Uitspraak
15 mei 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2005/838
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. T.J. van Veen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 11 februari 2004, 19 mei 2004, 3 november 2004 en 15 juni 2005 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van de vonnissen van 19 mei 2004, 3 november 2004 en 15 juni 2005 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 4 augustus 2005 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 19 mei 2004, 3 november 2004 en 15 juni 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twaalf grieven tegen de vonnissen van 3 november 2004 en 15 juni 2005 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,
1. [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag van € 60.749,83, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 november 2001 tot aan de dag van volledige betaling;
2. [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar reconventionele vordering, dan wel die vordering af zal wijzen als ongegrond en onbewezen;
3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot restitutie van hetgeen inmiddels ter uitvoering van de bestreden vonnissen door [appellant] is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van ontvangst van de terugbetaling;
4. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties waaronder begrepen de door [appellant] gedragen kosten van € 649,60 voor bemoeiingen van de deskundige Engels.
2.3 Vervolgens heeft [appellant] akte verzocht van het overleggen van stukken en van het doen van uitlatingen. Bij die akte heeft [appellant] zijn vordering in conventie voorwaardelijk vermeerderd met een bedrag van € 188.999,46.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
2.5 Daarna heeft [appellant] akte verzocht van uitlatingen over producties en van het overleggen van stukken, waarna [geïntimeerde] antwoord-akte heeft verzocht.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 Waarvan het hof uitgaat
3.1 Bij de beoordeling van het geschil gaat het hof uit van het navolgende. Daarbij beperkt het hof zich niet tot de vaststaande feiten in de gebruikelijke zin van dat begrip, maar vermeldt het ook de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige, relevante verklaringen van partijen ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg en relevante passages uit ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van het hof afgelegde getuigenverklaringen.
3.2 [appellant] heeft blijkens een door hem voor akkoord ondertekende brief van 23 augustus 2001 van een rechtsvoorgangster van [geïntimeerde], Hanson Baksteen Nederland B.V. (hierna: Hanson), gekocht ongeveer 50.000 m³ “voor keramisch gebruik geschikte klei in de staat waarin het zich thans bevindt” voor de prijs van
ƒ 225.000,-- (€ 102.100,55) exclusief BTW. De klei bevond zich in depot bij de (omstreeks 1992 gesloten) steenfabriek van Hanson te Gilze. Volgens de brief had [appellant] van Hanson een brief met tekening van het Technisch Centrum voor de Keramische Industrie (hierna: TCKI) van 17 juli 1996 ontvangen met daarin meetgegevens van het depot.
3.3 Bij brief van 10 september 2001 heeft [appellant] onder meer aan Hanson geschreven of laatstgenoemde aan hem kan bevestigen dat er geen grind en andere verontreinigingen in de klei aanwezig zijn. Voorts heeft [appellant] in die brief geschreven:
“Nog een enkele opmerking over de toevoeging: “In de staat waarin het zich thans bevindt”. Ik heb u, voordat ik op vrijdag 23 augustus het faxbericht heb verzonden aan de heer [A.], medegedeeld dat ik eerst een deskundige wil raadplegen over de aard en de hoeveelheid bomen die op de onderhavige kleibult zouden zijn gegroeid. (…) Gebleken is dat het amoveren van de vegetatie niet zo veel zou gaan kosten dat ik een lager bod noodzakelijk vond en mij dus akkoord verklaarde met de eerder geciteerde toevoeging.
(…)
Ik behoud mij alle rechten voor inzake deze gemaakte overeenkomst.”
3.4 Hanson heeft daarop gereageerd bij brief van 11 september 2001 en aan [appellant] geschreven (refererend aan een eerder telefoongesprek met [appellant])
“dat de klei wat Hanson betreft geschikt is voor keramisch gebruik en dat wanneer ik er nog gegevens van zou kunnen achterhalen ik die u zou doen toekomen. Inmiddels heb ik een testrapportje van het Technisch Centrum voor de Keramische Industrie gevonden waarvan een kopie is bijgevoegd.
(…)
Voor wat betreft die kwaliteit zijn wij nog steeds van mening dat de klei geschikt is voor keramisch gebruik. De eventuele aanwezigheid van grind doet daar niets aan af.
(…)
Uw laatste opmerking over ‘de staat waarin het zich bevindt’ is juist en heeft alleen betrekking op de begroeiing van de kleibult en niet op de kwaliteit van de klei. Iets anders heb ik daar ook niet mee bedoeld.
Hanson blijft bij haar standpunt dat zij aan u voor keramisch gebruik geschikte klei heeft verkocht. Wanneer u van mening bent dat dat niet zo is dan zie ik graag uw onderbouwing tegemoet.
(…)
Bijlage: kopie rapportje TCKI 2 mei 94”.
3.5 Op 16 november 2001 heeft [appellant] de eerste termijn van 50% van de koopsom inclusief BTW, te weten een bedrag van (omgerekend) € 60.749,83, aan Hanson voldaan.
3.6 Bij brief van 12 juni 2002 heeft ing. [B.] van Sight, adviseurs voor milieu en landschap B.V. (hierna: Sight) te De Klomp, aan wie [appellant] in september 2001 had verzocht te willen bemiddelen bij de verkoop van de klei, aan [appellant] geschreven, zakelijk weergegeven, dat er, ook na aanmelding van de partij bij het bij Sight ondergebrachte “Meldpunt Klei”, dat door bij de Stichting Kleivoorziening Rivierenland aangesloten steenfabrieken wordt gebruikt om klei die (mogelijk) op de markt komt aan te melden, geen belangstelling is voor de klei omdat op basis van het (in de hierboven in 3.4 geciteerde brief van Hanson bedoelde) analyserapport van het TCKI “deze partij te zanderig wordt bevonden en dat deze klei derhalve niet geschikt is voor de keramische industrie”. [appellant] heeft vervolgens op 29 augustus 2002 aan Terca Baksteen B.V. (rechtsvoorgangster van [geïntimeerde]) onder meer geschreven:
“Naar aanleiding van uw brief van 15 juli 2002 (waarin [appellant] wordt medegedeeld dat de klei uiterlijk op 1 september 2002 dient te zijn afgevoerd en de betaling conform overeenkomst dient te worden afgehandeld, hof) en onder verwijzing naar het bepaalde onder punt 1 van de overeenkomst van 23 augustus 2001 waarin staat vermeld dat ik heb gekocht “voor keramisch gebruik geschikte klei in de staat waarin het zich thans bevindt” deel ik u het volgende mede:
Aangezien is gebleken dat de klei niet aan bovenvermelde omschrijving voldoet, hetgeen ik zowel technisch als commercieel heb laten onderzoeken, acht ik mij niet gebonden aan de onderhavige overeenkomst.
(…)
Ik behoud mij alle rechten voor.”
