Uitspraak
29 mei 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2006/54
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 28 maart 2002 (tussenvonnis, gepubliceerd onder LJN: AE1433) en van 21 januari 2004 (eindvonnis), gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Een fotokopie van beide vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 30 januari 2004 [geïntimeerde] aangezegd van beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, zo nodig onder verbetering en/of aan-vulling der gronden, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 1 november 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. W.M. Sturms, advocaat te Leeuwarden, en [geïntimeerde] door mr. H.G. Hilgevoord, advocaat te Rotterdam, beiden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.
Aan [appellant] is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van de bij brief van zijn procureur van 18 oktober 2006 ingezonden nieuwe stukken, waartegen [geïntimeerde] volgens de verklaring van zijn advocaat geen bezwaar had. Tijdens de pleidooien heeft [geïntimeerde] een kopie geproduceerd van een vaststellingsovereenkomst, die tijdens een schorsing van de zitting door [appellant] is bekeken. Aan het slot van de zitting heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een uiteenzetting door [appellant] van een (voldoende) belang bij deze procedure en een reactie daarop van [geïntimeerde].
2.5 [appellant] heeft akte verzocht van schriftelijke opmerkingen en daarbij een productie overgelegd, waarop [geïntimeerde] een antwoordakte heeft verzocht.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis onder 2 (thans vernummerd tot 3) een aantal feiten vastgesteld. Voor zover tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
Naar aanleiding van de grieven 1 en 2 zal het hof de feitenvaststelling (in dit arrest) onder 3.13 en 3.18 aanpassen en verderop hierop terugkomen.
De grieven 3 en 4 klagen over weglating van relevante feiten en komen verderop aan de orde.
3.1 [geïntimeerde] heeft zich per 1 april 1993 als zelfstandig apotheker te [woonplaats] gevestigd. Hij was de opvolger van [D.], die zich aldaar in december 1992 dan wel in februari 1993 gevestigd had. [geïntimeerde] had op het moment dat hij zich in [woonplaats] vestigde geen mede-werkersovereenkomst met OostNederland Zorgverzekeraar, later Amicon genaamd, hierna te noemen OostNederland. [D.] had evenmin een medewerkersovereenkomst.
3.2 Sinds de jaren zeventig waren [A.], [B.] en [C.] (hierna ook te noemen: de huisartsen, dan wel individueel als [A.], [B.] en [C.]) huisarts te [woonplaats]. Zij beschikten over de wettelijke vergunning ex art 6 lid 4 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG) om de artsenijbereidkunde uit te oefenen. De vergunning van [C.] is door diens overlijden op 2 augustus 1997 vervallen. [E.] (hierna ook te noemen: [E.]) heeft de praktijk van [C.] voortgezet. De inspectie voor de gezondheidszorg heeft gedoogd dat [E.] de apotheek nog geruime tijd na het overlijden van [C.] heeft voortgezet.
3.3 Een klacht van [geïntimeerde] tegen de inspectie, dat deze ondanks herhaalde verzoeken daartoe van de zijde van [geïntimeerde] geen adequate actie heeft ondernomen om de apotheek van [E.] te sluiten, is door de Nationale Ombudsman d.d. 21 juni 1999 gegrond verklaard.
3.4 [D.] heeft de provinciale Commissie voor Gebiedsaanwijzing (Cogeba) verzocht om intrekking van de vergunningen van de huisartsen ex art 6 lid 4 van de WOG. Deze procedure is door [geïntimeerde] overgenomen. De huisartsen verweerden zich daartegen stellende dat [woonplaats] niet "apotheekrijp" was. Cogeba verwierp het verweer van de huisartsen en trok op 28 juni 1993 de vergunningen in. Nadat de huisartsen tegen die beslissing in beroep waren gegaan bij de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna ook te noemen: VWS), heeft de minister de beslissing van Cogeba op 6 maart 1996 bevestigd.
De huisartsen tekenden tegen die beslissing beroep aan bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank, waarna het beroep bij beslissing van 2 maart 1998 werd afgewezen. Hiervan gingen de huisartsen in hoger beroep. Het beroep tegen die beslissing eindigde met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 juni 1998, waarbij de uitspraak van de rechtbank werd bekrachtigd. Op grond van de beslissing van de minister van 6 maart 1996 waren [A.] en [B.] per 1 januari 1999 niet meer bevoegd apotheek te houden.
3.5 Nadat [geïntimeerde] OostNederland had verzocht hem toe te laten als medewerker berichtte OostNederland hem bij brief van 19 april 1993 als volgt:
"(…) Aangezien door de aanwezigheid van drie apotheekhoudende huisartsen op dit moment de farmaceutische verzorging van onze verzekerden in [woonplaats] en directe omgeving in voldoende mate is gewaarborgd, bestaat er onzerzijds geen reden om thans met u een overeenkomst als ziekenfondsmedewerker aan te gaan.
Dit standpunt kan zich wijzigen, indien in de huidige situatie verandering optreedt en [woonplaats] als apotheekrijp kan worden aangemerkt. In dat geval zullen wij overwegen een overeenkomst als ziekenfondsmedewerker aan te gaan met diegene, die daar conform ons "vestigings- en spreidingsbeleid apothekers AVON en ON" het meest voor in aanmerking”.
Bij brief van 8 november 1993 berichtte OostNederland aan de vestigingscommissie AVON als volgt:
"(…) Naar aanleiding van het verzoek van de vestigingscommissie van de AVON om de gemeente [woonplaats] als apotheekrijp te zien conform de criteria, zoals gesteld in de vestigings- en spreidingsovereenkomst AVON/OostNederland, (…).
Op grond hiervan zijn wij van mening dat een apotheekrijpverklaring zoals voornoemd, door OostNederland niet kan worden afgegeven."
