij B.I.B. was ontstaan betekenis mist voor de vraag naar de conformiteit. In zoverre behoeft grief IV geen beoordeling.
5.16 Partijen verschillen van inzicht over hetgeen Waterbed op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In de overgelegde overeenkomst is geen omschrijving of nadere specificatie van de conditioner gegeven. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben partijen op dit punt de volgende stellingen betrokken.
Waterbed stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de waterbedconditioner geschikt zou moeten zijn om met een halve liter conditioner 900 liter water te conditioneren, hetgeen voor zowel nieuwe als bestaande waterbedden zou gelden. Zij stelt voorts dat de klachten over stank- en luchtontwikkeling na toevoeging van de conditioner voorkwamen bij nieuwe en bestaande waterbedden.
Eurochemie stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de waterbedconditioner geschikt zou moeten zijn om per halve liter conditioner 600 liter water te conditioneren, hetgeen voor alleen nieuwe bedden zou gelden. Eurochemie betwist dat die klachten konden optreden bij nieuwe waterbedden, mits de conditioner in de juiste - kennelijk in de door haar gestelde - hoeveelheid werd toegepast (zie onder 17 conclusie van repliek in conventie, 9 van de conclusie van dupliek in reconventie, 16 van de memorie van grieven).
5.17 De juistheid van deze stellingen van Waterbed kan in het midden blijven. Daarvoor is het volgende redengevend.
5.18 De rechtbank heeft bij haar vonnis van 4 februari 2004 een deskundigenonderzoek gelast, met benoeming van dr. ir. G. Rexwinkel tot deskundige, ter beantwoording van - kort gezegd - de vraag naar de geschiktheid voor conditionering van door ieder der partijen aan de deskundige voor zijn onderzoek te verstrekken monsters.
5.19 De deskundige vermeldt in zijn rapport van juni 2004 dat Eurochemie twee monsters heeft verstrekt van elk 250 ml met als opschrift onder meer Parmetol DF 35 Preservative, Schülke& Mayr (S&M) en dat Waterbed zes flessen heeft verstrekt van elk een halve liter met onder meer als opschrift Conditioner Multi Purpose Ultra Plus, Baltimore.
Eurochemie stelt ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep dat de door Waterbed aan de deskundige verstrekte monsters niet representatief zijn (zie onder 25 van de pleitnota van mr Kolkman). Hieraan gaat het hof voorbij. Eurochemie heeft vervolgens na betwisting aan de zijde van Waterbed nagelaten deze stelling, waaraan zij geen conclusies heeft verbonden, nader te concretiseren en te staven met bewijsmiddelen. Zij heeft evenmin te dien aanzien bewijs aangeboden. Het hof ziet voorts geen grond om deze voor het eerst ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep geponeerde stelling op de voet van artikel 22 Rv ambtshalve nader te doen toelichten.
5.20 Het rapport van de deskundige behelst, voor zover hier van belang, het volgende:
“Parmetol DF35 is een biocide dat bij zeer lage concentraties al effect heeft op de groei van bacteriën, gisten en schimmels. De effectiviteit van een biocide wordt vaak weer-gegeven met de MIC (minimum inhibitory concentration) ofwel de minimale concentratie waarbij geen bacteriegroei optreedt.” (pagina 15).
“De hoeveelheid biocide die nodig is, is in sterke mate afhankelijk van de ernst van de besmetting. Het Nederlandse leidingwater is zeer zuiver en bevat nauwelijks micro-organismen. (…) Indien men een waterbed volgens de juiste procedures met leidingwater vult zal de totale bacteriebelasting laag zijn. Dit betekent naar alle waarschijnlijkheid dat de toegepaste biocide concentratie die nodig is om een waterbed afdoende te conditioneren dan niet veel hoger dient te zijn dan de MIC.
Indien echter de ernst van de besmetting aanzienlijk is dan is het niet voldoende om met een biocide concentratie van rond de MIC de bacteriegroei in toom te houden. Om een waterbed te desinfecteren waarin al een besmetting heeft plaatsgevonden zal een biocide concentratie van enkele malen (soms wel 10 keer zo hoog) de MIC noodzakelijk zijn” (pagina 16).
“De werking van Parmetol DF 35 als waterbedconditioner hangt in sterke mate af van de dosering” (pagina 19).
“Een halve liter Parmetol DF 35 is in staat om 1000 liter vers water in een waterbed te conditioneren. Aangezien de concentraties van de actieve stoffen in het monster van Eurochemie” (..) “identiek zijn aan de concentraties volgens het veiligheidsblad behorende bij Parmetol DF 35 kan worden gesteld dat een halve liter van het monster van Eurochemie” (..) “in staat is om 1000 liter water in een waterbed te conditioneren” (pagina 21).