Bij brieven van 9 maart 2004 en 12 oktober 2006 heeft ing. [B.] zijn hiervoor genoemde brief nog eens bevestigd. In laatstgenoemde brief schrijft [B.] onder meer:
“Er is geen sprake van een gestructureerde gelaagdheid. Ik kon überhaupt geen laagsgewijze opbouw ontdekken. (…) Daarnaast heb ik grind aangetroffen, in diverse afmetingen, soms van 15 centimeter of meer. (…)”
3.7 In opdracht van [appellant] heeft N.O.O.D. Milieu B.V. (hierna: N.O.O.D.) te Beek (L.) een inventariserend onderzoek gedaan naar de afzetmogelijkheden van de partij klei in de keramische industrie. Dit onderzoek is onder meer gebaseerd op het (in de hierboven in 3.4 geciteerde brief van Hanson bedoelde) analyserapport van het TCKI van 2 mei 1994. In een brief van ing. [C.] van N.O.O.D. van 22 mei 2003 wordt uit bedoeld onderzoek geconcludeerd “dat de partij geen keramische klei betreft en dat er als zodanig geen afzetmogelijkheden zijn”. Voorts wordt in deze brief onder meer opgemerkt:
“Gezien de samenstelling van de partij lijkt het materiaal niet geschikt (…) als basisgrondstof voor de keramische industrie. Dit betekent dat, indien toch afzet van het materiaal in de keramische industrie dient plaats te vinden, dit alleen als bijmenging mogelijk is, waarbij slechts een fractie van de partij benut zou kunnen worden”.
3.8 Op 29 juli 2003 heeft de raadsman van [appellant] aan Graydon Nederland B.V., aan wie [geïntimeerde] haar vordering op [appellant] uit handen had gegeven, onder meer geschreven:
“Op grond van het voorgaande kan geoordeeld worden tot ‘non-conformiteit’ rechtens en wel zodanig ernstig dat cliënt de koop kan ontbinden.
(…)
Zou dan al zinnig te bestrijden zijn dat inderdaad sprake is van ‘non-conformiteit’, dan kan worden gezegd dat er sprake is van ‘dwaling’ aan de zijde van cliënt.
(…)
Thans wordt beroep gedaan op de ontbinding van de overeenkomst, cq. wordt de vernietiging daarvan ingeroepen.
(…)”.
3.9 In opdracht van [geïntimeerde] heeft Delgromij B.V. te Arnhem (hierna: Delgromij) de partij klei onderzocht. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in een brief van Delgromij aan [geïntimeerde] van 6 januari 2004. Daarin schrijft Delgromij onder meer:
“Op bijgaande grote tekening staan negen boorpunten aangegeven (…). Deze boringen zijn op maandag 15 november 2003 gemaakt op het depot en tot een diepte van 7 tot 8 meter doorgezet. Tijdens het boren constateerden onze veldwerkers dat het depot laagsgewijs is opgebouwd met “schralere” en “vettere” kleisoorten. De veldwerkers hebben per boorpunt monsters verzameld van de verschillende lagen en deze in een emmer gemengd, waarna één mengmonster per boorpunt is gemaakt.
Het formulier met analysenummer 04.05.00841 (dit is het “testrapportje”, overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord, bedoeld in de hierboven in 3.4 geciteerde brief van Hanson aan [appellant] van 11 september 2001, hof) dat u ons overhandigde bevat monsters die tot maximaal 150 cm diepte zijn geboord. Daar onze boringen zijn doorgezet tot 800 cm en de veldwerkers een laagsgewijze opbouw hebben geconstateerd, is het te verklaren dat de cijfers van de nieuwste boringen anders zijn dan die van het formulier dat u ons overhandigde, betreffende boringen van 2-5-1994 die niet dieper zijn geboord dan 1,50 m.
Nu wij het depot op volle diepte kunnen beoordelen is onze conclusie dat het keramisch geschikte klei betreft. Het opladen van het depot moet echter zeer zorgvuldig van boven naar beneden geschieden om het materiaal zo homogeen mogelijk te kunnen gebruiken.”
3.10 [appellant] heeft het rapport van Delgromij voorgelegd aan N.O.O.D., dat haar reactie op dat rapport heeft neergelegd in een brief aan [appellant] van 17 maart 2004. Ing. [C.] van N.O.O.D. schrijft daarin onder meer:
“Het ontbreekt in de toegezonden bescheiden aan boorstaten omtrent de daadwerkelijk aangetroffen laagsgewijze opbouw.
(…)
Tevens wordt niet duidelijk op welke wijze de monsters bij het recentelijk uitgevoerde onderzoek zijn samengesteld.
(…)
De omschrijving in de brief (bedoeld is de hierboven in 3.9 aangehaalde brief van Delgromij aan [geïntimeerde], hof) “het opladen van het depot moet echter zeer zorgvuldig van boven naar beneden geschieden om het materiaal zo homogeen mogelijk te kunnen hergebruiken”, doet vermoeden dat meer dan onevenredige (bedoeld moet zijn: evenredige, hof) inspanning moet worden geleverd om in ieder geval een deel van deze partij grond mogelijk geschikt te maken als grondstof voor de keramische industrie.
(…)
De hoofdzaken resumerend:
- de huidige overlegde gegevens met betrekking tot het recentelijk uitgevoerde onderzoek geven geen duidelijk inzicht in de feitelijke situatie van de partij grond. Wel geven de resultaten in relatie tot de beschrijving van de onderzoeksbevindingen in de brief een beeld van mogelijk slechts geschikte deelstromen voor toepassing in de keramische industrie;
- de beschrijving van het recentelijk uitgevoerde onderzoek doet vermoeden dat er onevenredige inspanning moet worden verricht om mogelijk een deel van de partij grond geschikt te maken voor toepassing als grondstof voor de keramische industrie.
- voorts is er bij beoordeling van de partij als geheel, waartoe in het verleden een koopcontract is gesloten, geen sprake van keramische klei, maar een mogelijk (slechts) voor specifieke keramische productieprocessen in te zetten grondstof.”
3.11 Tijdens de in eerste aanleg op 1 april 2004 gehouden comparitie van partijen heeft [appellant] onder meer verklaard:
“Ik ben geen deskundige op het gebied van klei, maar oliehandelaar. Ik was op een gegeven moment bezig de steenfabriek te kopen. Die bestond uit een gebouw en een hoop grond. Het bod op de fabriek ging niet door. Ik had echter begrepen dat er in de markt altijd behoefte is aan geschikte klei bij steenfabrieken. Daarover heb ik toen verder onderhandeld. Ik kreeg op een gegeven moment een telefoontje van de secretaresse van Hanson, mevrouw [D.]. Zij vertelde dat Hanson een koper voor de steenfabriek had onder voorwaarde dat de klei weggehaald zou worden. Er was toen haast bij de totstandkoming van een koopovereenkomst. Ik heb toen voorgesteld toe te voegen: “voor keramisch gebruik geschikt”. Dat is vervolgens overgenomen door Hanson en neergelegd in de brief van 23 augustus 2001 die ik voor akkoord heb ondertekend. Over de verdere betekenis of bedoeling van “voor keramisch gebruik geschikt” is tussen ons niet gesproken.
(…)
Ik ben er van uitgegaan bij het sluiten van de overeenkomst dat ik klei kreeg die geschikt was voor direkte verwerking en waarvoor verdere handelingen niet nodig waren. Ik weet bovendien niet of dit depot wel in behoorlijke lagen is opgebouwd.”
Namens [geïntimeerde] is tijdens genoemde comparitie onder meer verklaard:
“Wat [appellant] heeft verklaard over de totstandkoming van de overeenkomst en de bepaling daarin dat de klei voor keramisch gebruik geschikt moest zijn, klopt wel. Ik kan er geen ander verhaal over vertellen.”
