Uitspraak
15 mei 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2006/880
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van de procedure tot het arrest in het incident van 24 oktober 2006 verwijst het hof naar dat arrest.
1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het eindvonnis van 24 mei 2006 aangevoerd en toegelicht en vijf producties in het geding gebracht, met als conclusie dat het hof:
a. de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 15 februari 2006 en 24 mei 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende,
b. zal bepalen dat [appellant] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 5.430,48 verschuldigd is, althans een bedrag dat het hof in goede justitie zal bepalen en
c. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] zijn recht op schadevergoeding terzake de bodemsanering in de grond aan de [adres] verwerkt heeft, althans zal bepalen dat [geïntimeerde] binnen één maand na datum arrest [appellant] een datum zal geven waarop [appellant] de sanering zelf ter hand kan nemen, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] zijn recht op schadeloosstelling terzake de bodemverontreiniging heeft verwerkt,
d. althans [appellant] een schadevergoedingsplicht terzake de sanering ad € 19.750,- zal opleggen dan wel een bedrag dat het hof in goede justitie zal bepalen.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, de grieven van [appellant] bestreden, acht producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans aan [appellant] zijn vorderingen zal ontzeggen en de vonnissen waarvan hoger beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
1.4 [appellant] heeft op 30 januari 2007, blijkens daarvan opgemaakte akte, een enveloppe met stukken ter griffie van dit hof gedeponeerd.
1.5 Partijen hebben de zaak doen bepleiten ter zitting van dit hof van 25 april 2007, [appellant] door mr. P.C. Tennekes, advocaat te De Bilt, en [geïntimeerde] door mr. J.F.H. Hulshuizen, advocaat te Rosmalen, aan de hand van pleitnota’s die zich bij de stukken bevinden. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid bij akte een productie (foto’s) in het geding gebracht.
1.6 Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. [appellant] heeft daarbij, met instemming van de wederpartij, ook de stukken van het hoofdgeding overgelegd.
2 De beoordeling van het hoger beroep
2.1 Het gaat in deze schadestaatprocedure ex art. 613 e.v. Rv. om het volgende.
In de bij dagvaarding van 3 april 2001 door [geïntimeerde] ingeleide hoofdzaak heeft dit hof - na afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] door de rechtbank bij vonnis van 24 januari 2002 - bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van 19 augustus 2003 voor recht verklaard dat [appellant] in de nakoming van de koopovereenkomst jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten door de onroerende zaak te leveren mét in plaats van zonder een ondergrondse olietank, althans met een olietank die niet op de voorgeschreven wijze was onklaar gemaakt. Tevens heeft het hof daarbij [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, lijdt en zal lijden ten gevolge van voormelde tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat de schade is ontstaan en de desbetreffende vordering opeisbaar is geworden, doch niet eerder dan 18 januari 2000, tot aan de dag der algehele voldoening.
Schadestaat
Bij exploot van 20 januari 2004, hersteld bij exploot van 23 februari 2004, heeft [geïntimeerde] aan [appellant] de volgende schadestaat, met bijbehorende belegstukken, betekend en [appellant] voor de rechtbank gedagvaard.
Na herziening bij akte van 16 maart 2005 luidt deze schadestaat:
Schadestaat
Kosten juridische bijstand
23-09-1999 € 437,90
12-11-1999 € 281,35
NIPA 27-10-1999 € 300,85
NIPA 16-11-1999 € 280,20
1e rentedag o.g.v. arrest 18-01-2000 € 1.300,30
T.o. betaalde proceskosten 29-01-2002 € 1.855,51
NIPA 30-03-2002 € 2.436,91
NIPA 15-07-2002 € 2.495,00
€ 8.087,72
Nota NIPA d.d. 9-8-2004 € 399,10
Nota NIPA d.d. 9-9-2004 € 348,44
Rente
vanaf 18-01-2000
c.q. vervaldag
./. zie berekening
tot 1-3-2005 € 1.607,59
€ 10.442,85
Onverminderd de rente na 1-3-2005
à € 1,06 per dag p.m.