3.6 Bij vonnis in kort geding van 30 oktober 1996 van de president van de rechtbank te Almelo is OostNederland onder meer veroordeeld tot het aangaan van een medewerkersovereenkomst met [geïntimeerde]. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd.
3.7 [geïntimeerde] heeft vanaf 1991 gepoogd met de huisartsen in contact te komen en ook een aantal malen aan de huisartsen meegedeeld dat hij geïnteresseerd was in overname van de apotheken. De huisartsen hebben van meet af aan ieder contact met [geïntimeerde] afgewezen en zij hebben aan [geïntimeerde] laten weten dat zij de apotheken niet (aan hem) wensten te verkopen. Inhoudelijk hebben zij nimmer op de voorstellen van [geïntimeerde] gereageerd.
3.8 [geïntimeerde] heeft bij brief van 19 juli 1993 het navolgende aan [B.] bericht:
" (…) Tot mijn spijt moet ik constateren dat mijn pogingen om, anders dan schriftelijk, met U en Uw [woonplaats]se collega's van gedachten te wisselen en/of kennis te maken, zijn mislukt.
Het bestaan van mijn apotheek en mij is realiteit en hoop dat een normale samenwerking en wederzijds respect ook in [woonplaats] realiteit zal worden.
Mijn apotheek voldoet aan de eisen zoals de Inspectie die stelt. Mijn vestiging als apotheker wordt gesteund door de AVON en de KNMP (VNA BV). Kortelings heeft de Cogeba Uw vergunning om apotheekhoudend te zijn, ingetrokken. Bovendien heeft de Stichting Dienstverlening KNMP [woonplaats] apotheekrijp verklaard. Dit complex van factoren bepaalt de realiteit van mijn apotheekvestiging. (…)
Aangezien ik nu reeds 5 maanden in [woonplaats] gevestigd ben, wordt het tijd U strikt formeel ook een zakelijk aanbod te doen.
Indien U Uw apotheekpraktijk voor 31-12-1993 aan mij overdraagt, zal ik U per patiënt, ongeacht zijn verzekeringswijze, vergoeden een bedrag van f 95.00. Vanaf 01-01-1994 zal het door mij te vergoeden bedrag met 10% per maand afnemen. (…)
Het spreekt vanzelf dat dit zakelijk voorstel gezien moet worden als een leidraad van mijn mogelijkheden en een serieuze aanzet tot een zakelijke discussie. (…)".
3.9 Bij brief van 8 september 1993 antwoorden [A.] c.s. als volgt:
"(…) Wij blijven van mening dat een apotheek te [woonplaats] geen haalbare kaart zal blijken te zijn.
Door dit nu toch uit te proberen, geeft u er o.i. blijk van een goed functionerende gezondheidszorg als primaire doelstelling niet in uw vaandel te hebben.
Uit uw brief blijkt, helaas, dat u een en ander als een commerciële aangelegenheid ziet.
Daarnaast is het ook nog zo, dat uw voorstel, met daarin een soort degressief tarief, beslist niet uitnodigt tot een kennismakingsgesprek.
Wij verzoeken u nogmaals uw pogingen om de apotheekvestiging door te zetten, definitief te beëindigen.
Wij vrezen, dat er door uw handelswijze uiteindelijk alleen maar verliezers resteren. (…)"
3.10 Bij brief van 23 januari 1997 deelt [geïntimeerde] het navolgende aan [C.] mee:
"(…) Ondanks de ontwikkelingen van de afgelopen jaren wil ik, met name gezien de ontstane situatie, U nogmaals een bod doen ter overname van de farmaceutische verzorging van Uw patiënten.
Het bod wordt gedaan als ultieme poging op de gebruikelijke manier deze farmaceutische verzorging over te nemen. Dit geschiedt in de overtuiging dat ik, bij voortduren van de procedure, in eerste instantie nu bij de administratieve rechter, ten finale in het gelijk gesteld zal worden
Bij acceptatie van het bod binnen de gestelde termijn neem ik de geleden aanloopverliezen geheel voor mijn rekening. Bij afwijzing echter, dan wel het laten verlopen van de gestelde termijnen, behoud ik mij alle rechten voor. Al mijn aanloopverliezen zullen alsdan verrekend worden met een eventueel aan U door mij te betalen goodwill.
Het bod luidt: Fl 1.000.000,= (een miljoen gulden) voor de drie praktijken te [woonplaats] tezamen. (…)."
[A.] c.s. hebben niet op dit bod gereageerd.
3.11 Medio 1997 hebben [A.] c.s. een aantal apothekers benaderd om hun apotheken over te nemen. In december 1997 hebben zij overeenstemming met [appellant] bereikt.
3.12 Het "CONTRACTEERBELEID FARMACEUTISCHE HULP OOSTNEDERLAND ZORGVERZEKERAAR" van 2 december 1997 bevat onder meer de navolgende bepalingen:
" 4. Specifieke beleidsregels
A. Criterium zorgplicht
(…)
Voor de contractering van farmaceutische hulp gaat OostNederland Zorgverzekeraar hierbij uit van de volgende (afstands) criteria:
(…)
8.000 zielen binnen een straal van 7 km afstand over de weg van de plaats van vestiging van een apotheek in rurale gebieden.
(…)
Indien de behoefte aan farmaceutische zorg dit voor haar verzekerden noodzakelijk maakt, kan OostNederland Zorgverzekeraar altijd bij haar contractering in negatieve of positieve zin afwijken van deze richtlijn.