3.12 In opdracht van [geïntimeerde] heeft TCKI de partij klei onderzocht in samenwerking met onder meer Delgromij. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in een brief van 14 juni 2004 aan [geïntimeerde]. TCKI schrijft daarin onder meer:
“? Er is sprake van een vrij inhomogeen depot, waarbij vette kleilagen worden afgewisseld door zandlagen. Het betreft hier klei van het type “Kempisch”. Verder zijn dunne humusrijke lagen aangetroffen. Indien het depot wordt ingezet binnen de keramische industrie is het aan te bevelen om het depot eerst goed te spitten om de inhomogeniteit eruit te halen.
? Tot soms wel 3-4 meter diepte zijn wortels aangetroffen, waarschijnlijk zijn deze tijdens de opbouw in het depot terechtgekomen. Gezien het feit dat het depot behoorlijk begroeid is, is het aannemelijk dat de minimaal de eerste meter niet bruikbaar is voor de keramische industrie vanwege de aanwezigheid van deze wortels. Dit is meer dan de bovengenoemde 30 – 40 cm die standaard al niet meegenomen wordt.
(…)
Samenvattend kan gesteld worden dat er op basis van de analyses (…) en op basis van de 12 uitgevoerde boringen, geen beperkingen zijn voor gebruik in de grofkeramische industrie. Hierbij wordt uitgegaan dat minimaal de eerste meter niet meegenomen wordt in het gemengde depot. (…)
Het depot kan ingezet worden als een component waarvan puur producten gebakken kunnen worden. Soortgelijke samenstelling is in het verleden door steenfabriek Hendrikx toegepast om metselbakstenen te produceren. Hierbij aangetekend dat betreffende productielocatie toereikend uitgerust moet zijn.
Verder kan het depot als een deelcomponent ingezet worden bij een productielocatie. (…)
3.13 De door de rechtbank benoemde deskundige M. Engels, projectleider Silikaatkeramiek bij het Forschungsinstitut für anorganische Werkstoffe-Glas/Keramik-GmbH (hierna: FGK) te Höhr-Grenzhausen (D), heeft op 14 december 2004 en 16 februari 2005 gerapporteerd. Deze rapportage is gebaseerd op de processtukken. Naar de mening van de deskundige Engels, als weergegeven in zijn eerstgenoemde rapport, is de afwijzing vanuit de markt van de partij klei, zoals geschetst in de hiervoor in 3.6 bedoelde brief van ing. [B.] van Sight, gebaseerd op de gegevens zoals vermeld in het rapport van TCKI uit 1994 (kennelijk is bedoeld het als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde rapport van 2 mei 1994) dat, aldus Engels, is opgesteld na analyse van de klei voor overbrenging naar het depot in Gilze. De deskundige werpt de vraag op of deze afwijzing alsnog bestaat bij inachtname van de gegevens uit de brief van N.O.O.D. van 17 maart 2004 (hierboven geciteerd in 3.10) en uit de brief van TCKI van 14 juni 2004 (hierboven geciteerd in 3.12). Op de drie door de rechtbank in haar vonnis van 3 november 2004 geformuleerde vragen
“a. is de klei, die zich in depot bevindt op het terrein van Hanson in Gilze, na menging zelfstandig voor keramisch gebruik geschikt voor verwerking tot bakstenen die voor normaal gebruik (in de bouw) geschikt zijn?
b. wilt u bij de beantwoording van vraag a aangeven of de klei in ieder geval zelfstandig geschikt was voor fabricage van bakstenen volgens de receptuur van de fabriek van Hanson in Gilze of, zelfstandig, ook geschikt voor fabricage van bakstenen volgens andere receptuur?
c. kan, gelet op de opmerking van Delgromij in haar rapport dat het opladen van het depot zeer zorgvuldig van boven naar beneden moet gebeuren, de klei op de gebruikelijke wijze worden gemengd of is er een speciale/afwijkende wijze van bewerking/menging nodig en zo ja, waarom?”
heeft de deskundige geantwoord:
“? dat een algemene inzetbaarheid van de klei als keramische grondstof, als receptuur of als deelcomponent op basis van de analysegegevens van TCKI (bedoeld is kennelijk de brief van TCKI van 14 juni 2004, geciteerd in 3.12, hof) gegeven is
? dat voor het inschatten van de specifieke inzetbaarheid als receptuur voor een specifieke fabricage er aanvullende gegevens verzameld moeten worden (…) waarbij de produkteigenschappen, de gegeven procesmogelijkheden en de daaraan gekoppelde produktiekosten uiteindelijk als criterium voor de acceptatie de doorslag zullen geven.
? Dat de procesmogelijkheden tevens de noodzaak zullen bepalen om tot een andere dan gebruikelijke werkwijze bij het opladen van het depot (te komen, hof), zoals aangegeven in het rapport van Delgromij (hier is kennelijk bedoeld de in 3.9 geciteerde brief van Delgromij van 6 januari 2004, hof).”
FGK zou, aldus de deskundige, voor het (met het oog op het bepalen van de specifieke toepasbaarheid van de klei) opnieuw bemonsteren van het depot, waarbij ook de variaties in de diepte meegenomen dienen te worden, alsmede voor productieproeven, op ondersteuning door derden, waaronder TCKI, zijn aangewezen. Voor de consequenties van een mogelijk andere dan de gebruikelijke bewerking van de klei verwijst de deskundige naar eerder bij de zaak betrokken deskundigen zoals Delgromij.
3.14 In het door het hof bij beschikking van 8 november 2005, rekestnummer 2005/872, op verzoek van [appellant] toegestane voorlopig getuigenverhoor is onder meer als volgt verklaard.
a) Getuige [E.] (gehoord ter zitting van 19 december 2005):
“Een aantal jaar geleden, ik weet niet meer precies hoeveel jaar geleden, heb ik een hoop klei op een bult neergekiept op het terrein van een oude steenfabriek in Gilze-Rijen. (…) De vrachtwagens kiepten de klei op een laag van ongeveer twee meter hoog neer. Op deze laag stond een kraan, die de rest van de klei vanaf de grond nam en zodanig hoog opstapelde dat uiteindelijk een bult van vijf meter hoog ontstond.
(…)
Ik had opdracht om de klei uit het terrein op te laden en op een bult neer te kiepen. Ik had geen opdracht om de klei te verfijnen, op te spitten of iets dergelijks.
(…)
Ik had geen opdracht om het kleidepot in Gilze-Rijen in lagen op te bouwen.
(…)
Ik was zelf meestal vier tot vijf uur per dag op het werk aanwezig.”
b) Getuige [F.] (van 1990-1996 commercieel directeur van Baksteengroep Desimpel (rechtsvoorganger van [geïntimeerde]) en van 1996-2002 commercieel directeur van Hanson, gehoord ter zitting van 19 december 2005):
“Ik heb de opdracht gegeven tot de opslag van de klei in 1995 of 1996 in Gilze op de locatie van de voormalige steenfabriek Hendriks. Ik heb niet gespecificeerd hoe de opslag van de klei moest gebeuren. (…) De opdrachtnemer was [G.] in Berkel-Enschot en die heeft het toen uitbesteed aan [E.]. (…) Ik weet niet hoe een kleidepot moet worden opgebouwd wil de klei geschikt zijn om later bakstenen van te bakken.”
c) Getuige [H.] (werkzaam bij TCKI, gehoord ter zitting van 27 februari 2006):
“Wel heb ik van Hanson opdracht gekregen om het depot te meten. Ik weet niet welk doet deze meting had. Het ging hier alleen om de meting van het volume van de kleibult, niet om een meting van de kwaliteit van de kleibult. Het resultaat van de meting is gerapporteerd aan Hanson. Deze meting vond plaats in 1996.