Nog te maken kosten
volgens offertes € 76.362,61
€ 86.805,46.
===================
2.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 24 mei 2006 - op grond van de overgelegde NIPA-offerte, die uitkomt op een bedrag van € 62.324,69, te vermeerderen met de kosten voor het afkoppelen, herplaatsen en configureren van het computernetwerk van [geïntimeerde] en de algemene prijsstijging sedert het opmaken van de offerte - de saneringskosten geraamd op € 69.968,49 en voorts het bedrag ad € 10.442,85 voor rechts- en milieukundige bijstand toewijsbaar geoordeeld en derhalve [appellant] veroordeeld tot betaling van € 80.411,34, vermeerderd met de wettelijke rente over € 10.442,85 vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening.
2.3 Voor zover [appellant] bij memorie van grieven een verklaring voor recht vordert, heeft het volgende te gelden. De schadestaatprocedure is een voortzetting van het hoofdgeding. Aangezien art. 615a Rv. de op de reconventionele vordering ziende artikelen 136 en 137 Rv. niet noemt, kan een reconventionele vordering slechts bij antwoord in het hoofdgeding worden ingesteld. De vordering tot het geven van een verklaring voor recht vormt een vordering in reconventie, die bovendien niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv Pro.). In die vordering zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaard moeten worden.
De grieven
2.4 [appellant] komt met de grieven I tot en met III, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zowel op tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag aan saneringskosten ad € 69.968,49 als tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde], voor zover betreffende de door NIPA in rekening gebrachte kosten voor onderzoek en rapportage.
Volgens [appellant] dienen de saneringskosten bepaald te worden aan de hand van het door het door hem bij de provincie Zuid Holland ingediende en door de provincie onherroepelijk goedgekeurde saneringsplan, met welk plan [geïntimeerde] heeft ingestemd en volgens welk plan de saneringskosten excl. BTW € 25.000,- bedragen. Bovendien heeft [geïntimeerde] zijn recht op vergoeding van de saneringskosten verwerkt door [appellant], die een aannemingsbedrijf heeft en het goedkoopste de sanering zelf ter hand kan nemen, niet in de gelegenheid te stellen de sanering te verrichten. Mocht dit anders zijn, dan heeft [geïntimeerde] hooguit recht op vergoeding van de kosten die [appellant] zelf had moeten maken en die [appellant] op € 19.750,-, inclusief het stutten van het gebouw, stelt.
Van de in rekening gebrachte kosten voor juridische bijstand en milieukundig onderzoek is [appellant] naar zijn opvatting in redelijkheid slechts een bedrag van in totaal € 5.430,48 aan [geïntimeerde] verschuldigd, aangezien de onderzoeken van NIPA onjuist zijn bevonden.
Saneringskosten
2.5 Het hof stelt voorop dat de taak van de rechter in de schadestaatprocedure ex art. 613 e.v. Rv. uitsluitend de vaststelling van de schadeomvang betreft en dat, nu [geïntimeerde] schadevergoeding in geld vordert, enige andere vorm van schadevergoeding zoals feitelijk herstel door [appellant] niet meer aan de orde is. Het hof verwijst naar art. 6:103 BW Pro, dat inhoudt dat schadevergoeding wordt voldaan in geld, tenzij de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan een geldsom vordert en de rechter dit toekent.
2.6 Niet juist is derhalve dat [geïntimeerde] zijn aanspraak op vergoeding van die kosten door [appellant] niet meer geldend kan maken, omdat hij [appellant] niet in de gelegenheid stelt de sanering zelf uit te voeren. Nu in de hoofdzaak onherroepelijk is beslist dat [appellant] gehouden is de uit zijn tekortkoming in de levering van de onroerende zaak voor [geïntimeerde] voortvloeiende schade te vergoeden en er derhalve nog slechts de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht en de nakoming van de daaruit voortvloeiende geldvordering van [geïntimeerde] op [appellant] resteert, is [geïntimeerde] niet gehouden ter beperking van die vordering [appellant] in de gelegenheid te stellen de saneringswerkzaamheden zelf uit te voeren en daartoe een aanvangsdatum te noemen. [appellant] heeft geen recht of bevoegdheid om die schadevergoedingsverplichting in natura te delgen. Uitvoering door [appellant] zelf is dan ook niet maatgevend voor de begroting van de saneringskosten.