B. Nieuwvestigingen
B.1. Nieuwvestiging in een gebied waar al een apotheek is gevestigd
In een gemeente of een omschreven gebied waarin reeds een of meer apotheken zijn gevestigd, is ruimte voor de vestiging van een nieuwe apotheek indien in principe aan de richtgetallen genoemd onder 4a wordt voldaan. Indien sprake is van een startende apotheek mag deze apotheek beginnen met in principe 3.000 zielen mits te verwachten valt dat binnen drie jaar na vestiging een aantal van 6.000/8.000 zielen wordt bereikt. De KNMP (Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Pharmacie, rb.) vestigingsadviesnorm voor apotheken kan aanvullend als hulpmiddel dienen ter beoordeling van de levensvatbaarheid van de nieuw te vestigen apotheek."
3.13 De huisartsen hebben op 4 maart 1998, samen met vertegenwoordigers van de KNMP en VNA B.V., Oost Nederland verzocht een medewerkersovereenkomst te sluiten met [appellant].
3.14 Bij brief van 18 maart 1998 deelt OostNederland aan [B.] het navolgende mee:
" (…) Door ons is gesteld dat een tweede contract in [woonplaats] niet past binnen het huidige vestigingsbeleid van OostNederland. Wij zullen dan ook geen overeenkomst sluiten met een tweede apotheek in die gemeente. Echter wanneer een substantieel deel van onze verzekerden in [woonplaats] aangeeft dat men wenst te worden ingeschreven bij een andere apotheek, zullen wij, vanuit het oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg, aan deze wensen gehoor geven. Alleen dan wordt een tweede contract in [woonplaats] mogelijk. Tijdens ons overleg van 4 maart is door ons aangegeven dat wij minimaal 500 verzekerden uit de voormalige praktijk van dhr. [C.] definiëren als een substantieel deel.(…)"
3.15 Bij brief van 29 april 1998 bericht N.B. Kylstra, inspecteur voor de gezondheids-zorg voor Gelderland en Overijssel, onder meer het navolgende aan [A.]:
"(…)
Het gesprek van 27 april jl. vormde een vervolg op een eerder gesprek op 8 december 1997 waarin de situatie ten aanzien van de farmaceutische zorg in [woonplaats] en in het bijzonder de voortzetting van het apotheekgedeelte van de praktijk van wijlen de heer [C.] aan de orde kwam. In beide gesprekken heeft U aangegeven het ongewenst, zelfs onoverkomelijk, te vinden dat apotheker [geïntimeerde] de farmaceutische zorg voor de patiënten in [woonplaats] overneemt. U voert daartoe een aantal redenen aan van persoonlijke en zorginhoudelijke aard. U stelt dat het onmogelijk is om met [geïntimeerde] tot een goede samenwerking te komen, hetgeen u uit oogpunt van een goede zorgverlening voor uw patiënten als ongewenst beoordeelt.
Uw afwijzing van de heer [geïntimeerde] als apotheker vanuit persoonlijke motieven berusten naar mij is gebleken voornamelijk op zijn gedragingen in de privé-sfeer. De tot dusver verstrekte informatie vormt voor mij echter onvoldoende grond om zijn capaciteiten als zorgverlener in twijfel te trekken. Ook een recente inspectie van apotheek [woonplaats] geeft mij geen aanleiding tot zwaarwegende bedenkingen.(…).
Uit het oogpunt van zorg ben ik bijzonder ongelukkig met de aanwezigheid van twee apotheken in een klein verzorgingsgebied als de regio [woonplaats]. Omdat in deze situatie één van beide, mogelijk zelfs beide apotheken, niet levensvatbaar zullen blijken te zijn, worden spanningen gecreëerd die gemakkelijk negatieve gevolgen hebben voor de kwaliteit van de farmaceutische zorgverlening. (…)
Ik dring er met klem op aan dat u zich in dit geschil op professionele wijze laat bemiddelen om tot een oplossing te komen, waarbij het uitgangspunt moet zijn dat er in [woonplaats] slechts ruimte is voor één apotheek. (…)."
3.16 Bij brief van 29 april 1998 bericht OostNederland aan haar verzekerden te [woonplaats] het navolgende :
"Geachte verzekerde,
(…)
Door het overlijden van de heer [C.] is diens vergunning om geneesmiddelen te leveren per 2 augustus 1997 komen te vervallen. Inmiddels heeft de heer [E.] de praktijk van de heer [C.] als waarnemer voortgezet.
Echter de Commissie voor de Gebiedsaanwijzing (COGEBA) voor de Provincie Gelderland heeft per 21 april 1998 beslist geen vergunning voor de levering van geneesmiddelen aan de heer [E.] te verstrekken. Door dit besluit is het vanaf 15 mei voor u niet meer mogelijk om via de heer [E.] medicijnen te krijgen.
U dient zich daarom te laten inschrijven bij een apotheker in uw woonplaats of de dichtstbijzijnde omgeving daarvan waarmee OostNederland Zorgverzekeraar een overeenkomst heeft gesloten.
Met de volgende dichtstbijzijnde apotheken hebben wij een overeenkomst gesloten:
(volgt een lijst van apotheken, rb.)
U kunt uw keuze kenbaar maken door deze aan te geven op uw mutatiekaart welke aan uw bewijs van inschrijving is gehecht. (…)".
3.17 Naar aanleiding van deze brief van OostNederland werden op instigatie van de huisartsen in de plaatselijke supermarkten en horecabedrijven affiches opgehangen met een oproep om die brief niet te beantwoorden en met de aankondiging dat men binnenkort een brief van [A.] c.s. zou ontvangen.
3.18 [E.] schrijft vervolgens op 5 mei 1998 de navolgende brief aan zijn ziekenfondspatiënten:
"Aan diegenen, die ziekenfondsverzekerd zijn bij Oost Nederland Zorgverzekeraar en ingeschreven staan bij apotheek [C.]