(…)
Omdat ik het onderhavige depot niet kwalitatief heb beoordeeld kan ik ook niet zeggen of dit geschikt was voor de baksteenindustrie.
(…)
Het onderhavige depot is een keramisch geschikt depot. Ik baseer deze stelling op het rapport van TCKI over dit depot uit 2004. U vraagt mij waarom dit depot dan niet verkoopbaar is. Hier heb ik geen zicht op. Uit dit rapport volgt niet dat het depot op de klassieke, voor veel fabrieken gebruikelijke wijze is opgebouwd. Met voor veel fabrieken gebruikelijke wijze bedoel ik een laagsgewijze opbouw. Als je naar de hoogte van het depot kijkt (6 a 8 meter) moet dit depot wel in lagen opgebouwd zijn. Het depot vertoont kwalitatieve verschillen. Met kwalitatieve verschillen bedoel ik verschillen in deeltjesgroottesamenstelling. Ik heb mijn twijfels of het depot aldus is gemaakt dat een gestuurde laagsgewijze opbouw werd verkregen. Dat leid ik af uit het rapport van 2004. Er heeft niet een gebruikelijke, laagsgewijze keramische opbouw plaatsgevonden. Dat wil niet zeggen dat deze klei keramisch minder geschikt zou zijn.”
d) Getuige [I.] (werkzaam bij TCKI en auteur van het in 3.12 geciteerde rapport, gehoord ter zitting van 1 mei 2006):
“Van de pure component waaruit het kleidepot bestaat, kunnen bakstenen worden gemaakt. Het gaat hier echter om een soort die ik heden ten dage niet meer tegenkom. Dit laatste was ook in 2001 en 2002 al zo. Wel kan de onderhavige klei zonder bewerking worden gebruikt als deelcomponent voor de fabricage van bakstenen.
(…)
U vraagt mij of de opbouw in lagen afwijkt van wat normaal en gebruikelijk is. Op deze vraag kan ik niet zonder meer een antwoord geven. Het hangt er namelijk van af wat voor soort depot het is geweest, een tussendepot of een gereed depot. Ik denk dat dit depot een tussendepot is met een daardoor wat grovere opbouw.
(…)
Dat deze klei voor keramisch gebruik geschikt is, kan een eigenschap van deze klei worden genoemd. De wijze van opbouw van het depot doet daarvoor niet ter zake. Bij mijn onderzoek heb ik in de klei geen verontreiniging met grint of kalk aangetroffen.
(…)
U houdt mij voor een faxbericht van [J.] aan de heer [appellant] van 24 april 2006 waarin deze aangeeft dat de kleibult door hem aan vele bedrijven te koop is aangeboden, maar dat dit geen enkel resultaat heeft opgeleverd. (…) Mijn reactie op dit faxbericht is dat het antwoord op de vraag of een bepaalde afnemer dit soort klei wenselijk acht in zijn receptuur afhangt van de receptuur die die afnemer toepast, ik kan daar verder niets concreets over zeggen (…).
U vraagt mij of ik specifieke afnemers kan noemen die deze klei voor de keramische industrie kunnen gebruiken. Dat kan ik niet zo direct zeggen, dat hangt er namelijk van af wat voor depot opgebouwd moet worden en welke kleur gewenst wordt. Eerst moet er een voorstel voor de opbouw van een depot zijn en dan kun je zien of deze component kan worden ingebouwd.
Bij de beoordeling van de al dan niet geschiktheid van het onderhavige depot als grondstof voor de keramische industrie is het kostenaspect niet een beoordelingsmaatstaf geweest.”
3.15 Op 27 juni 2006 schreef [J.] aan [appellant] onder meer:
“Op 24 april 2006 heb ik U per fax enige informatie gezonden betreffende de kleihoop, die bij de oude steenfabriek in Gilze ligt.
Ik heb U toegezegd U op de hoogte te houden van verdere ontwikkelingen en met name (…) of ik er nog een koper voor zou kunnen vinden. Een koper die bereid is ervoor te betalen of om niets zou willen afvoeren. Ondanks de vele inspanningen is dit niet gelukt. Nog in Nederland nog in België.
(…)
Het is mij niet gelukt om de klei te verkopen. Hierdoor ben ik genoodzaakt om een gedeelte van de klei die op dat moment weg moest te laten afvoeren.
Daartoe heb ik iemand bereid gevonden. De prijs die ik moet betalen voor de afvoer bedraagt € 4.55 per M3. Gespecificeerd € 3,90 voor laden/transport en € 0,65 voor het storten van de grond. Tot nu kost me dat € 136.500,= (…) excl. BTW.
Op Uw vraag waarvoor het materiaal gebruikt wordt, kan ik mededelen dat het wordt toegepast bij een zandgat, gelegen in Udenhout. Dus een plek waar vroeger zand werd gewonnen.
(…)”
3.16 Op 15 augustus 2006 schreef [I.] van TCKI aan [geïntimeerde] onder meer:
“Op uw verzoek hebben wij op 14 augustus 2006 een bezoek gebracht aan de voormalige Steenfabriek Hendrikx te Gilze.
(…)
Verder is het depot, naar onze inschatting, opgebouwd als een tussendepot. Dit gebeurd meestal op een grovere wijze vergeleken met een reguliere laagopbouw van een productiedepot. Het is niet ondenkbaar dat betreffende depot in lagen van 2-3 meter dik is opgebouwd. Hierin zal altijd de variatie die al in het winveld aanwezig is, terug te vinden zijn in het depot. Zelfs bij een reguliere opbouw voor een productiedepot kan de variatie in een opgebouwde laag (van 1 wingebied) al groot zijn. (…)
Gezien de hoogte van het depot is de opbouw van het depot sowieso in lagen uitgevoerd, maar niet zo gestructureerd als genoemde reguliere laagopbouw.
De wijze van opbouw laat onverlet dat de kleimassa, productietechnisch, geschikt is voor de keramische industrie. Van de aanwezige klei heeft Steenfabriek Hendrikx jarenlang metselbakstenen geproduceerd. Eventueel kan de klei als deelcomponent ingezet worden bij de productie van bakstenen. Uiteraard is een en ander wel afhankelijk van de gewenste bakkleur, maten etc.”
3.17 Op 29 september 2006 schreef ing. [C.] van N.O.O.D. aan [appellant] onder meer:
“Op 26 september 2006 heb ik een bezoek gebracht aan de voormalige steenfabriek Hendrikx te Gilze.
(…)
Doel van het locatiebezoek van 26 september j.l. vormde het visueel beoordelen van het gronddepot ter verificatie van ons advies als verwoord in bovengenoemde brieven (van 22 mei 2003 en 17 maart 2004, hierboven aangehaald in 3.7 en 3.10, hof).