“Het monster van” Waterbed “bevat 1.75 keer minder actieve stoffen. Voor waterbedden groter dan 570 liter is een halve liter van deze conditioner niet voldoende om een concentratie te bereiken die hoger is dan de MIC voor Staphylococcus aureus en Streptococcus faecium. Dit kan bacteriegroei tot gevolg hebben. Op het moment dat er een beetje bacteriegroei op gang komt wordt een deel van de actieve componenten verbruikt. Hierdoor wordt de concentratie van de actieve stoffen verder verlaagd waardoor de groeisnelheid van de bacteriën zal toenemen. Indien er niet voldoende actieve stoffen aan het waterbed worden toegevoegd is een explosieve toename van bacteriën mogelijk.” (pagina 18).
“Het monster van” Waterbed “is verdund met water of met een vloeistofmengsel waarvan het hoofdbestanddeel water is” (pagina 20).
“Een halve liter van het monster van” Waterbed “is in staat om 570 liter water in een waterbed te conditioneren” (Pagina 21).
De deskundige heeft als getuige het volgende verklaard, voor zover hier van belang:
“Ik heb in mijn rapport op bladzijde 21 genoemd vers water. Ik bedoel daar bacterie en organismevrij water mee. Als je een waterbed hebt dat twee jaar goed behandeld is dan hoeft dat niet te betekenen dat je het bed anders moet conditioneren dan een vers bed. Als een bed een aantal keren slecht gedesinfecteerd is dan kunnen” (er) “bacteriën in zitten die resistent geworden zijn. Er is dan sprake van geïnfecteerd water waar je een tientallen hogere dosering voor nodig hebt”.
5.21 Met de rechtbank neemt het hof het oordeel van de deskundige over en maakt dat tot het zijne, omdat het zich evenals de rechtbank afdoende voorgelicht acht en bovendien geen van partijen het oordeel van de deskundige in diens rapportage heeft bestreden. Evenmin hebben partijen hetgeen de deskundige als getuige heeft verklaard bestreden, zodat eveneens van diens getuigenverklaring kan worden uitgegaan.
5.22 Dit betekent dat een halve liter van het door Waterbed verstrekte monster geschikt was om 570 liter bacterie- en organismevrij water te conditioneren. In de visie van Eurochemie (zie hiervoor onder 5.16) mocht Waterbed evenwel op grond van de overeenkomst verwachten dat een halve liter conditioner geschikt zou zijn om 600 liter vers water te conditioneren. Het oordeel van de deskundige (op pagina 18 van zijn rapport) luidt expliciet dat het door Waterbed verstrekte monster niet voldoende is om een grotere hoeveelheid (vers) water dan 570 liter te conditioneren omdat de ontoereikende concentratie van werkzame stoffen bacteriegroei tot gevolg kan hebben, hetgeen tot een explosieve toename van bacteriën kan leiden. Een en ander leidt ertoe dat reeds in de visie van Eurochemie het door Waterbed verstrekte monster niet voldeed aan hetgeen Waterbed op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
5.23 Hieruit volgt dat het geschilpunt omtrent geschiktheid van de conditioner voor alleen nieuwe waterbedden dan wel ook voor bestaande bedden geen beoordeling behoeft. Gezien het oordeel van de deskundige in diens rapportage in samenhang beschouwd met de door hem als getuige afgelegde verklaring kan immers worden aangenomen dat bestaande bedden zich hierin van nieuwe bedden onderscheiden dat deze (resistent geworden) bacteriën kunnen bevatten, in welk geval sprake is van geïnfecteerd water waarvoor een tientallen hogere dosering werkzame stof nodig is. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat ongeschiktheid voor conditionering van meer dan 570 liter water in nieuwe bedden zonder meer ongeschiktheid voor conditionering van meer dan 570 liter water in bestaande bedden impliceert.