Betreft: introductie nieuwe apotheek [apotheek] van de heer [appellant]
(…) Na goed overleg is de gezamenlijke conclusie van dokter [A.], dokter [B.] en indertijd ook van dokter [C.] en mij, om (…) de drie apotheken van de huisartsenpraktijk los te koppelen en deze gezamenlijk over te dragen. Deze overdracht moest dan wel geschieden aan een apotheker van onze gezamenlijke keuze, waarin wij veel vertrouwen hebben en waarmee wij verwachten goed te kunnen samenwerken. Met deze apotheker kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerking van de medicijnen, opgezet worden. (…)
In de brief van Oost Nederland wordt u de mogelijkheid geboden om te kiezen uit meerdere apotheken, ook verspreid rondom [woonplaats]. Dat vinden wij bijzonder ongelukkig, juist om bovenstaande redenen. Met Oost Nederland zijn wij echter ook in overleg getreden en wij hebben de gelegenheid gekregen u alvast de komst van de apotheker van onze gezamenlijke keuze aan te kondigen. Het betreft de heer [appellant], die voornemens is een apotheek te openen (…). Op 15 mei zal deze apotheek open kunnen gaan.(…)
In dit verband merk ik op dat Zorgverzekeraar Oost Nederland uitdrukkelijk heeft toegezegd dat zij een contract met de heer [appellant] zal afsluiten indien een aanzienlijk aantal handtekeningen van al de ziekenfondsverzekerden, die nog op naam van dokter [C.] staan, worden aangeboden. Daarom vraag ik u daarbij behulpzaam te zijn en het antwoordformulier, dat ik u meezend, van uw handtekening(en) te voorzien en op de praktijk af te geven of in de bijgesloten envelop (zonder postzegel) aan mij terug te sturen. (...) Samenvattend verzoek ik u:
1. Op de mutatiekaart van Oost Nederland de naamsticker van de apotheek van de heer [appellant] te plakken en te sturen aan Oost nederland.
3. Bijgaand antwoordformulier te ondertekenen en zo spoedig mogelijk af te geven op de praktijk of terug te zenden.
(…)
Namens: [A.] en [B.] en mevr. [C.],
[E.], huisarts"
Bij deze brief was een "ANTWOORDFORMULIER" gevoegd met de navolgende inhoud:
"Familienaam :………….
Aantal personen (verplicht verzekerd bij Oost Nederland): …….
Adres/postcode:………..
Plaats : ……..
verzoekt/verzoeken ingeschreven te worden bij
apotheek [apotheek], de gezamenlijke keuze van de drie [woonplaats]se huisartsen. (…)"
3.19 Vervolgens haalde de assistente van [E.] de antwoordformulieren bij de patiënten op, terwijl mevrouw [C.] in het verzorgingstehuis De Bundeling bij alle patiënten langs is geweest.
3.20 [appellant] heeft de apotheken van de huisartsen overgenomen. Hij betaalde aan de erven [C.] een vergoeding van f. 700.000,-- voor de overname van diens apotheek.
3.21 De apotheek van [appellant] werd op 18 mei 1998 door inspecteur Kylstra verzegeld. Bij brief van 3 juni 1998 heeft hij de inschrijving van [appellant] geweigerd. De huisartsen hebben tegen de sluiting en de weigering een bezwaarschrift ingediend.
3.22 Op 20 mei 1998 heeft [appellant] in een plaatselijk blad een advertentie doen plaatsen:
“In samenwerking met de drie [woonplaats]se huisartsen is heden geopend:
Apotheek [apotheek] (…)
Onze dienstverlening is speciaal gestart vanaf 16 mei in het bijzonder voor de bij Oost-Nederland/Amicon ziekenfondsverzekerden ingeschreven bij de huisarts [E.].
Deze patiënten hoeven zich geen enkele zorg te maken over de reguliere vergoedingen. (…)”.
3.23 Bij brief van 3 juli 1998 deelt mr. H.C.M. Hendriks namens [B.] onder meer het navolgende mee aan inspecteur Kylstra:
"(…) U verzoekt cliënt u te berichten over de door hem te nemen stappen inzake overdracht cq. beëindiging van de apotheek. Zoals gezegd hebben de huisartsen te [woonplaats], waaronder cliënt u daarover steeds op de hoogte gehouden. Nu u plotseling de tijdelijke voorziening van [appellant] heeft gesloten, is er evenwel vertraging ontstaan in de overdracht. Dit betekent dus dat de huidige medicatieverstrekking door cliënt óók om deze reden vooralsnog zal (moeten) worden bestendigd, in ieder geval tot de vestiging van [appellant] een feit zal zijn. (…)"
3.24 In september/oktober 1998 hebben [A.] c.s. hun apotheken overgedragen aan [appellant]. [appellant] kreeg een medewerkersovereenkomst met OostNederland nadat OostNederland daartoe bij vonnis in kort geding was veroordeeld. [appellant] startte definitief op 9 september 1998 met de apotheek.
3.25 Een klacht van [geïntimeerde] tegen [appellant] bij de Raad van Tucht van de KNMP is bij uitspraak van 14 december 1998 op alle onderdelen gegrond verklaard. [appellant] werd voor de duur van een jaar geschorst in de rechten van het gewone lidmaatschap van de KNMP.
De Raad overwoog daartoe onder meer:
"Ad onderdeel 1 van de klacht
Vaststaat dat beklaagde ten tijde van de onderhandelingen met de huisartsen over de vestiging van de apotheek in [woonplaats] op de hoogte is geweest van het streven van klager om de geneesmiddelenvoorziening in de Gemeente [woonplaats] te gaan verzorgen, dat klager reeds een apotheek had geopend, en dat pogingen van klager om in der minne tot overname van de apotheken van de huisartsen te komen, op niets waren uitgelopen en dat klager al jarenlang verwikkeld was in een juridische strijd met als inzet de intrekking van de vergunningen van de apotheekhoudende huisartsen.