(…)
Op basis van onze waarneming hebben wij de gelaagdheid waarvan sprake zou zijn op geen enkel deel van het gronddepot kunnen aantreffen, niet in horizontale als ook niet in verticale richting (…). Tevens is sprake van een ongecontroleerde wijze waarop het gronddepot is opgezet (of de grond is ontgraven), waardoor de eventuele mogelijkheid van toepassing van een deel van het gronddepot als grondstof (of mengstof) voor de keramische industrie bij procesmatige verwerking ernstig zijn aangetast en de partij zijn marktwaarde voor keramische toepassingen heeft verloren.
(…)
In het gronddepot zijn vrij verspreid inschakelingen van sterk humushoudende storingen en/of stoorlagen van zand aanwezig. Daarnaast is plaatselijk sprake van bijmenging van grind en stenen.
(…)
In navolging van de uitgevoerde visuele inspectie oordelen wij aanvullend: (…) door de ongecontroleerde wijze waarop is ontgraven en/of het gronddepot is opgezet zijn ook de mogelijkheden van het ontgraven van deelstromen die in aard en omvang nog geschikt zijn voor toepassing als grondstof / mengstof voor de keramische industrie niet aanwezig.”
3.18 Volgens [geïntimeerde] (antwoordakte van 14 november 2006) heeft [I.] (werkzaam bij TCKI) haar desgevraagd bericht:
“Nu kan een depot gestructureerd (lees gecontroleerd) worden opgebouwd (…). Daarnaast kunnen grondstoffen in een tussendepot gelegd worden. Dit gebeurt bijna altijd ongecontroleerd omdat deze tussendepots weer als een deelcomponent in een regulier depot worden ingebracht en dan toch worden gecontroleerd. (…)
In het geval van Gilze is dit laatste gebeurd (…).
? Ik heb geen grind geconstateerd tijdens de inventarisatie van het depot.
? Het humusgehalte van de diverse boringen van depot Gilze is niet uitzonderlijk vergeleken met reguliere componenten die in de diverse depots worden toegepast.
(…)
? Dat er een keer een kei wordt aangetroffen is ook geen uitzondering. De meeste fabrieken hebben ook niet voor niets een steenuitzonderingswals.
Met betrekking tot het rapport van de heer [K.] het volgende:
(…)
? Dat vele grind heb ik niet gezien tijdens mijn bezoek aan het depot d.d. 14 augustus 2006, wel hier en daar een steentje.
(…)
Het depot is niet een productie gereed depot maar is wel een depot dat na goed spitten productie gereed kan zijn. Daarnaast is het depot ook geschikt om als deelcomponent in te zetten. Een en ander is wel afhankelijk van de gewenste specificaties van het op te bouwen productiedepot.”
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen het tussenvonnis van 19 mei 2004 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.2 [appellant] heeft in eerste aanleg van [geïntimeerde] in conventie terugbetaling gevorderd van een door hem uit hoofde van de in 3.2 genoemde koopovereenkomst aan [geïntimeerde] betaald bedrag van € 60.749,83. [geïntimeerde] heeft voor zover thans nog van belang op grond van diezelfde overeenkomst in reconventie van [appellant] betaling van een bedrag van eveneens € 60.749,83 gevorderd. De rechtbank heeft bij eindvonnis na gehouden deskundigenbericht geoordeeld dat de klei aan de overeenkomst voldoet (rov. 12) en heeft vervolgens de vordering van [appellant] in conventie afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen.
4.3 Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof eerst het verweer van [geïntimeerde] beoordelen, dat [appellant] niet binnen bekwame tijd na ontdekking van enig gebrek bij haar heeft geprotesteerd, en dat dit op grond van artikel 6:89 BW Pro tot gevolg dient te hebben dat op dit gebrek door [appellant] geen beroep meer kan worden gedaan, nu dit verweer aan toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] in de weg zou staan. [geïntimeerde] voert hiertoe aan dat het op de weg van [appellant] had gelegen kort na de datum van ontvangst door [appellant] van het schrijven van Sight van 12 juni 2002 hierop bij [geïntimeerde] terug te komen en daarbij aan te geven waarop hij zijn stellingname baseerde (conclusie van antwoord in conventie onder 17). [appellant] betwist het verweer van [geïntimeerde] gemotiveerd (conclusie van antwoord in reconventie onder 2). De rechtbank verwerpt in het vonnis van 19 mei 2004 onder 6 bedoeld verweer. Daartoe overweegt zij dat [appellant] na de brief van [B.] van 12 juni 2002, waarin is vermeld dat de klei niet geschikt is voor de keramische industrie, daarover bij brief van 29 augustus 2002 bij (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] heeft geklaagd, dat aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat [appellant] wellicht eerder had kunnen reageren, maar dat van de periode die [appellant] heeft laten verstrijken, ongeveer elf weken, niet kan worden gezegd dat die zo lang is dat daardoor de redelijke termijn is overschreden.
4.4 Ook het hof is van oordeel dat in de omstandigheden van het onderhavige geval niet kan worden gezegd dat [appellant] niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het gebrek bij [geïntimeerde] terzake heeft geprotesteerd. De aard van het door [appellant] gekochte (voor keramisch gebruik geschikte klei) brengt mee dat dit normaliter niet direct na de levering zal worden verwerkt en bovendien dat onderzoek daaraan ook langere tijd na de levering nog mogelijk was, zoals in casu (zelfs meermalen) ook (mede aan de zijde van [geïntimeerde]) is geschied. Gelet op bedoelde aard van het gekochte oordeelt het hof dat het gedane protest na elf weken binnen bekwame tijd was.
4.5 Met de grieven II, VI, VII, IX, X en XI stelt [appellant], naar het hof begrijpt, de vraag aan de orde of de door [appellant] van [geïntimeerde] gekochte klei beantwoordt aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Dit laatste is niet het geval indien die klei niet de eigenschappen bezit die [appellant] op grond van de koop mocht verwachten, waaronder eigenschappen die nodig zijn voor een bij de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik (artikel 7:17 lid 2 BW Pro). De onderhavige overeenkomst verplichtte [geïntimeerde] tot de levering aan [appellant] van “voor keramisch gebruik geschikte klei in de staat waarin het zich thans bevindt”. Voor de beantwoording van de hierboven bedoelde vraag is uitleg van de geciteerde woorden noodzakelijk. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Voorts heeft te gelden dat de uitleg van de onderhavige zinsnede tussen partijen niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin die zinsnede is gesteld, maar dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze zinsnede, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van die overeenkomst vaak wel van groot belang is. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.6 Anders dan de rechtbank (vonnis van 15 juni 2005 onder 13) is het hof van oordeel dat de in 4.5 geciteerde woorden “in de staat waarin het zich thans bevindt” geen betrekking hebben op de geschiktheid voor keramisch gebruik van de partij klei als geheel. Dit volgt uit de in 3.3 en 3.4 geciteerde correspondentie tussen [appellant] en (rechtsvoorgangster van [geïntimeerde]) Hanson. Daaruit blijkt immers dat partijen met de woorden “in de staat waarin het zich thans bevindt” het oog hadden op de aard en de hoeveelheid van de op de kleibult aanwezige begroeiing en de met het verwijderen van die begroeiing gemoeide kosten.