5.24 Eurochemie heeft (in de toelichting op grief III) als mogelijke verklaring voor de lagere concentratie werkzame stoffen van het monster van Waterbed dan van het monster van Eurochemie aangevoerd dat problemen zijn opgetreden tijdens het afvulproces bij B.I.B., waardoor formaldehyde is vrijgekomen, hetgeen ertoe heeft geleid dat de concentratie actieve stoffen is verlaagd. Deze mogelijke verklaring, die Waterbed heeft bestreden, is echter in voldoende mate ontzenuwd door de getuigenverklaring van de deskundige Rexwinkel. Deze houdt voor zover hier van belang in dat het vrijkomen van een sterke geur tijdens de afvulwerkzaamheden duidt op een chemische reactie, hetgeen weliswaar niet bevorderlijk is voor de werkzaamheid van de actieve component, maar dat de teruggang van werkzaamheid van het monster van Waterbed met name is veroorzaakt door de menging met water, waarvan de deskundige zeker weet dat deze er is geweest. Hier tegenover heeft Eurochemie de door haar gestelde mogelijke verklaring voor de aanmerkelijk lagere concentratie werkzame stoffen (namelijk 1.75 keer minder) onvoldoende met feiten geconcretiseerd en gestaafd met bewijsmiddelen. Zij heeft evenmin op dit punt gespecificeerd bewijs aangeboden. Daarom gaat het hof aan die gesuggereerde verklaring voorbij, evenals aan de in dit verband opgeworpen stelling van Eurochemie dat B.I.B. geen volgens het Nederlands Meetinstituut geregistreerd bedrijf is en zij vraagtekens zet bij de door B.I.B. verrichte werkzaamheden, omdat deze stelling zonder nadere toelichting, die ontbreekt, er niet toe strekt dat de vermenging met water tijdens het afvullen door B.I.B. in flacons heeft plaatsgehad. Van dit laatste is evenmin gebleken. De verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen [B.] en [D.] (van B.I.B.) houden in dat van verdunning tijdens het afvulproces geen sprake is geweest. Geen van de andere gehoorde getuigen heeft hierover anders verklaard en Eurochemie heeft niet aangegeven hetgeen de reeds gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren en welke nieuwe getuigen zij op dit punt wenst voor te brengen. Daarom moet haar algemene bewijsaanbod hier worden gepasseerd.
5.25 Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat het aan de deskundige verstrekte mon-ster van Waterbed (wat betreft de concentratie werkzame stof) overeenstemt met de door Eurochemie rechtstreeks aan B.I.B. afgeleverde conditioner. Het hof betrekt hierbij, zoals het reeds onder 5.19 heeft overwogen, dat het voorbij gaat aan de - niet nader geconcretiseerde - stelling van Eurochemie dat de door Waterbed aan de deskundige verstrekte monsters niet representatief zijn.
5.26 In aanmerking genomen dat het monster van Waterbed niet voldeed aan hetgeen zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, kan aldus worden vastgesteld dat de door Eurochemie rechtstreeks aan B.I.B. afgeleverde conditioner niet voldeed aan hetgeen Waterbed op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarmee is Eurochemie tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst.
5.27 De grieven II, III, IV en IX (het hof leest VIII) falen dan ook (in zoverre).
5.28 De grieven IV, V, VI en VIII leggen (voorts) ter beoordeling voor of de tekortkoming Eurochemie kan worden toegerekend.
5.29 Eurochemie bepleit dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend omdat - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - van verdunning van de conditioner in haar risicosfeer geen sprake is geweest.
5.30 Haar - betwiste - stelling (in de toelichting op grief IV) dat bewerking van de conditioner tijdens het afvullen bij B.I.B. zeer wel mogelijk kan zijn geweest, reikt niet verder dan een suggestie en wordt wegens het ontbreken van nadere concretisering gepasseerd. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor onder 5.24 overweegt dat mutatis mutandis ook hier geldt.
5.31 De grieven V en VI stellen aan de orde de conclusie die de rechtbank trekt uit overgelegde gegevens omtrent hoeveelheden van door S&M aan Eurochemie en door Eurochemie aan B.I.B. geleverde conditioner. Eurochemie bestrijdt niet dat uit die gegevens (productie 16 conclusie na enquête van Waterbed) blijkt dat S&M in totaal 24.000 liter conditioner aan haar heeft geleverd en dat zij in totaal 39.250 liter conditioner aan B.I.B. heeft geleverd. Eurochemie stelt dat deze uiteenlopende hoeveelheden worden verklaard met een levering in 1998 door Westchem aan haar van 18.000 liter conditioner met eenzelfde chemische samensteling als de conditioner van S&M en die heeft bijgedragen aan de eerste levering van Eurochemie aan Waterbed. Eurochemie heeft ter adstructie van deze stelling een verklaring van 6 juli 2005 van Westchem overgelegd (productie 7 bij haar conclusie na enquête).