Niettegenstaande deze wetenschap is beklaagde in onderhandeling getreden met de huisartsen en heeft hij met hen een samenwerkingsverband gesloten met het doel op termijn te komen tot overdracht van de desbetreffende apotheken aan beklaagde.
Beklaagde heeft zich, door in de geschetste omstandigheden in overleg te treden over de apotheekovername, tot instrument in de handen van bedoelde huisartsen gemaakt in hun controverse met klager. Van enige vorm van open concurrentie is in het onderhavige geval geen sprake: beklaagde had op het moment waarop hij door de huisartsen werd benaderd nog geen investeringen gedaan ter realisering van de apotheekvestiging, hij had ook overigens nog geen enkel zakelijk risico gelopen doch hij heeft slechts getracht zijn voordeel te doen met het feit dat de huisartsen erop uit waren klager in diens pogingen de geneesmiddelenvoorziening in [woonplaats] te verzorgen, te dwarsbomen. Beklaagde was bovendien bekend met het feit dat klager de nodige wettelijke middelen ten dienste stonden om de huisartsen te nopen hun activiteiten op het gebied van de geneesmiddelenvoorziening te beëindigen; onder die omstandigheden mocht beklaagde het mislukken van de onderhandelingen om tot minnelijke overdracht van de apotheken van de huisartsen aan klager te komen niet beschouwen als een vrijbrief om ter zake zelf met de huisartsen in onderhandeling te treden, doch had hij zich daarvan moeten onthouden.
Aan het vorenstaande kan de door beklaagde ten verwere aangevoerde omstandigheid dat hij (via zijn zaakwaarnemer) een voorstel tot overleg heeft gedaan, niet afdoen; bovendien heeft beklaagde pas pogingen in het werk gesteld tot overleg met klager nadat hij definitieve afspraken met de huisarts had gemaakt.
De Raad concludeert dat beklaagde zich door zijn handelwijze in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan ongepaste concurrentie jegens klager. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.
Ad onderdeel 2 van de klacht (…)
De advertentie bouwt echter onmiskenbaar voort op de met medeweten van beklaagde opgestelde en verzonden brief van 5 mei 1998 van de [woonplaats]se huisartsen, waarin ziekenfondsverzekerden worden opgeroepen om zich bij de apotheek van beklaagde in te laten schrijven. Door de samenwerking respectievelijk aanbeveling van de [woonplaats]se huisartsen als publicitair instrument te hanteren, maakt beklaagde zich in ernstige mate schuldig aan klachtwaardige beïnvloeding van de vrije apotheekkeuze der patiënten. Aldus is sprake van een onzorgvuldige vorm van publiciteit waarvan beklaagde zich had dienen te onthouden. In zoverre is dit klachtonderdeel gegrond. (…)".
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Deze zaak gaat in de kern over het volgende.
Voor een eigen vestiging van een apotheek in [woonplaats] heeft [geïntimeerde] tevergeefs getracht om de apotheken over te nemen van de ter plaatse gevestigde drie apotheekhoudende huisartsen. Tussen [geïntimeerde] en hen is daarover een conflict ontstaan. Uiteindelijk hebben onder meer die huisartsen de ziektekostenverzekeraar Amicon om een medewerkersovereenkomst benaderd en hebben de huisartsen [appellant] als nieuwe apotheker van hun keuze ter plaatse geïntroduceerd.
[geïntimeerde] heeft de huisartsen, Amicon en [appellant] in afzonderlijke procedures gedagvaard, hen onrechtmatig gedrag verweten en terzake daarvan in de onderhavige procedure tegen [appellant] schadevergoeding gevorderd. In haar tussenvonnis (onder 5.4) heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant], door ondersteuning van een aan de patiënten gerichte wervingsbrief van 5 mei 1998 met advertenties, niet alleen heeft geprofiteerd van onrechtmatig handelen van de huisartsen, maar ook zelf jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.
In de loop van deze procedure hebben [geïntimeerde] en (onder meer) [appellant] op of omstreeks 3 december 2003 met elkaar een vaststellingsovereenkomst gesloten. Conform artikel 14 lid 1 van die overeenkomst heeft [geïntimeerde] daarop zijn vordering gewijzigd en heeft [appellant] zich aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd. Dienovereenkomstig heeft de rechtbank in haar eindvonnis voor recht verklaard dat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld op de gronden, zoals vermeld in de rov. 5.1 tot en met 5.6 van het tussenvonnis.
4.2 De vaststellingsovereenkomst strekt er onder meer toe dat [appellant], uitdrukkelijk zonder erkenning van aansprakelijkheid, aan [geïntimeerde] een schadevergoeding betaalt van € 340.335,-- (artikel 1). Artikel 14 lid 1 voorzag in voormelde verdere gang van zaken bij de rechtbank. Artikel 14 lid 2 vervolgt:
“Tegen het eindvonnis (…) zal [appellant] hoger beroep instellen bij het Gerechtshof Arnhem. (…)
Een rechterlijke uitspraak in hoger beroep (of in cassatie) in de procedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] kan geen enkele wijziging brengen in de afspraken van partijen die in deze vaststellingsovereenkomst zijn neergelegd, ook niet indien het Gerechtshof Arnhem zou oordelen dat [appellant] niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] zal door [appellant] niet jegens hem ten uitvoer worden gelegd. [geïntimeerde] cedeert zijn schadevergoedingsvorderingen op de huisartsen en Amicon tot een bedrag van € 340.335,16 aan [appellant], zij het met dien verstande dat die vorderingen achtergesteld zullen zijn op de vorderingen tot schadevergoeding van [geïntimeerde] op de huisartsen en Amicon. De akte van cessie tussen [geïntimeerde] en [appellant] zal gelijktijdig met deze vaststellingsovereenkomst worden ondertekend.”