4.7 Daarmee blijft ter beoordeling over wat dient te worden verstaan onder de woorden “voor keramisch gebruik geschikte klei”. Door [appellant] en namens [geïntimeerde] is hieromtrent in eerste aanleg ter comparitie verklaard als is weergegeven in 3.11. Het hof neemt op grond van die verklaringen als vaststaand aan dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst niet hebben gesproken over de betekenis of bedoeling van de woorden “voor keramisch gebruik geschikt”. Het hof overweegt over de geciteerde woorden als volgt.
4.8 Naar het (ook) ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst geldende spraakgebruik moet onder “keramiek” worden verstaan: “de techniek en de kunst van de vervaardiging van aardewerk, porselein enz., syn. pottenbakkerskunst: fijne keramiek, (traditioneel) huishoudelijk en artistiek aardewerk of porselein; - (de techniek van) de vervaardiging van keramische producten: grove keramiek, gebakken klinkers en straatstenen (…)” (Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal, dertiende druk 1999). Voor zover [appellant] heeft willen stellen dat hij mocht verwachten dat de klei zonder meer voor elk keramisch product zelfstandig geschikt zou zijn, volgt het hof hem daarin niet. Het hof is met de rechtbank (vonnis van 15 juni 2005 onder 11) van oordeel dat [appellant] zodanige verwachting niet mocht hebben. Niet is gesteld of gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de klei voor elk denkbaar keramisch product geschikt diende te zijn. Geschiktheid van de door [appellant] gekochte klei voor het vervaardigen van een of meer bepaalde soorten keramische producten, bijvoorbeeld straatstenen of metselbakstenen, was dan ook voldoende voor het beantwoorden van de klei aan de overeenkomst. In dat verband mocht [appellant] redelijkerwijs verwachten dat de klei, behalve voor fabricage volgens de receptuur van de (sinds 1992 gesloten) fabriek van Hanson in Gilze, ook geschikt zou zijn voor fabricage van bakstenen volgens andere receptuur. Het was aan Hanson immers bekend dat [appellant] de klei wilde verhandelen, zodat de woorden “voor keramisch gebruik geschikt” mede op redelijkerwijs bestaande afzetmogelijkheden behoren te worden betrokken.
4.9 De door de rechtbank ingeschakelde deskundige Engels – die niet zelf onderzoek heeft verricht aan de partij klei maar zich heeft gebaseerd op onderzoek van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundigen Delgromij van 6 januari 2004 en TCKI van 14 juni 2004 (welke werkwijze door [appellant] is bestreden in de memorie van grieven onder 10 en 11) – heeft geen antwoord heeft gegeven op de door de rechtbank in haar vonnis van 3 november 2004 gestelde, voor de uitkomst van het geschil relevante, vraag b of de klei, behalve voor fabricage van bakstenen volgens de receptuur van de (sinds 1992 gesloten) fabriek van Hanson in Gilze, ook geschikt is voor fabricage van bakstenen volgens andere receptuur. De rapporten van de rechtbankdeskundige kunnen daarom niet bijdragen tot de beantwoording van de vraag of de klei – niet slechts in theorie, maar ook in de praktijk van 2001 en latere jaren – geschikt is voor keramisch gebruik in de hiervoor in 4.8 omschreven betekenis. Het hof overweegt als volgt omtrent deze vraag.
De mislukte doorverkoop van de klei
4.10 Sinds 2001 gedane pogingen – niet alleen (in opdracht) van [appellant] maar ook, nadat de rechtbank haar eindvonnis wees, van [J.] – om de onderhavige partij klei geheel of gedeeltelijk voor keramisch gebruik te verkopen aan een derde zijn op niets uitgelopen. [geïntimeerde] heeft zulks niet bestreden. Zij spreekt integendeel ook zelf (memorie van antwoord, elfde blad, onder het kopje “Ten aanzien van grief VIII”) van “de afwijzing van de partij klei uit de markt”.
Wel heeft [geïntimeerde] betoogd dat het (in de hierboven in 3.4 geciteerde brief van Hanson bedoelde) rapport van TCKI van 2 mei 1994 waarvan [appellant] gebruik heeft gemaakt bij het te koop aanbieden van de klei, betrekking heeft op andere klei dan de hier aan de orde zijnde partij (memorie van antwoord onder 28, onder “Ten aanzien van grief I”). De rechtbank is van haar vaststelling in het vonnis van 3 november 2004 onder 1.3 dat meerbedoeld rapport betrekking moet hebben op andere klei dan de onderhavige, in haar vonnis van 15 juni 2005 teruggekomen, waar zij in laatstgenoemd vonnis onder 11 overweegt dat achteraf is gebleken dat dat rapport betrekking had op de klei vóór overbrenging van de klei naar het depot in Gilze. Voor zover [geïntimeerde] deze laatste (door [appellant] in de memorie van grieven onder 1 onderschreven) constatering aan [appellant] wil tegenwerpen, gaat het hof daaraan voorbij, nu [geïntimeerde] zelf het rapport van TCKI van 2 mei 1994 bij brief van 11 september 2001 (geciteerd in 3.4) aan [appellant] heeft gepresenteerd als betrekking hebbend op de door hem van [geïntimeerde] gekochte klei. De mogelijkheid dat de afwijzing van de klei vanuit de markt mede is veroorzaakt doordat het rapport betrekking heeft op de klei voor overbrenging naar Gilze, zoals de rechtbank in haar vonnis van 15 juni 2005 onder 11 oppert, kan dan ook naar het oordeel van het hof geen gewicht ten nadele van [appellant] in de schaal leggen, omdat het beroep op die mogelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het hof slaat voorts acht op de omstandigheid dat [J.], in plaats van de partij klei te kunnen verkopen en dus een koopprijs te kunnen incasseren, reeds voor de verwijdering van een gedeelte van de partij klei kosten heeft moeten maken (€ 136.500,-- exclusief BTW) die substantieel hoger zijn dan de door [appellant] voor de gehele partij klei betaalde koopprijs (€ 102.100,55 exclusief BTW).