5.32 Waterbed betwist gemotiveerd dat van de gestelde levering door Westchem aan Eurochemie sprake is geweest. Met Waterbed is het hof van oordeel dat de verklaring van 6 juli 2005 van Westchem de gestelde levering van 18.000 liter onvoldoende onderbouwt. In die verklaring wordt bevestigd dat Westchem aan Eurochemie in 1998 18.000 liter conditioner heeft geleverd, echter bescheiden waaruit die levering blijkt, zoals afleverbewijzen en facturen, zijn niet geproduceerd. Voorts blijkt nergens uit dat de gestelde levering van 18.000 liter heeft bijgedragen aan de eerste levering aan Waterbed. Ook komt in het licht van de gestelde levering van Westchem inconsistent voor dat klachten, die uit de eerste levering van Eurochemie aan Waterbed voortkomen en naar de stelling van Eurochemie zowel van S&M als van Westchem afkomstige conditioner betreffen, voor onderzoek aan (alleen) S&M zijn voorgelegd. De in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen staven de hiervoor bedoelde levering niet (voldoende). Eurochemie heeft evenmin in hoger beroep te dien aanzien gespecificeerd bewijs aangeboden, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen omdat het op de voet van artikel 6:74 BW aan haar is aan te tonen dat de tekortkoming in de nakoming van haar verbintenis haar niet kan worden toegerekend.
5.33 Eurochemie heeft aldus niet aangetoond dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Daarom gaat het hof evenals de rechtbank ervan uit dat de verdunning in de risicosfeer van Eurochemie heeft plaatsgehad. Ook de grieven IV, V, VI en VIII falen (in zoverre).
5.34 De door Eurochemie (in de toelichting op grief VI (het hof leest: VII)) geopperde mogelijkheid dat de klachten kunnen zijn ontstaan doordat de gebruiker te weinig conditioner heeft toegevoegd of op andere wijze de conditioner verkeerd heeft toegepast (ook als gevolg van een inadequate gebruiksaanwijzing en ondeugdelijke etikettering op de flacons) kan in hoger beroep onbesproken blijven. De wijze van gebruik mist beslissende betekenis voor de beantwoording van de vraag naar conformiteit omdat immers bij juist gebruik (namelijk in de visie van Eurochemie een halve liter per 600 liter vers water) de conditioner reeds niet aan de overeenkomst beantwoordde (zie onder 5.22 en 5.26). Ook kan de wijze van gebruik niet afdoen aan de vaststelling dat de verdunning van de waterconditioner voor risico van Eurochemie komt.
Mogelijk speelt de (gestelde onjuiste) wijze van gebruik een rol bij de beoordeling van de vordering in reconventie van Waterbed tot het vergoeden van schade in het kader van artikel 6:98 BW. Deze beoordeling, indien daaraan kan worden toegekomen, is echter in eerste instantie voorbehouden aan de rechtbank, die op die vordering nog niet definitief heeft beslist.
Daarom faalt ook grief VII.
5.35 Partijen strijden ten slotte over de gebondenheid van Waterbed aan de algemene voorwaarden van Eurochemie. Eurochemie beroept zich in het bijzonder op de exoneraties in de artikelen 7.1 en 7.6 en op het vervallen zijn van het recht van reclame ingevolge artikel 8.1 van de algemene voorwaarden.
5.36 Vast staat dat op de overeenkomst tussen partijen die algemene voorwaarden toepasselijk zijn. Voor zover stellingen van Eurochemie, hoofdzakelijk toegespitst op verwijzing naar haar algemene voorwaarden in de overeenkomst tussen partijen en in haar aan Waterbed verzonden offertes, orderformulieren en facturen, en haar bewijsaanbod op die toepasselijkheid betrekking hebben, kan daaraan dan ook als niet terzake dienende worden voorbijgegaan. Waterbed heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van die voorwaarden omdat Eurochemie aan haar niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om daarvan kennis te nemen zoals in artikel 6:233 onder b BW in verband met artikel 6:234 lid 1 BW bedoeld.
5.37 Grief I strekt ten betoge dat Waterbed zich niet kan beroepen op de vernietigbaarheid omdat zij haar algemene voorwaarden (al meerdere keren) voor het sluiten van de overeenkomst van 16 februari 1999 aan Waterbed ter hand heeft gesteld. Waterbed heeft dat bestreden.