4.3 Dit heeft bij het hof vragen opgeroepen over het belang van [appellant] bij (voortzetting van) deze procedure. Daarover hebben partijen zich bij de pleidooien en daarna bij akten uitgelaten.
4.4 Het hof oordeelt over een en ander als volgt.
Zoals naar voren komt uit de considerans van de vaststellingovereenkomst, claimt [geïntimeerde] wegens hetzelfde schadecomplex ook schadevergoeding van de huisartsen en van ziektekostenverzekeraar Amicon. Tegenover [geïntimeerde] zouden [appellant], de huisartsen en Amicon ingevolge artikel 6:102 lid 1 BW voor dezelfde schade hoofdelijk aansprakelijk (kunnen) zijn; blijkens punt 13 van de considerans gaan partijen ook van hoofdelijke aansprakelijkheid uit. Ondanks zijn schikking met [geïntimeerde] wil [appellant] de mogelijkheid behouden om bijdrageaanspraken van de huisartsen en Amicon af te weren en om de door [geïntimeerde] aan hem gecedeerde schadevergoedingsvorderingen zonder eigen bijdrage(-plicht) op hen te verhalen. Die mogelijkheid zou op zijn minst in gevaar komen indien [appellant] zijn geschil met [geïntimeerde] zou bijleggen zonder enig voorbehoud op dit punt. Tegen deze achtergrond houdt [appellant] er voldoende belang bij om tegen [geïntimeerde] door te procederen over de vraag of hij jegens hem schadeplichtig is.
4.5 Tussen [geïntimeerde] en de huisartsen heeft de rechtbank bij vonnis van 7 maart 2002 beslist dat de huisartsen jegens [geïntimeerde] onrechtmatig hebben gehandeld. In zijn arrest van 29 november 2005 (LJN: AU 7670) heeft dit hof in de appelprocedure (zie productie 3 bij memorie van antwoord, rov. 4.17) de acties van de huisartsen [A.], [B.] en [E.] 1) van 4 maart 1998 bij Amicon om in strijd met haar contracteerbeleid met hun overnemer [appellant] een medewerkersovereenkomst te sluiten en 2) tot verzending van de brief van 5 mei 1998 aan de ziekenfondsverzekerden van [C.] in onderling verband en samenhang jegens [geïntimeerde] onrechtmatig geoordeeld. Dit oordeel ten opzichte van de huisartsen heeft [appellant] bij zijn pleidooi in hoger beroep aanvaard als uitgangspunt voor de beoordeling van de vraag of hij jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is (pleitnotities mr. Sturms sub 8). Desgevraagd wenst [appellant] niet de afloop af te wachten van het door de huisartsen ingestelde cassatieberoep. Volgens [appellant] (t.a.p.) resteert dan de vraag of [appellant], zoals de rechtbank heeft geoordeeld, ook onrechtmatig heeft gehandeld. Die kernvraag snijdt [appellant] aan in zijn grieven 5 en 6.
4.6 Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig (HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246). Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie onder meer HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760). Dezelfde normen hebben te gelden wanneer, zoals in het onderhavige geval, op de in de vorige zin bedoelde wederpartij niet een verbintenis uit overeenkomst rust, maar uit de wet. Zie HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78.
4.7 Ter beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag gaat het hof eerst dieper in op de relevante feiten.
4.8 [appellant] heeft van de huisartsen hun apotheken gekocht in de periode van januari tot en met maart 1998 onder de door hem bij de pleidooien in hoger beroep niet weersproken voorwaarde dat alleen van een overname sprake kon zijn indien hij (van Amicon) een medewerkersovereenkomst kreeg.
Volgens [appellant] onder grief 3 is daarbij van belang dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] kenbaar had gemaakt te zullen vertrekken en dat KNMP en VNA met [geïntimeerde] in overleg waren over de financiële afwikkeling daarvan. Deze stelling heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist met een beroep op de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 9 december 1997 aan VNA (productie 15 bij memorie van antwoord), zodat deze stelling niet vaststaat. Evenmin heeft [appellant] daarvan bewijs aangeboden. Grief 3 wordt verworpen.
In zijn kort geding dagvaarding tegen (de rechtsvoorgangers van) Amicon (productie 12 bij memorie van antwoord) heeft [appellant], toen eiser, (sub 4) gesteld dat in maart 1998 overleg heeft plaatsgevonden “tussen de huisartsen, een vertegenwoordiger van eiser en Amicon”. [appellant] heeft niet bestreden dat dit het overleg van 4 maart 1998 betreft. Naar [appellant] bij de pleidooien in hoger beroep heeft erkend, heeft [F.] (van de KNMP) hem destijds op de hoogte gesteld van de inhoud van de brief van 6 maart 1998 aan Amicon (“cc. De heer [appellant] te [plaatsnaam].”; zie productie 24 bij conclusie van repliek) naar aanleiding van de bespreking met Amicon van 4 maart 1998. Die brief vermeldt aan het slot: “Namens de heer [appellant] kunnen wij u bevestigen, dat hij zich hierin kan vinden”. Grief 1, die vertegenwoordiging van [appellant] bij dat gesprek betwist, faalt daarom.