Beantwoording van de klei aan de overeenkomst: opbouw en samenstelling van het kleidepot
4.11 De door [appellant] ingeschakelde deskundigen hebben als volgt geconcludeerd: er is geen sprake van een gestructureerde gelaagdheid, in het depot is grind aanwezig, de (te zanderige) klei is niet geschikt voor de keramische industrie ([B.], aangehaald onder 3.6), het depot heeft geen laagsgewijze opbouw, is verontreinigd met zand, humus, grind en stenen, er is geen sprake van keramische klei en ook gedeeltelijk gebruik als grond- of mengstof voor de keramische industrie is niet mogelijk ([C.], aangehaald onder 3.17). Nu deze laatste conclusie gebaseerd is op inspectie ter plaatse komt geen betekenis meer toe aan de eerder door [C.] opengelaten mogelijkheid dat de klei wel geschikt zou zijn als grondstof voor de keramische industrie (rov. 3.10). De conclusie dat een laagsgewijze opbouw ontbreekt vindt steun in de verklaring van de opdrachtnemer die het kleidepot heeft opgebouwd ([E.]). Deze heeft tijdens het hoger beroep als getuige ter zitting verklaard dat hij het depot niet laagsgewijs heeft opgebouwd omdat hij daartoe niet de opdracht had. Dit laatste is bevestigd door de eveneens tijdens het hoger beroep als getuige ter zitting gehoorde [F.], ten tijde van het opbouwen van het depot directeur van Hanson dan wel haar rechtsvoorganger. Ook de getuige [H.] (werkzaam bij TCKI) heeft verklaard dat niet een gebruikelijke, laagsgewijze keramische opbouw heeft plaatsgevonden. De conclusies van [B.] en [C.] over de opbouw en samenstelling van de kleibult vinden ten dele bevestiging in de rapporten van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundigen TCKI en Delgromij, waarin wordt aangegeven dat minimaal de eerste meter niet bruikbaar is voor de keramische industrie vanwege de aanwezigheid van wortels, dat dit meer is dan de 30 tot 40 cm die standaard niet wordt meegenomen, en dat het depot vrij inhomogeen is (vette kleilagen worden afgewisseld door zandlagen, tevens zijn dunne humusrijke lagen aanwezig). Hier komt nog bij dat de in 3.18 geciteerde, door [geïntimeerde] opgevoerde verklaring van [I.] (werkzaam bij TCKI) restricties bevat (“Het depot is (…) een depot dat na goed spitten productiegereed kan zijn” (cursivering hof), “Een en ander is wel afhankelijk van de gewenste specificaties van het op te bouwen productiedepot”) die de mogelijkheid openlaten dat de klei uiteindelijk juist niet voor keramisch gebruik geschikt zal blijken te zijn, ook daarom omdat [I.] niet spreekt over de kosten van “goed spitten”. Iets dergelijks geldt voor de onder 3.9 geciteerde brief van Delgromij van 6 januari 2004, die spreekt van de noodzaak van het “zeer zorgvuldig van boven naar beneden” opladen van het depot, zonder zich uit te laten over de aan die wijze van opladen redelijkerwijs verbonden kosten en zonder een verklaring te geven voor het feit dat Delgromij concludeert tot keramische geschiktheid van het depot, terwijl zij daarentegen in de als productie 12 bij akte van 1 september 2004 overgelegde brief op grond van een kostenberekening tot de slotsom komt dat opname van de klei in een regulier productiedepot “veel te duur” is. Ten slotte heeft [I.] tijdens het hoger beroep als getuige ter zitting verklaard dat hij de soort klei die [appellant] van [geïntimeerde] heeft gekocht, heden ten dage niet meer tegenkomt en dat dit in 2001 en 2002 ook al het geval was.
4.12 De bij TCKI werkzame getuige [I.] heeft verklaard dat hij in de klei geen verontreiniging met grind of kalk heeft aangetroffen. Naderhand heeft hij echter aan [geïntimeerde] geschreven dat hij wel “hier en daar een steentje” heeft aangetroffen. Voorts heeft [I.] aan [geïntimeerde] geschreven dat het humusgehalte verhoudingsgewijs niet uitzonderlijk is. Dit moge zo zijn, het neemt niet weg dat de aanwezige dunne humusrijke lagen door TCKI en Delgromij zijn genoemd ter toelichting van de constatering dat het depot vrij (het hof begrijpt: relatief) inhomogeen is. Tevens heeft [I.] aan [geïntimeerde] geschreven dat het depot gezien de hoogte sowieso in lagen is opgebouwd maar dat die opbouw ongecontroleerd is geschied omdat het niet een productie- maar een tussendepot betrof. Het hof gaat hieraan voorbij. Het hecht te dezen meer waarde aan de op het hof als geloofwaardig overgekomen verklaringen van de getuigen [E.] en [F.], waaruit volgt dat de klei niet in lagen maar volstrekt ongeordend in depot is gebracht en dat [E.] geen opdracht kreeg tot een zodanige opslag van de klei dat deze geschikt zou zijn om later bakstenen van te bakken. Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de klei van een niet (meer) gangbaar type is, dat de klei geheel ongeordend in depot is gebracht en dat deze (wellicht mede daardoor) sterker dan normaal het geval is, is verontreinigd met wortels.
Beantwoording van de klei aan de overeenkomst: het kostenaspect
4.13 Voor de beantwoording van de vraag of de klei met het oog op redelijkerwijs bestaande afzetmogelijkheden ook geschikt is voor fabricage van bakstenen volgens andere receptuur dan de receptuur van de fabriek van Hanson in Gilze is van belang of, en zo ja, in hoeverre voor die geschiktheid menging van de klei vereist is, en of de klei gelet op de kosten daarvan nog verkoopbaar is als keramisch geschikte klei. Uit de memorie van grieven onder 17 leidt het hof af dat ook volgens [appellant] (anders dan wellicht kan worden opgemaakt uit zijn ter comparitie in eerste aanleg gedane, in 3.11 geciteerde uitlatingen) menging van de klei noodzakelijk is alvorens deze voor het vervaardigen van een keramisch product kan worden gebruikt. Naar het hof begrijpt, stelt [appellant] evenwel dat voor enigerlei vorm van keramisch gebruik van de onderhavige klei een normale menging niet volstaat, doordat het door hem van [geïntimeerde] gekochte kleidepot niet, zoals gebruikelijk, laagsgewijs is opgebouwd maar ongeordend “op een bult (is) neergekiept”, zoals getuige [E.] heeft verklaard. Daardoor moet de klei, aldus [appellant], worden gehomogeniseerd (met behulp van een tussendepot worden fracties afgezonderd en deze laatste worden weer gemengd) om de klei geschikt te maken voor (enigerlei vorm van) keramisch gebruik. Ook is volgens [appellant] een veel dikkere bovenlaag dan gebruikelijk ongeschikt wegens verontreiniging met wortels. Dit laatste vindt naar het oordeel van het hof bevestiging in het in 3.12 vermelde rapport van TCKI en Delgromij. Een en ander maakt de klei volgens [appellant], gelet op de daaraan verbonden hoge kosten, onverkoopbaar. Dit een en ander was, aldus [appellant], aan [geïntimeerde] ten tijde van de koop bekend (memorie van grieven, p. 2, 3, en onder 17 en 21, akte d.d. 17 oktober 2006 onder 4). [geïntimeerde] heeft hiertegenover aangevoerd dat indien [appellant] bij het aangaan van de koop bepaalde verwachtingen had met betrekking tot (de economische haalbaarheid van) een bepaalde specifieke toepassing van de klei, hij een en ander had moeten onderzoeken maar dat hij dat heeft nagelaten, alsmede dat het niet op de weg van [geïntimeerde] lag zich ervan te vergewissen welke toepassing van de klei en welke afzetmogelijkheid [appellant] bij het aangaan van de koop voor ogen stond (memorie van antwoord onder 19 en 20 en onder “Ten aanzien van grief VI”).
4.14 Dit betoog kan [geïntimeerde] tegenover de weergegeven stellingen van [appellant] niet baten. [appellant] heeft immers niet gesteld dat de klei voor één of meer bepaalde specifieke keramische toepassingen vanuit kostenoogpunt ongeschikt is, maar dat de klei als gevolg van de ongeordende opbouw van het depot, waardoor een normale menging niet volstaat, en de meer dan normale verontreiniging met wortels vanuit kostenoogpunt ongeschikt is voor welke keramische toepassing dan ook. Dit laatste standpunt van [appellant] is door [geïntimeerde] niet, en in ieder geval niet voldoende gemotiveerd, weersproken. Het hof neemt daarom met [appellant] aan dat de klei vanuit kostenoogpunt ongeschikt is voor keramisch gebruik.