5.38 Eurochemie onderbouwt haar stelling, dat zij haar algemene voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst tussen partijen aan Waterbed ter hand heeft gesteld, met de stelling dat zij vanaf 1998 jaarlijks haar catalogus aan Waterbed heeft toegezonden, waarin die voorwaarden stonden afgedrukt (zie onder 49 en 50 van de memorie van grieven). De als productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde, betwiste verklaring van een voormalig medewerker van Eurochemie, [E.], acht het hof op zich zelf onvoldoende overtuigend om ervan te kunnen uitgaan dat Waterbed daadwerkelijk catalogi van Eurochemie met haar algemene voorwaarden daarin opgenomen (tenminste) op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen ter handgesteld heeft gekregen. Maar ook indien daarvan sprake is geweest, kan dat Eurochemie niet baten omdat Waterbed zonder nadere gegevens, die ontbreken, er niet op bedacht behoefde te zijn dat een haar toegezonden catalogus algemene voorwaarden bevat en van haar niet kan worden verlangd dat zij een haar toegezonden catalogus bekijkt met het oog op kennisname van daarin opgenomen algemene voorwaarden. Aldus is de enkele terhandstelling van catalogi van Eurochemie onvoldoende om op grond daarvan een “redelijke mogelijkheid” tot kennisname in de zin van artikel 233 onder b BW aan te nemen. Het terzake hiervan uitdrukkelijk aangeboden bewijs (onder 49 van de memorie van grieven) moet dan ook als niet terzake dienende worden gepasseerd.
5.39 Eurochemie stelt voorts dat de ter handstelling aan Waterbed van haar algemene voorwaarden blijkt uit het gegeven dat haar algemene voorwaarden zijn afgedrukt op de ommezijde van haar orderformulieren (zie onder meer onder 17 van de conclusie van dupliek in reconventie). Waterbed heeft dat (zowel in haar akte van 21 mei 2003 als ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep) betwist met de stelling dat orderformulieren van Eurochemie steeds per fax door haar zijn ontvangen. Eurochemie heeft die stelling niet bestreden. Integendeel, de stellingen en overgelegde producties bij haar akte van 11 januari 2006 strekken ertoe dat orders inderdaad per fax zijn afgehandeld. Het hof heeft er dan ook vanuit te gaan dat de algemene voorwaarden van Eurochemie niet bij wege van haar orderformulieren aan Waterbed ter hand zijn gesteld.
5.40 Eurochemie heeft haar stelling, dat haar algemene voorwaarden (meerdere keren) voor het sluiten van de overeenkomst tussen partijen aan Waterbed ter hand zijn gesteld, niet overigens feitelijk onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Waterbed moet daarom die stelling worden gepasseerd en kan niet worden aangenomen dat Eurochemie aan Waterbed de onder artikel 234 lid 1 onder a BW geformuleerde redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen heeft geboden. Daarmee en bij gebreke van enige verdere feitelijke onderbouwing mist ook haar stelling, dat Waterbed met de voorwaarden van Eurochemie bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, voldoende feitelijke grondslag. Het bewijsaanbod van Eurochemie moet als niet terzake dienende worden gepasseerd.
5.41 Hetgeen Eurochemie overigens te berde heeft gebracht staat niet in de weg aan haar beroep op de vernietiging van de algemene voorwaarden ingevolge artikel 6:233 onder b BW, omdat haar betoog er niet toe strekt dat de terhandstelling op de voet van artikel 234 lid 1 onder b BW redelijkerwijs niet mogelijk was en Eurochemie bovendien haar op artikel 6:235 lid 3 BW gegronde stelling, dat Waterbed meermalen (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt, tegenover de gemotiveerde betwisting van Waterbed niet nader heeft onderbouwd en evenmin te bewijzen heeft aangeboden.
5.42 Uit een en ander volgt dat ook grief 1 faalt.
5.43 De slotsom is als volgt. Alle grieven missen doel. Waterbed heeft op goede gronden de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen ingeroepen en is daarom niet aan enige uit die overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting jegens Eurochemie gehouden. De vorderingen in conventie komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. De bestreden vonnissen zullen in zoverre worden bekrachtigd. Aansprakelijkheids- en het recht van reclame beperkende bepalingen in de algemene voorwaarden van Eurochemie kunnen Waterbed niet worden tegengeworpen omdat zij zich op goede gronden op de vernietigbaarheid daarvan heeft beroepen en deze daarom zijn vernietigd. Eurochemie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Volledigheidshalve zal de zaak naar de rechtbank Almelo worden verwezen voor verdere behandeling en beslissing. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt de in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 19 november 2003, 5 januari 2005, 12 oktober 2005 en 8 februari 2006;
veroordeelt Eurochemie in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van Waterbed gevallen en begroot op € 505,- voor griffierecht en € 2.682,- voor procureurs salaris;
verwijst de zaak naar de rechtbank Almelo voor verdere behandeling en beslissing;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs Wesseling-Lubberink, Olthof en Bauw en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2007.