4.9 Op 30 april 1998 heeft (het advocatenkantoor van) [appellant] bij Amicon een medewerkersovereenkomst aangevraagd.
4.10 Of [appellant] tevoren op de hoogte is geweest van en zelfs betrokken is geweest bij de totstandkoming van de brief namens de huisartsen van 5 mei 1998 staat niet zonder meer vast. De uitspraak van de Raad van Tucht van de KNMP van 14 december 1998 (productie 8 bij conclusie van antwoord) vermeldt wel (op p. 3) als vaststaand dat deze brief met medeweten van [appellant] is opgesteld en verzonden, maar niet waaruit de Raad dat heeft afgeleid. Ook uit de erkenning (in de conclusie van antwoord, p. 5, laatste alinea) dat [appellant] getuige is geweest van het feit dat [E.] hem bij zijn patiënten heeft voorgesteld als de apotheker aan wie [E.], [B.] en [A.] hun apotheken wilden overdragen (zoals vermeld in de brief van 5 mei 1998) valt niet af te leiden dat [appellant]’s kennisneming van vóór de verzending van die brief dateert. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] heeft [geïntimeerde] zijn stelling niet bewezen noch te bewijzen aangeboden, zodat deze niet is komen vast te staan. Grief 2 slaagt.
4.11 Onder grief 4 verwijt [appellant] dat de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten dat de brief van 5 mei 1998 slechts door [E.] is gestuurd en wel aan zijn ziekenfondspatiënten. In het arrest van 29 november 2005 (onder rov. 4.17) zijn echter ook [B.] en [A.] voor deze brief verantwoordelijk gehouden. Met betrekking tot de impact van deze brief herhaalt het hof uit die overweging:
“Naar [E.], [A.] en [B.] redelijkerwijs behoorden te begrijpen, was hun handtekeningenactie in een kleine gemeenschap als [woonplaats] spoedig algemeen bekend, zoals ook uit de krantenartikelen van 12 mei 1998 (producties 29 en 30 bij conclusie van repliek) blijkt. Voor degenen die met de plaatselijke omstandigheden in [woonplaats] bekend waren (in feite alle patiënten) was daarmee overduidelijk dat zowel [A.] als [B.] en ook [E.] niet alleen openlijk hun voorkeur uitspraken voor hun opvolger [appellant] (‘een apotheker van onze gezamenlijke keuze’) en het bestaan van een andere apotheker ([geïntimeerde] dus) afwezen (‘Op één centraal punt, bij één apotheek en voor alle patiënten.’), waarbij met name ook de zin ‘Met deze apotheker ([appellant], hof) kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerkingen van de medicijnen, opgezet worden.’ de suggestie wekte dat dit doel niet bereikbaar zou zijn met [geïntimeerde].”
Daarop stuit grief 4 af.
4.12 De naar aanleiding van deze brief van 5 mei 1998 binnengekomen ruim 800 handtekeningen ten behoeve van zijn apotheek heeft [appellant] op 12 mei 1998 aan Amicon overgelegd (zie ook de brief van [appellant] van 25 mei 1998 aan de Vestigingscommissie AVON, productie 14 bij memorie van antwoord).
4.13 Op 16 mei 1998 heeft [appellant] op basis van de drie aan hem overgedragen apotheken een noodapotheek in [woonplaats] geopend en in verband daarmee op 20 mei 1998 de advertentie geplaatst:
“In samenwerking met de drie [woonplaats]se huisartsen is heden geopend:
Apotheek [apotheek] (…)
Onze dienstverlening is speciaal gestart vanaf 16 mei in het bijzonder voor de bij Oost-Nederland/Amicon ziekenfondsverzekerden ingeschreven bij de huisarts [E.].
Deze patiënten hoeven zich geen enkele zorg te maken over de reguliere vergoedingen. (…)”.
4.14 Zoals het hof in zijn tussenarrest van 29 november 2005 onder 4.16 heeft vastgesteld, had [woonplaats] destijds inmiddels ongeveer 8.000 inwoners, een minimumvereiste voor een rendabele exploitatie van een zelfstandige apotheek. Daarbij was een medewerkersovereenkomst met een zorgverzekeraar, blijkens de hiervoor vastgestelde feiten, voor een zelfstandige apotheker (zoals [geïntimeerde] of [appellant]) onmisbaar.
4.15 In zijn arrest van 16 september 2003 (productie 1 bij memorie van antwoord, LJN: AK 4751, NJ 2005, 304) heeft dit hof onder rolnummer 2001/389 tussen [geïntimeerde] en, kort gezegd, Amicon onder 4.11 geconcludeerd:
“dat Amicon toerekenbaar is tekort geschoten ten opzichte van [geïntimeerde]. Amicon heeft zich, anders dan zij stelt, in haar handelwijze - om haar moverende redenen - onmiskenbaar laten leiden door de wens van de drie [woonplaats]se huisartsen om hun apotheekpraktijk niet te verkopen aan [geïntimeerde] maar aan [appellant]. Amicon is ten detrimente van [geïntimeerde] afgeweken van haar eigen contracteerbeleid 1997 (...), waaraan zij ten opzichte van [geïntimeerde] contractueel gebonden was (...). Amicon heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar ’s hofs oordeel zouden kunnen meebrengen dat [geïntimeerde] Amicon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou kunnen houden aan die beleidsregels, die, zoals overwogen, mede beogen de belangen van [geïntimeerde] – het kunnen exploiteren van een levensvatbare apotheek te [woonplaats] – te beschermen. Amicon valt ook ernstig te verwijten dat zij van haar beleid (...) is afgeweken (...) zonder met [geïntimeerde] daarover tevoren overleg te plegen. Gegeven de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [geïntimeerde], met de verwijzing daarin naar het contracteerbeleid 1997, en gelet op de evidente financiële belangen van [geïntimeerde], was Amicon, op wie als zorgverzekeraar een zware zorgplicht rust, naar eisen van redelijkheid en billijkheid zonder meer verplicht met [geïntimeerde] overleg te voeren alvorens ten nadele van hem af te wijken van haar contracteerbeleid 1997; daargelaten dat voor een afwijking van deze regels – behoudens de instemming van [geïntimeerde] – geen goede grond aanwezig was. Amicon heeft zodoende ten opzichte van [geïntimeerde] ook onzorgvuldig en dus onrechtmatig gehandeld.”