2.7 Wat betreft de saneringskosten is het, nu de sanering nog niet is uitgevoerd, de taak van de rechter om de kosten te begroten die aan de sanering redelijkerwijs verbonden zijn.
Derhalve dient beoordeeld te worden op welke wijze de sanering redelijkerwijs moet worden uitgevoerd en aan welke eisen de sanering moet voldoen.
2.8 Allereerst zijn hier van belang de wettelijke eisen waaraan de sanering moet voldoen.
Gedeputeerde Staten van Zuid Holland (hierna: GS) hebben bij beschikking van 7 november 2002 op grond van art. 29 lid 1 Wet Pro bodembescherming beslist dat er in casu sprake is van een geval van ernstige verontreiniging en, op grond van art. 37 lid 1 van Pro die wet, ook beslist dat de sanering van dit geval urgent is. In rov. 6 van haar vonnis 10 november 2004 heeft de rechtbank overwogen dat van de juistheid van die beschikking moet worden uitgegaan, nu deze beschikking formele rechtskracht heeft en dat daarom tot uitgangspunt moet worden genomen dat vóór 1 januari 2015 moet zijn begonnen met de sanering van de bodem. De rechtbank overwoog daarbij ook nog dat [appellant] niet van [geïntimeerde] kon verlangen dat met de sanering wordt gewacht totdat het bedrijfspand geheel of gedeeltelijk wordt gesloopt. [appellant] heeft tegen die beslissing geen grief aangevoerd. Bij de begroting van de saneringskosten moet derhalve niet alleen van een geval van ernstige bodemverontreiniging maar ook van de aanwezigheid van het bedrijfsgebouw boven de tank en de verontreinigde grond worden uitgegaan.
Ingevolge art. 39 lid 2 van Pro de Wet bodembescherming behoeft het volgens lid 1 van dat artikel in te dienen saneringsplan de instemming van GS en kan met de uitvoering van dat plan worden begonnen nadat GS met dat plan hebben ingestemd. [appellant] heeft door Verhoeven Milieutechniek een saneringsplan, gedateerd 17 februari 2005, (productie 2 bij akte na tussenvonnis van 2 maart 2005) doen opstellen. Dit plan voorziet in drie saneringsvarianten (par. 4.2.2), waarbij variant 2 inhoudt dat de ondergrondse tank wordt verwijderd evenals de matig tot sterke grondverontreiniging (terugsaneerwaarde = ½ (S+I) = tussenwaarde). In dat plan is gekozen voor deze variant 2. Bij beschikking van 12 mei 2005 hebben GS met het aangeboden saneringsplan ingestemd. Uit de overwegingen van de beschikking volgt dat dit instemming met deze saneringsvariant betreft.
2.9 [appellant] betoogt, zo begrijpt het hof, dat voor de begroting van de saneringskosten de uitvoering volgens deze variant maatgevend is. Hij voert daartoe allereerst aan dat partijen zijn overeengekomen dat de sanering volgens die variant zou plaatsvinden. Voorts stelt hij dat de beschikking van 12 mei 2005 jegens [geïntimeerde] formele rechtskracht heeft en dat [geïntimeerde] daarom gebonden is aan die wijze van sanering, alsook aan het bedrag van de in dat saneringsplan op € 25.000,- geschatte kosten.
[geïntimeerde] bestrijdt dat hij met [appellant] sanering volgens variant 2 is overeengekomen, aangezien [appellant] niet heeft voldaan aan de aan de toestemming van [geïntimeerde] gestelde voorwaarden. Voorts meent [geïntimeerde] dat de instemming van GS met het door [appellant] ingediende saneringsplan niet maatgevend is voor de saneringswijze, die aan de begroting van de saneringskosten ten grondslag moet worden gelegd.