De rapporten van TCKI en Delgromij
4.15 Aan het voorgaande doet niet af dat de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundigen TCKI en Delgromij hebben geconcludeerd dat er geen beperkingen zijn voor gebruik in de grofkeramische industrie en dat het depot kan worden ingezet als deelcomponent en als component waarvan (zoals steenfabriek Hendrikx in het verleden deed) puur producten kunnen worden gebakken, mits de productielocatie toereikend is uitgerust. [I.] (werkzaam bij TCKI) heeft immers als getuige tijdens het hoger beroep verklaard dat het kostenaspect geen rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de geschiktheid van het depot als grondstof voor de keramische industrie. Uit de in 3.9 bedoelde rapportage van Delgromij blijkt niet dat het kostenaspect daarin wel een rol heeft gespeeld. Zoals in 4.11 reeds is overwogen, wordt in die rapportage geen verklaring gegeven voor het feit dat Delgromij concludeert tot keramische geschiktheid van het depot, terwijl Delgromij daarentegen in de als productie 12 bij akte van 1 september 2004 overgelegde brief op grond van een kostenberekening tot de slotsom komt dat opname van de klei in een regulier productiedepot “veel te duur” is.
4.16 Naar aanleiding van het getuigenverhoor van de bij TCKI werkzame heren [I.] (auteur van de in 3.12, 3.16 en 3.18 bedoelde rapporten van TCKI) en [H.] overweegt het hof nog als volgt. [I.] en [H.] hebben tijdens het getuigenverhoor verklaard dat het depot keramisch geschikt is. [I.] heeft echter geen adequate antwoorden kunnen geven op de vragen waarom de verkoop van de klei na vele pogingen daartoe is mislukt en of hij specifieke afnemers kan noemen die de klei voor de keramische industrie kunnen gebruiken. Dat, zoals [I.] heeft verklaard, de keramische geschiktheid van de onderhavige klei afhangt van de door de afnemer toegepaste receptuur, wat voor depot moet worden opgebouwd en welke kleur wordt gewenst, laat immers de mogelijkheid open dat de door [appellant] gekochte specifieke kleisoort ten tijde van de koop door [appellant] en nadien niet meer verkoopbaar was omdat het een in het thans gangbare productieproces niet meer voor keramisch gebruik aangewende component betrof, hetgeen bevestiging vindt in de verklaring van [I.] zelf dat hij de soort klei die [appellant] van [geïntimeerde] heeft gekocht heden ten dage niet meer tegenkomt en dat dit in 2001 en 2002 ook al het geval was. [H.] heeft verklaard niet te kunnen zeggen of het depot geschikt is voor de baksteenindustrie omdat hij het depot niet zelf kwalitatief heeft beoordeeld. Gelet op dit een en ander acht het hof de verklaringen van [H.] en [I.] dat het depot keramisch geschikt is niet overtuigend. Het hof gaat daarom aan die verklaringen voorbij.
Conclusie
4.17 Op grond van het hiervoor overwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, komt het hof tot de conclusie dat de klei niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, omdat deze niet voldoet aan de door partijen overeengekomen eis dat zij voor keramisch gebruik geschikt is. De koopovereenkomst is door [appellant] met recht ontbonden. De grieven II, VI, VII, IX, X, XI en XII slagen. Bij behandeling van de overige grieven heeft [appellant] geen belang.
De voorwaardelijke eis van [appellant]
4.18 Het voorgaande brengt mee dat het hof toekomt aan beoordeling van de door [appellant], voor het geval dat het hof tot het oordeel komt dat de overeenkomst van partijen is ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde], op de voet van (het hof begrijpt:) artikel 7:36 of Pro artikel 7:38 BW Pro bij wege van vermeerdering van eis gemaakte aanspraak op schadevergoeding ten bedrage van € 188.999,46 (akte d.d. 25 juli 2006 tot overleggen van stukken en van uitlatingen tevens houdende een voorwaardelijke vermeerdering van de eis). [appellant] legt hieraan ten grondslag dat medio 2001 de dagprijs van voor keramisch gebruik geschikte klei exclusief BTW ƒ 29,-- per m3 bedroeg, de kosten van opladen, bemonsteren en vervoer (bij begrenzing van het afzetgebied tot een gebied met een straal van ca. 60 km) ca.
ƒ 17,50 per m3 exclusief BTW en de opbrengst 50.000 x (29 – 17,50) x 1,19/2,20173 =) € 310.499,12, hetgeen volgens [appellant] een transactieschade oplevert van € 310.499,12 - € 121.499,66 = € 188.999,46 inclusief BTW. [geïntimeerde] heeft de hoogte van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding, onder verwijzing naar de door [appellant] overgelegde kostenopstelling van Delgromij (productie 12 bij akte van 1 september 2004) gemotiveerd weersproken: naar zij meent bedragen de kosten per m3 ten minste ƒ 29,08 (memorie van antwoord onder 29 en 30). [appellant] is in zijn na de memorie van antwoord verzochte akte d.d. 17 oktober 2006 houdende uitlatingen over producties en tot overleggen van stukken niet meer teruggekomen op zijn eis tot schadevergoeding.
4.19 Het hof is van oordeel dat de aanspraak van [appellant] op schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat deze tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende is onderbouwd. [appellant] heeft nagelaten de door [geïntimeerde] gespecificeerde kostenposten (memorie van antwoord onder 29) te betwisten. Ook heeft hij niet gemotiveerd waarom hij bij zijn berekening van de kosten is uitgegaan van een afzetgebied binnen een straal van ca. 60 km van Gilze. Omdat [appellant] gelet op dit een en ander niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, kan aan de door hem aangeboden bewijslevering niet worden toegekomen.
Slotsom
Het hoger beroep slaagt grotendeels. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 19 mei 2004. De vonnissen van 3 november 2004 en 15 juni 2005 zullen worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] in conventie zullen worden toegewezen, met uitzondering van de bij wege van voorwaardelijke vermeerdering door [appellant] ingediende vordering. De vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zullen worden afgewezen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 19 mei 2004;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 3 november 2004 en 15 juni 2005 en doet opnieuw recht:
in conventie:
veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen een bedrag van € 60.749,83, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 november 2001 tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] tot restitutie van hetgeen inmiddels ter uitvoering van de bestreden vonnissen door [appellant] is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van ontvangst van de terugbetaling;
in reconventie:
wijst af de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 60.749,83;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg in conventie begroot op € 3.129,-- voor salaris van de procureur, op € 649,60 voor kosten deskundigenbericht, op € 81,16 voor explootkosten en op € 1.155,-- voor griffierecht en in reconventie op € 1.564,50 voor salaris van de procureur, en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 6.524,-- voor salaris van de procureur, op € 1.820,-- voor griffierecht, op € 85,60 voor explootkosten en op € 24,-- voor getuigentaxen;
verklaart de hierboven opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Van Osch en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2007.