Het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 1 april 2005, LJN: AS 5076 (productie 2 bij memorie van antwoord) verworpen.
4.16 Dat [appellant] een medewerkersovereenkomst zou verkrijgen, was zijn eis voor het welslagen van de verkoop door de drie apotheekhoudende huisartsen aan [appellant]. [appellant] behoorde destijds te begrijpen dat hij en de huisartsen met de bespreking van 4 maart 1998 Oost Nederland/Amicon bewogen tot haar voormelde tekortkoming jegens [geïntimeerde], waardoor [appellant] een medewerkersovereenkomst kreeg die hij anders op grond van de vigerende beleidsregels in redelijkheid nooit zou hebben kunnen verwerven.
4.17 Naar, evenals de huisartsen, [appellant] redelijkerwijs behoorde te begrijpen, was de onder verantwoordelijkheid van de huisartsen bij brief van 5 mei 1998 ingezette handtekeningenactie in een kleine gemeenschap als [woonplaats] spoedig algemeen bekend, zoals ook uit de krantenartikelen van omstreeks 12 mei 1998 (producties 29 en 30 bij conclusie van repliek) blijkt. Voor degenen die met de plaatselijke omstandigheden in [woonplaats] bekend waren (in feite alle patiënten) was daarmee overduidelijk dat de huisartsen niet alleen openlijk hun voorkeur uitspraken voor hun opvolger [appellant] (“een apotheker van onze gezamenlijke keuze”) en het bestaan van een andere apotheker ([geïntimeerde] dus) afwezen (“Op één centraal punt, bij één apotheek en voor alle patienten.”), waarbij met name ook de zin “Met deze apotheker ([appellant], hof) kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerkingen van de medicijnen, opgezet worden.” bij de gemiddelde oplettende lezer de suggestie wekte dat dit doel niet bereikbaar zou zijn met [geïntimeerde]. Of [appellant] vóór de totstandkoming van deze brief van 5 mei 1998 daaraan heeft meegewerkt of daarmee bekend was, kan hier in het midden blijven. Wat ertoe doet, is dat [appellant] nooit naar buiten toe afstand heeft genomen van de handtekeningenactie van 5 mei 1998, die bij uitstek paste in de overeenkomst tussen hem en huisartsen tot overname van hun apotheken en waarmee werd voldaan aan de daarin opgenomen voorwaarde dat [appellant] bij Amicon een medewerkersovereenkomst verkreeg.
4.18 Verder behoorde [appellant] eveneens redelijkerwijs te begrijpen dat de huisartsen, tevens receptenschrijvers, met hun, zeker in een kleinere gemeenschap, zwaarwegende positie en invloed, omwille van het welslagen van hun eigen apotheekoverdrachten en financiële belangen, hun patiënten wegtrokken van de voor hen onaanvaardbare apotheker [geïntimeerde], hetgeen voor [geïntimeerde]’ apotheek de doodsteek kon inhouden.
4.19 Daarop heeft [appellant] tot zijn eigen voordeel voortgebouwd door op 12 mei 1998 de aldus ingezamelde handtekeningen bij Amicon te bezorgen voor een medewerkersovereenkomst, op 16 mei 1998 de noodapotheek te openen en die opening te ondersteunen met een advertentie van 20 mei 1998, die mede geschikt was om de handtekeningenactie van 5 mei 1998, versterkt door krantenartikelen van 12 mei 1998, verder te stimuleren.
4.20 Een en ander, in onderling verband en samenhang, oordeelt het hof onrechtmatig jegens [geïntimeerde]. Grief 5 faalt. Grief 6, toegespitst op het door de rechtbank overgenomen oordeel van de Raad van tucht van de KNMP behoeft geen bespreking meer.
4.21 Grief 7 richt [appellant] tegen het tussenvonnis onder 5.5 over de schade van [geïntimeerde]. Het hof overweegt het volgende.
[woonplaats] had destijds ongeveer 8.000 inwoners, een minimumvereiste voor een rendabele exploitatie van een zelfstandige apotheek. Daarbij was een medewerkersovereenkomst met een zorgverzekeraar voor een zelfstandige apotheker (zoals [geïntimeerde] of [appellant]) onmisbaar. In zijn overeenkomst met de huisartsen heeft [appellant] de voorwaarde bedongen dat hij bij Amicon een medewerkersovereenkomst verkreeg. Tegen die achtergrond oordeelt het hof niet aannemelijk dat [appellant], zoals hij aanvoert, ook een apotheek in [woonplaats] zou hebben gevestigd zonder medewerkersovereenkomst met Amicon. De mogelijkheid dat [geïntimeerde] als gevolg van de onrechtmatige actie sedert de vestiging door [appellant] van zijn noodapotheek omzetschade in zijn apotheek heeft geleden, is voldoende aannemelijk.
4.22 Grief 8 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
4.23 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
5 De slotsom
5.1 Afgezien van grief 2 faalt het hoger beroep. De bestreden vonnissen worden bekrachtigd met verbetering van gronden zoals hiervoor overwogen.
5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt met verbetering van gronden de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 28 maart 2002 (tussenvonnis) en van 21 januari 2004 (eindvonnis);
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,00 voor salaris van de procureur en op € 296,00 voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Tjittes en Sprenger en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter open¬bare terechtzitting van dinsdag 29 mei 2007.