2.10 Uit de door [geïntimeerde] als productie 2 bij de memorie van antwoord overgelegde brief van zijn advocaat aan de toenmalige advocaat van [appellant] van 1 juli 2005 blijkt dat [geïntimeerde] bereid was [appellant] in de gelegenheid te stellen zelf voor sanering volgens de variant 2 zorg te dragen, maar daaraan de voorwaarde verbond dat die sanering uiterlijk zou aanvangen per 1 september 2005 en voltooid zou zijn per 1 januari 2006, terwijl voorts de kosten van juridische en milieukundige bijstand met rente ad € 10.572,17 door [appellant] zouden moeten worden voldaan. Vaststaat dat [appellant] géén van die voorwaarden heeft vervuld, terwijl gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] daarvan afstand heeft gedaan. [appellant] heeft ook geen nadere feiten of omstandigheden gesteld waaruit de gestelde overeenstemming volgt. Bovendien ging het hierbij uitsluitend om de feitelijke sanering en overeenstemming daarover bindt, wanneer [appellant] die sanering achterwege laat, [geïntimeerde] bij de begroting van de saneringskosten niet aan die wijze van sanering.
2.11 Ook de omstandigheid dat voor [geïntimeerde] de mogelijkheid openstond om in de bestuursrechtelijke procedure op te komen tegen het (concept) besluit van GS tot het verlenen van instemming met het saneringsplan bindt [geïntimeerde] niet aan de daarbij goedgekeurde wijze van uitvoering. De taak van GS bij het verlenen van instemming is beperkt tot de toetsing aan de bepalingen van de Wet bodembescherming en wel tot die aspecten die de bodemkwaliteit betreffen. GS hebben in dit geval besloten dat de uit de bodemverontreiniging met minerale olie voortvloeiende risico’s voor de functionele eigenschappen die de bodem voor mens, dier en plant heeft door sanering volgens variant 2 voldoende zijn weggenomen. Die beschikking verbiedt niet dat in casu, verdergaand, tot de streef- of a-waarde wordt gesaneerd, aangezien het instemmingsvereiste slechts strekt tot de noodzakelijke bescherming van het bodembelang. Onjuist is ook dat [geïntimeerde] gebonden zou zijn aan de in het goedgekeurde saneringsplan opgenomen schatting van de saneringskosten, aangezien de betreffende wetsbepaling geen beslissing van GS te dien aanzien impliceert.
2.12 De bij de schadestaat gevoegde, door NIPA opgestelde Calculatie sloop- en bouwwerkzaamheden inclusief sanering ondergrondse tank gaat kennelijk uit van verwijdering van de tank via een opening in de begane grondvloer van het bedrijfsgebouw met de in die Calculatie omschreven sloop- en bouwwerkzaamheden, het ontgraven van circa 30m3 verontreinigde grond en het afvoeren van 65 ton verontreinigde grond. De sanering zoals [appellant] die voorstaat, gaat gepaard met ondergraving van het bedrijfsgebouw van de voorzijde, hetgeen blijkens de door [appellant] voorgestelde stutting van het gebouw meer risico van verzakking met zich brengt en daarom door [geïntimeerde] niet als basis voor de berekening van zijn schade behoeft te worden aanvaard.
2.13 [appellant] voert bij memorie van grieven weliswaar aan dat bij sanering geen schade aan gebouwen hoeft op te treden indien deze voldoende worden gestut, maar uit die memorie blijkt niet dat hij daarmee opkomt tegen de beslissing van de rechtbank om de voormelde Calculatie, inclusief de daarin vermelde sloop- en bouwkosten, als voldoende grondslag voor de schadevaststelling te aanvaarden. Uit de memorie van antwoord noch uit het bij pleidooi in hoger beroep door [geïntimeerde] aangevoerde volgt dat [geïntimeerde] die stelling van [appellant] aldus heeft opgevat. Nu [appellant] bij zijn stukken in hoger beroep kennelijk nog steeds uitging van een door hem zelf te verrichten sanering, heeft [geïntimeerde] dat ook niet als grief tegen het aanvaarden van de Calculatie hoeven op te vatten. Ook daarom gaat het hof aan die stelling van [appellant] en de door hem voorgestane wijze van sanering voorbij.
2.14 In het NIPA-rapport Nader bodemonderzoek 2e fase van 15 juli 2002, par. 7.3, wordt, mede op grond van de horizontale en verticale afperking van de verontreiniging, aangenomen dat er ter plaatse 25 tot 30 m3 sterk met minerale olie verontreinigde grond aanwezig is. Daaruit volgt dat de voormelde Calculatie ook slechts uitgaat van ontgraving van de ernstig met minerale olie verontreinigde grond en niet van een volledige sanering van de bodem tot de saneringswaarde. Kennelijk wordt slechts uitgegaan van de sanering van het op bijlage 2 bij dat rapport aangegeven gebied binnen de I-contour van de grond, nu die contour - onder aftrek van de tankinhoud - tezamen met de verticale afgrenzing op zo’n 2 m –mv zich goed verdraagt met het genoemde volume te verwijderen grond. In zoverre bestaat er geen tegenspraak tussen de door [appellant] voorgestane sanering variant 2 en de door NIPA gecalculeerde sanering die [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag legt. Bij die wijze van sanering blijft - zoals [geïntimeerde], die in beginsel aanspraak heeft op volledige vergoeding van de uit de aanwezigheid van de tank voortgekomen schade, kan vergen - minder restverontreiniging over dan bij de door [appellant] voorgestane sanering. De uit de restverontreiniging mogelijk voortvloeiende schade is niet in de schadestaat opgenomen evenmin als de waardevermindering van de grond die [geïntimeerde] toeschrijft aan inschrijving in het kadaster krachtens art. 55 van Pro de Wet bodemverontreiniging. Voor de eventueel daaruit voortvloeiende schade kan het hof in dit geding geen vergoeding toewijzen.
2.15 De conclusie moet derhalve zijn dat de grieven, voor zover gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van de saneringskosten, geen doel treffen.
Kosten milieukundig onderzoek
2.16 [appellant] acht zich niet gehouden de kosten voor milieukundig onderzoek die [geïntimeerde] tot nu toe heeft gemaakt, volledig te vergoeden, aangezien de rapporten van NIPA onjuist zouden zijn. De door [appellant] ingeschakelde milieukundig adviseur berekent de hoeveelheid ernstig verontreinigde grond immers op beduidend minder dan 25 m3 en er zou géén drijflaag op het grondwater zijn en ook geen verspreidingsrisico.
2.17 Als door de tekortkoming van [appellant] veroorzaakte schade kan [geïntimeerde] vergoeding vorderen van redelijke kosten ter vaststelling van schade. [appellant] betwist niet dat het redelijk is dat [geïntimeerde] NIPA opdracht heeft verleend ter uitvoering van de diverse bodemonderzoeken waarover NIPA heeft gerapporteerd. De enkele omstandigheid dat de adviseur van [appellant] op enige punten afwijkend van NIPA oordeelt, betekent nog niet dat [geïntimeerde] die - op zich vaststaande - kosten voor onderzoek en rapportage niet in redelijkheid heeft gemaakt. Daarop stuit dit deel van de grieven van [appellant] af.
3 Slotsom
Tegen het tussenvonnis van 15 februari 2006 heeft [appellant] geen grieven aangevoerd, zodat hij in zijn hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Ook dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn in deze instantie ingestelde vordering tot verklaring voor recht. Nu alle grieven falen, moet het bestreden eindvonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 15 februari 2006;
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn bij memorie van grieven ingestelde vordering tot verklaring voor recht;
bekrachtigt het vonnis van 24 mei 2006;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.120,- voor vast recht en € 4.893,- voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest, wat betreft voormelde veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Van Ginkel en Sprenger en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2007.